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损害赔偿，一是指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失。各国法律均认为损害赔偿是一种比较重要的救济方法。在国际货物买卖中，它是使用最广泛的一种救济方法。但是各国法律对损害赔偿的规定，往往只涉及到违约一方赔偿责任的成立、赔偿范围和赔偿办法等问题，而且差异较大。二是指对已造成的损害进行赔偿。赔偿是债权诉讼最主要的特征，也是普通法所给予的最主要的救济形式。一般情况下，赔偿能够对原告的损失进行弥补，但对于商标侵权案件，原告最关心的往往是如何首先让被告停止侵权，其次才是赔偿。
大小，汉语词语，拼音是dà xiǎo，意思是形容物体的不一样性。婚姻法中精神损害赔偿规定的几点思考_民法论文五篇如果你对这文章的写作能力需要改进或者修正，可以和大家一起探讨！
家庭是社会的细胞，而婚姻则是家庭的前提和基础。家庭和谐，社会才能稳定。然而，近年来，不和谐婚姻数量的攀升给家庭和社会带来了诸多的不安和困扰。为维护婚姻当事人的合法权益，充分保护无过错方的利益，现行《婚姻法》及司法解释规定了四种情形下，无过错方有请求精神损害赔偿的权利。但由于规定尚存在不尽合理之处，司法实践中的适用并不能很好地保护当事人的利益。笔者试图提出几点自己的看法，以求对司法实践有所裨益。
一、精神损害赔偿法定事由的完善
《婚姻法》第四十六条及《婚姻法解释（一）》第二十八条用列举的方式规定了四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。这四种情形是：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭的；虐待、遗弃家庭成员的，除此之外，不能请求损害赔偿，范围明显过窄，不利于无过错方利益的保护。
（一）通奸精神损害赔偿请求权的确立
从现行法律和司法实践看，配偶一方有通奸行为，另一方是无法获取精神损害赔偿的。而笔者认为，婚姻法确立通奸的精神损害赔偿是必要和可行的。婚姻法应当对夫妻忠实义务的内容作例举式和概括式相结合的陈述，并明确将通奸行为作为另一方配偶提起精神损害赔偿的理由。直接将通奸规定为提起精神损害损害赔偿的事由，法官可以根据造成损害的大小判定精神抚慰金的多少，这样对行为人和受害人而言应当是公平合理的，也不会出现滥诉的情形，能更好地起到保护受害人合法权益的作用。WWW.0519news.cOm
（二）受欺骗抚养非亲生子
实践中经常会遇到这样的情形，在离婚时或婚姻关系存续期间，男方由于偶然的事情发现自己抚养多年的子女并非自己的骨肉，自己多年来对子女的感情付出突然付之东流，面对这样的打击男方往往会愤而提出离婚，要求女方返还抚育费并给予精神损害赔偿。对于这样的情形如果处理，法律没有明确的规定。笔者认为，对于这样的情形，不给予受欺骗的男方适当的精神赔偿显然有失公平，受欺骗者不仅无端支出的抚育费有去无回，受到欺骗后心中的郁闷、愤怒、伤痛是可想而知的，法律对其伤害视而不见，有失公正。
（三）配偶一方有卖淫嫖娼行为
配偶一方在婚姻关系存续期间事实卖淫嫖娼行为，显然与通奸一样，违背了“夫妻忠实义务”，其应当作为提出精神损害赔偿请求的法定事由的理由与通奸相同，笔者不再重复。
（四）婚前隐瞒患有精神病
对于有精神病史或患有间歇性精神病的配偶，在婚后发作，而另一方在婚前基于一般的接触又是无法发现的，并且患病一方具有故意隐瞒情形的，受害人因此受到精神损害，应当赋予其赔偿请求权。
（五）一方骗取结婚证导致婚姻被撤消或无效的
一方在结婚时隐瞒对方，弄虚作假，如未到法定结婚年龄而虚构，或隐瞒患有法定禁止结婚的疾病，最后导致婚姻被撤消或无效的，另一方在这个过
程中势必有可能身心受到打击，特别是对于女方而言，在农村结过一次婚会影响其再次择偶，或错误的婚姻浪费了其宝贵的青春，使其失去许多择偶的机会，这样往往会使其精神受到伤害，法律赋予其精神损害赔偿权方显法律的公正。（六）一方在婚姻关系存续期间有重大犯罪行为
配偶一方犯罪，势必会使另一方感到在公众面前无法“抬头”，影响其正常的社交、生活，特别在农村，另一方配偶将面临巨大的压力。而某些重大犯罪行为，如手段恶劣、后果严重的犯罪，会使另一方配偶同样产生蒙羞感，使其身心受到伤害，在这样的情况下，法律赋予其精神损害赔偿的请求权并不为过。
二、精神损害赔偿数额确定依据的完善
精神损害赔偿数额的确定应当围绕受害人所受痛苦的深浅而定，即侵害所造成的后果应作为主要衡量依据，其次才考虑其他因素。侵权人的过错程度在侵权损害赔偿中只是划分责任大小的依据，而非确定损害大小的依据，应当先确定损害大小再划分责任大小，否则顺序颠倒，本末倒置。考虑侵害的手段、场合、行为方式等只具有推测损害大小、确定侵权人主观过错程度的作用，其本身并不能成为一项确定数额的因素，即使将其例为一项的考虑因素，也不能将其置于“侵权行为所造成的后果”之上。婚姻精神损害赔偿数额的确定应当有独自的确定因素，并且明确“损害赔偿数额确定以受害人造成伤害的程度及侵害人的过错程度为依据，同时适当考虑侵害人的经济承受能力。”只有这样，才能准确合理地确定每一起婚姻精神损害赔偿的数额。
行业自治规则与国家法的博弈
行业协会的治理在今天中国的法治建设的地位举足轻重，其作用主要体现在三个方面：即为本行业提供各项服务、代表行业争取利益和行业自治，其中自治是其立足之本。行业自治的实现取决于行业自治规则的制度安排。美籍英国学家、社会学家麦基弗认为：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”[1]因此，每一个团体都构成了一个具有自身生存法则的社会组织。行业协会作为一种社会组织也不例外，它有自己的章程与规则、纪律。[2]但是从目前行业自治的实践来看：一方面，因行业协会在制定和执行行业自治规则方面存在的问题导致其还不能完全实现自治的职能；另一方面，因执行行业自治规则在行业自治过程中所引发的争议和纠纷不胜枚举，如中国酒店行业关于“中午12时结账”的规定、中国旅游饭店业协会关于““消费者不得自带酒水、自带酒水收开瓶费”的规定等就曾引起社会的广泛质疑。行业自治规则与国家法的博弈在法治实践中俯拾皆是，这种现象及其结果必然直接影响到国家法的运作过程和实际效果，并进而影响到当代中国法治建设特别是新农村法治建设的进程。本文尝试借用经济学上的博弈概念，对行业自治规则与国家法之间的关系进行。
一、行业自治规则的现实存在
当今世界各国的行业组织，基本上都有制定业内政策或规则的权力，主要表现为制定章程、行业标准、行业道德规范或行业公约等。WWW.0519news.COM因为这些事务与行业组织密切相关，他们可以在自己熟悉的领域对有关事务给予专业的评价，担负起特别的责任，借此缩短规范制定者与接受者之间的距离。[3]在美国，人们一般认为行业协会章程是一个协会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则。本文的行业自治规则是指由行业组织[4]制定的调整行业事务的规则、规范。
行业自治规则的出现，一方面因法律的局限性促成，另一方面是因为市场法律规范是一个多层次的规范体系。国家机关立法不可能亦不应当是事无巨细，包罗万象，司法实践中遭遇“空白点”或虽有原则规定却无法实际操作的现象并不鲜见。但任何社会的正常有序运转都离不开一定的秩序，这样才能保证人们在一种和谐稳定的环境下生存发展。法律是规范社会生活的准绳，但并非唯一准绳。正如博登海默所说，虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅凭法律这一社会控制力量显然是不够的。[5]面对复杂多样的社会实践，社会关系需要借助多种规范手段共同调整，法律之外的社会规则也占据了越来越重要的地位。
毫无疑问，行业自治规则在市场经济、商业活动中，对行业内的经营行为的规范、行业秩序的维护、行业利益的保护、行业内纠纷的处理等方面发挥着越来越重要的作用。任何事物都有矛盾的一面，在行业自治规则发挥积极作用的同时，行业自治规则中的某些不合理、不善良习惯也由此凸现。行业自治规则由于受其背后的经济利益的驱动，不可避免地带有行业的局限性和狭隘性，加之现在对行业组织监管缺位，如我国行业协会作为自律性组织的法律地位、职责、权限大都并不明确。加之我国现代商业活动还不是特别发达，行业自治规则在进行自律的过程中不可避免地存在着许多与现代市场经济、现代法治所要求的公平、公正、透明、诚信等原则相悖的内容。而且，越是垄断的行业或公共服务供给不足的行业，其行业自治规则中不合理甚至违法的内容就越多。如银行按一年360天计息的行规、中国旅游饭店协会关于“消费者不得自带酒水”的禁令、中国保险公司《机动车辆第三者责任保险条款》中关于“被保险人应诉须经保险人同意”的规定等等。而基于行业利益，不合理、不公正的行业自治规则得到了该行业的“合力”维护，甚至公然与法律“叫板”。如何实现行业自治规则与国家法由对立走向合作，在法治建设过程中对二者关系的厘清非常重要。
二、行业自治规则与国家法的博弈
行业自治规则是行业自治的产物，是产生于长期的商业活动中自我约束的行为规范。而国家如麦基弗所言：国家法律较之一般团体法律，有两个显著特点。首先国家法律具有强制性或不可选择性。一般团体法律的有效性在于其成员的承认……国家法律则不同，每个人都必须遵守自己国家的法律，别无选择。……其次，国家法律具有普遍适用性。它对于国家内部一切成员、一切团体都是适用的。但是，“国家的重要工具，即法律，太普遍、太呆板、太形式化而不能适用于人类生活的各个方面。于是人们便觉得有必要用他种方法组织他种团体，国家应给予这些团体以自由和秩序，为它们服务，以使它们能达到”各自特殊的目的”。[6]基于行业自治规则与国家法不同的价值导向，在进行社会管理的过程中，难免会发生冲突，主要表现为：
第一，行业自治规则规避国家法，即国家法所保障的权利，在行业自治规则中被剥夺。这是指国家法已经对某一社会关系进行了具体调整，但行业自治规则对这一领域内所发生的问题的解决还是避开了国家法的相关规定，不适用国家法。例如20xx年中国旅游饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》，其中规定：饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅等场所享用。如果自带酒水，则酒店有权收取相应的“开瓶费”。 而在某酒楼收取100元“开瓶费”，消费者诉至，海淀区作出判决,责令该酒楼返还“开瓶费”一案后，浙江省温州市区23家酒店、成都市餐饮同业公会就以行业协会的名义相继宣布坚持这一行规。这一行规显然与《中华共和国消费者权益保》的规定相矛盾，即经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。是否自带酒水是消费者选择的权利。这种冲突数量最多，且最为激烈。被剥夺一方的救济途径只有两条：要么私力救济，导致矛盾升级；要么诉诸法律，对簿公堂。
转贴于上文库 www.ybask.com第二，行业自治规则对抗国家法。在国家法律此已有相关规定的前提下，行业自治规则仍然作出与国家法规定或原则、精神相违背的规定。例如古玩市场的行规就直接规定：“赝品不算骗，买假不退”。这些行规明显和国家相关法律是相违背的。
在个别情况下，行业自治规则还直接排斥国家法的适用。每当发生一定的纠纷，行业协会迳行根据行业自治规则予以处理，排除国家的司法救济。如《中国足球协会章程》第61条规定：本会会员协会、注册俱乐部必须保证遵守《国际足联章程》、《亚足联章程》的规定，不将自己与国际足联、亚足联及其会员协会和俱乐部的任何争议提交，而同意将争议提交各方认可的仲裁委员会，并接受仲裁委员会的裁决。以及第62条： 本会规定：一、会员协会、注册俱乐部及其成员，应保证不得将他们与本会、其它会员协会、会员俱乐部及其成员的业内争议提交，而只能向本会的仲裁委员会提出申诉。……违反上述规定将根据中国足协的有关规定予以处罚。
三、行业自治规则与国家法的融合
在充分论述行业自治规则与国家法之间冲突的基础上，化解两者间的对立，建构两者间的互动与协作机制以实现国家与社会对现代商业的合力规范，是本文着力探讨的中心问题。市场经济是依法规范的竞争经济，实现公平竞争的基础是诚信和自律的机制建设。现代商业经济秩序的建构仅仅依靠国家立法、依赖国家强制力显然是不够的，还需要民间“立法”，依赖行业自律，而且行业自治也为法治提供着生发基础的肥沃土壤。从行业自治规则与国家法博弈双赢的立场出发，本文认为应当基于法治中的自治，立足于行业的自身利益与社会利益的平衡，其中自治是法治的基础，法治又是自治的保障。笔者认为要实现二者的良性互动至少应从以下三个方面思考。
首先，国家法要给行业自治规则一定的生存空间，并为之良性化发展提供有利的外部条件，让其在生存空间走出一条自己的解放之路。我国有着特殊的国家与社会关系的发展历程，社会自治能力包括行业自治能力与现代社会的发展相比显著不足，因此，强调国家公权力尊重社会公权力，保持两者各自相对地根据法律的规定在法定范围内发挥自己的作用，是我们应该注意的。行业自治规则存在比较广泛的行业基础，与市场经济密切结合，贴合社会实际，是某个行业在发展过程中历史传统、约定俗成、社会意识的综合反映。国家在对某一个领域的社会需求或社会问题制定法律时，需要考虑该领域的社会主体的态度和认识，通过何种方式处理解决问题，从而矫正国家法律可能存在的偏颇。
其次，探索并建立对行业自治规则适宜、有效的引导监督机制，使其趋向正当性和合理性以及兼顾相关者的合法权益上文库，逐步消除现有行规中带有限制竞争、利己主义倾向的“陋习”，减少其与国家法制的矛盾和冲突。我们知道，行业自治规则因受行业利益的驱使往往只是关注本利益群体而不可能超脱其外，其弊端的存在难以避免，可能导致不恰当的行业保护，不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作，容易造成卖方垄断或买方垄断。因此，对行会等自治性组织的“自治”进行必要而又谨慎的干预十分必要。但从现在的实际情况来，这方面可以说是一个空白。建立行业自治规则的引导监督机制可考虑从以下几个方面入手：
一是立法监控，即通过对行业协会以专门立法及相关立法规定以规范其运作，特别是对行业规范的制定框架及制定程序作原则性要求，以从立法上约束和限制其任意性，确保其在法治的范围之内自治。譬如明确规定行业规范的制定必须遵循“法律优先”与“法律保留”这两项基本原则。二是行政监控，即通过批准或备案等方式对行业自治规则进行事先审查；以确保其合法与合理。但这一方式当慎用，原因有三：一是如若把握不好，有以国家公权力弱化社会公权力之虞；二是各业行规往往细致繁杂，带有很强的技术性、专业性，一般的审查难以对其深入了解并作出判断，经过批准或备案的行规仍然可能存在纰漏。三是司法监控，即通过对行业自治规则的司法审查判断其合法性，允许受行业自治规则约束的相对人当合法权益受到侵犯时，启动司法程序来进行救济。比较而言，司法监督当是最为合适并最为有效的监督途径。国家权力在介入自治领域时应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法权被称为危险最小的权力。因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开。因此，通过司法审查实现对行业自治规则的有效监督是上策。
最后，国家法对行业自治规则进行渗透，走通融之路。行业自治规则需要国家法的支持以显示权威性，而国家法难以或疏于达到的地方，又需要行业自治规则助其规范秩序，维护稳定。而且行业自治规则与国家法二元分离的状态在当前乃至今后一个相当长的时间不会改变，但二元分离并不一定构成二元对立，国家法不能以“国家法为价值取向”为借口来压制行业自治规则，行业自治规则也不能凭所谓的“行业自治”排斥国家法。
国家法对行业自治规则的渗透主要表现为两种方式：一是行业自治规则的制定和执行要接受国家法的指导和规范，一些违背法治精神的内容不能堂而皇之地写入行业自治规则中，更不能在行业管理中发挥实际作用。二是国家法也要融入行业自治规则。国家法进入行业管理一般来说有两种方式，一是直接进入，如将行业自治规则中某些合理的交易习惯、经营管理等通过法律进行认可。如我国《合同法》第61条明确规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定；二是间接进入，即把与行业管理有关的法律规范移植到行业自治规则之中，使之成为行业自治规则的有机组成部分。笔者认为各行业对国家法的态度既非完全感性，又非完全理性，而是实践理性的。借用托克维尔的一句话：“在他们看来，原则、法律和各种人为设施好像都是可以创造的，而且可以按照他们的意志加以改变和组合。”相对而言，间接进入的方式更为可取，这样既保障了国家法的贯彻执行，又维护了行业的自治。
四、结语
行业自治规则与国家法之间存在着一定差异，但二者之间也存在着紧密联系，在一定程度上有互补性。我们有必要协调好二者之间的关系，从而实现国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上的妥协合作，以避免更大的伤害，获得更大的收益。
转贴于上文库 www.ybask.com 注释?譹?訛邹永贤等:《现代西方国家学说》,福建出版社1993 年版,第322 页。
?譺?訛实际上从行业组织产生之日起，它就具有强大的立能。如伯尔曼就指出：“凡有行会的地方，行会又是立法团体。城市或城镇里五花八门的商人和手工业者的行会各自都有自己的法令。”“法令规定诸如此类的事项：学徒身份和成员身份的条件、工作日和假日的日程表、工作质量标准、最低限度的价格、商店之间的距离、有关行会内部限制竞争和平等交易的售卖条件、禁止赊卖（行会内部除外）、限制进口、限制移民以及其他保护主义的措施。”参见（美）哈罗德.j.伯尔曼著：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第473—474页。
?譻?訛于安. 德国行政法[m].:清华大学出版社,1999.92.
?譼?訛本文行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿基础上组成的一种民间性非营利社会团体。主要包括行业协会、商会、同业公会等形式。
?譽?訛[美] e ·博登海默. 法理学: 法律哲学与法律方法[m].邓正来译. :中国政法大学出版社,1999.421-423.
?譾?訛邹永贤. 现代西方国家学说[m].福州:福建出版社,1993. 322 ;322-323.转贴于上文库 www.ybask.com
【摘要】刑法第149条系注意规定，而非特殊规定；刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”，不是特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是一种注意规定，没有排除从一重处罚的可能性；刑法第3条前段与第5条，均强调在保障的同时保益，禁止有罪不罚、重罪轻罚；法定刑设置主要考量的是行为对主要法益的侵害程度以及与同类罪名法定刑的协调，当行为不符合此罪构成要件（如销售金额未达五万元而不构成第140条生产、销售伪劣产品罪），但符合彼罪构成要件（如诈骗罪），能够以彼罪定罪处罚；当行为同时符合两罪构成要件，原则上应从一重处罚，如使用假币罪与诈骗罪、保险诈骗罪与诈骗罪、盗伐林木罪与盗窃罪。
【关键词】刑法第149条；注意规定；特殊规定；罪刑相适应；从一重处罚
一、问题的提出
刑法第149条第1款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法理论通说认为，第141条至第148条针对特殊伪劣产品犯罪的规定，相对于第140条普通伪劣产品犯罪[1]而言，可谓特别法，根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，“通常应以特别法即依规定生产、销售特别种类的伪劣产品的犯罪的法条论处，但刑法典第149条第2款规定：‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，即依重法优于轻法的原则处理类似问题”[2]。WWw.0519news.coM很显然，理论通说将第149条看作一种特殊规定，由此得出两点结论：第一、在特别法与普通法竞合的情况下（即特别关系的法条竞合），除存在刑法第149条之类的特殊规定外，应当适用“特别法优于普通法原则”，而绝对排斥适用“重法优于轻法原则”。例如，不管盗伐林木的价值多大，都不能以盗窃罪定罪（最高可判处无期徒刑），而仅能以盗伐林木罪最高判处十五年有期徒刑；第二、在行为不符合特别法条规定的构成要件，但达到了普通法条规定的构成要件时，应杜绝以普通法条之罪定罪处罚，结果只能宣告无罪。例如，行为人金融诈骗数额没有达到金融诈骗罪的起刑点，但已经达到普通诈骗罪的起刑点，只能宣告无罪，而不能以诈骗罪定罪处罚。[3]此外，对于刑法分则第233、234、235、266及397条中“本法另有规定的，依照规定”的理解与适用问题，也与上述问题相关联，本文也一并予以讨论。
笔者认为，问题的实质在于：第一、对于不存在第149条以及“本法另有规定的，依照规定”这种“特殊”或者“例外”规定时，在承认特别关系的法条竞合的场合，是应捍卫“特别法优于普通法原则”的法条竞合适用原则，还是在适用特别法不能做到罪刑适应时，以“重法优于轻法原则”进行补充？第二、在行为不符合特别法构成要件但符合普通法构成要件时，是应宣告无罪，还是以普通法定罪处罚？或许，问题的根本解决还取决于如何合理划定特别关系的法条竞合的范围，甚至于应否严格区分法条竞合与想象竞合。限于篇幅，本文不再全面展开。[4]
二、第149条规定的性质
刑法第141条至第148条针对的是特殊的伪劣产品：假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子以及不符合卫生标准的化妆品。这些特殊伪劣产品关系到社会公众的生命与健康或者国家粮食安全，而生产、销售这些特殊伪劣商品所造成的法益侵害程度，主要体现在对人体健康的危害程度或者使农业生产遭受的损失上。[5]因此，这些特殊伪劣商品犯罪的构成要件，不是通过销售金额，而是以对消费者人体健康的危害程度来描述。而普通伪劣商品犯罪往往无法通过对人体健康的危害程度这类要素来描述行为的法益侵害程度，只能通过销售金额这类可以量化的要素进行描述。事实上，刑法第141条至第148条规定之罪主要保护的法益是消费者的生命与健康（第147条除外），故用人体健康这一要素进行描述可谓恰如其分，而生产、销售普通伪劣商品犯罪的法益侵害性，主要体现在对于市场经济秩序以及消费者财产权益的侵害上，因此，用“销售金额”这一要素进行描述比较准确。
由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪成立犯罪的条件明显不同，不可避免地会导致不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件，却符合普通伪劣商品犯罪构成要件的情形。例如，虽然行为人生产、销售了大量劣药，销售金额达到五万元以上，却并未对人体健康造成严重危害，或者是否对人体健康造成严重危害难以查明，因而不符合第142条规定的生产、销售劣药罪的构成要件。但是，由于生产、销售劣药的行为完全符合“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，即第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件，即便没有第149条第1款的规定，也没有理由否认生产、销售伪劣产品罪的成立。从这个意义上说，第149条第1款不过是注意规定，旨在提醒司法人员注意：行为虽不符合特殊伪劣商品犯罪的成立条件，但由于特殊伪劣商品也属于伪劣商品，销售金额达到五万元以上，完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件时，为有效保益，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
如前所述，生产、销售特殊伪劣商品犯罪所保护的主要法益是消费者的生命与健康（本质上属于危害公共安全的犯罪），用行为对于人体健康的危害程度来描述行为的法益侵害性；而生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益不是消费者的人身权，而是市场经济秩序与消费者的财产权，无法用其他要素来描述形形的伪劣商品犯罪的法益侵害程度，只能用“销售金额”这一可以量化的、具有可操作性的要素来描述行为的法益侵害程度。即便如此，也不可否认特殊伪劣商品属于伪劣商品，生产、销售特殊伪劣商品的行为在侵害消费者人身权的同时，还侵害了市场经济秩序与消费者的财产权，生产、销售特殊伪劣商品的行为通常也同时符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。由此可能出现这样的情形：行为对于消费者人身权的侵害还不够严重，但由于销售金额巨大而对市场经济秩序以及消费者财产权造成了严重侵害，为实现罪刑相适应，没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。事实上还有另外一种情形：行为虽符合特殊伪劣商品犯罪的构成要件，且可能属于情节严重甚至特别严重，但难以证明，而销售金额巨大甚至特别巨大这一点能够查明时，为了实现罪刑相适应，有必要以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，在著名的“三鹿奶粉案”中，虽有证据表明田文华等主要领导后来系“明知”所生产的奶粉含有三聚氰胺还指使下属继续销售，销售金额达到四千多万元，但没有证据表明“明知”后的销售行为“致人死亡或者有其他特别严重情节”，也就是说，虽然其行为符合第144条的生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但按该罪论处不能做到罪刑相适应（顶多判处十年有期徒刑）；与此相对照，由于销售金额远远超过二百万元，按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，完全可能判处田文华等人无期徒刑。最终以生产、销售伪劣产品罪判处田文华无期徒刑。[6]可以说，这样做并非河北两级为保住田文华的命而避重就轻，实在是不得已而为之。[7]从这个意义上，由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度不同、证明要素有异，为了实现罪刑相适应，从一重处罚也可谓理所当然。因此，第149条第2款的规定也不过是一种注意规定，旨在提醒司法人员注意：特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度以及证明要素存在差异，为实现罪刑相适应，应以重罪定罪处罚。
综上，刑法第149条是注意规定，原本就该如此处理，而并非特殊或例外规定。虽然理论通说将特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪的条文看成是一种特别关系的法条竞合，但不可否认，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条规定的生产、销售特殊伪劣商品的犯罪之间，事实上存在某种补充关系，即行为不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件但销售金额五万元以上的，由于完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件，理应以后者定罪处罚。正如持有型犯罪对于非法制造、买卖、运输等行为的犯罪具有补充性质一样。而第140条之外，还对药品、食品等特殊伪劣商品犯罪加以规定，是为了突出对消费者人身权的保护，绝非为了从轻处罚生产、销售特殊伪劣商品犯罪的行为，根据刑法第5条所明文规定的罪刑相适应原则，从一重处罚实属应当。
三、破解“本法另有规定的，依照规定”
刑法分则中有五个条文（第233、234、235、266、397条）、六个罪名（过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪）中存在“本法另有规定的，依照规定”的表述。理论通说几乎众口一词地认为，该规定重申或者强调了在特别关系的法条竞合的场合，绝对适用特别法优于普通法。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”[8]通说内部的分歧仅在于，当行为不符合“另有规定”的构成要件（如没有达到金融诈骗罪的数额起点），但符合普通规定的构成要件（如达到了普通诈骗罪的数额起点），能否以普通规定定罪处罚。例如，周光权教授指出，“《刑法》第266条的另有规定，当然一方面是指需要定罪的‘另有规定’，即当特别法条规定了定罪处罚条文时，必须适用特别法条，禁止适用普通法条。另一方面，也包括不需要定罪时要类型化地加以考虑的‘另有规定’。”[9]例如，合同诈骗4000元没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪的数额起点，但达到了诈骗罪的数额起点的，绝对不能以诈骗罪定罪处罚，只能宣告无罪。[10]张明楷教授则认为，“‘本法另有规定的，依照规定’，显然是指符合另有规定时， 按另有规定定罪处罚。换言之，‘依照规定’并不包含‘依照规定不定罪处罚’的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，‘另有规定’并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。”[11]例如，保险诈骗8000元、合同诈骗4000元的行为，虽未达到司法解释所规定的保险诈骗罪、合同诈骗罪的数额起点，但由于超过了诈骗罪的数额起点，可以而且应当以诈骗罪定罪处罚。[12]
通说一方面坚持认为，“本法另有规定的，依照规定”重申了特别法优于普通法的法条竞合的适用原则，另一方面，要么在著书立说时有意无意地“忽视”“本法另有规定的，依照规定”，要么当感觉按照特别法定罪处罚不能做到罪刑相适应而有违刑法的公平正义性时，或者“强词夺理”地认为条文之间虽属于法条竞合，但不属于特别关系的法条竞合，因而不受特别法优于普通法的限制；或者“两手一摊”说，这是立法缺陷造成的而无能为力；或者“有意无意”地将本属于特别关系的法条竞合的情形说成是想象竞合，以便光明正大地绕开“本法另有规定的，依照规定”而从一重处罚。例如，通说教科书虽然在涉及诈骗罪与特殊诈骗罪的关系时对“本法另有规定，依照规定”持小心翼翼的态度，但对于故意伤害罪中“本法另有规定的，依照规定”，却基本上视而不见。当作为抗税、干涉婚姻自由、妨害公务的手段达到重伤程度时，毫不犹豫地认为应当以故意伤害罪定罪处罚。[13]又如，陈兴良教授认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间不是特别关系的法条竞合，而是所谓择一关系的法条竞合，从而理直气壮地绕开“本法另有规定的，依照规定”。[14]再如，张明楷教授主张，诈骗罪与招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，因而可以不顾“本法另有规定的，依照规定”，“名正言顺”地从一重处罚。[15]
笔者认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”只是注意规定，旨在提醒司法人员注意，在基本规定之外，还存在为数不少因为对象、手段等要素特殊而设立的规定；即便存在“另有规定”，也应贯彻刑法第5条规定的罪刑相适应原则，不能排除重法优于轻法原则的适用。事实上，一方面，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的”[16]，如规定保险诈骗罪的法定刑轻于诈骗罪；另一方面，设立“本法另有规定的，依照规定”具有随意性，例如，在普通盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、故意毁坏财物罪、故意杀人罪之外，还存在为数不少对象、手段特殊的这类犯罪，如盗伐林木罪、抢劫、罪、抢夺国有档案罪、放火罪等。我们没有理由认为，保险诈骗罪与诈骗罪之间因为属于特别关系的法条竞合，必须适用特别法优于普通法，而盗伐林木罪与盗窃罪之间就不是特别关系的法条竞合，可以不适用特别法优于普通法原则。因此笔者认为，刑法分则中“本法另有规定，依照规定”是完全可以忽略的规定，只应根据罪刑相适应原则以及立法目的进行考量，决定是否从一重处罚。[17]
四、法益保护要求罪刑相适应
由于刑法将罪刑法定原则（刑法第3条后段）与罪刑相适应原则（刑法第5条）分开规定，国内学者通常认为罪刑法定原则与罪刑相适应原则是不同的刑法适用原则，而且习惯于指责对方是借口罪刑相适应违背罪刑法定原则。其实，二者之间并非对立关系。国外刑法虽未在刑法总则中明文规定罪刑相适应原则，但刑法理论一般认为，罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中，[18]而且认为罪刑相适应是解释论中最重要的原则之一。例如，日本刑法第240条强盗致死伤罪规定，强盗致人负伤的，处无期或者六年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。[19]问题是，具有伤害、杀人故意的，是仅认定为强盗致死伤罪，还是认定为强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯（日本称为观念的竞合），抑或以强盗致死伤罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚？日本判例曾经将强盗杀人认定为杀人罪与强盗致死罪的观念竞合，但后来改变了立场，对于强盗过程中故意杀人的，仅认定为强盗致死罪。日本现在的通说也支持判例立场的变更，认为强盗致死伤罪包括了强盗杀人、强盗致死、强盗伤害、强盗致伤这四种构成要件。这是以罪刑相适应原则进行考量的解释论适例。日本改正刑法草案设置强盗致死罪（第327条后段）与强盗杀人罪（第328条），既解决了这一问题，同时也对二罪设定了法定刑上的差异。[20]
刑法理论认为，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，只是传统的罪刑法定主义的内容，因而被称为罪刑法定原则的“形式的侧面”，其主旨在于限制国家的司法权力。但是现在，罪刑法定主义的内容不限于形式的侧面，而是进一步要求刑法内容适当、正当，即所谓“适正处罚的原则”。这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规（明确性的原则）、禁止残虐、不均衡的刑罚、禁止处罚不当罚的行为。[21]我国刑法规定的特色在于，除在刑法第3条后段明确规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”（罪刑法定原则）外，还特意在第3条前段强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。曾有学者将第3条的前段称为所谓积极的罪刑法定原则，后段为消极的罪刑法定原则。[22]其实，“前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。简言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的保障机能。一方面，保益的机能应当受到限制，保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥”[23]。
我国刑法规定的特色不仅在于，在规定罪刑法定原则之前强调了刑法的法益保护机能，还在于，罪刑法定原则之外，第5条专门规定了“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”（罪刑相适应原则）。国外刑法不在罪刑法定原则之外专门规定罪刑相适应原则，是因为，一方面，罪刑法定原则的实质侧面之一——禁止残虐的、不均衡的刑罚，能够阻止轻罪重判，从而保障；另一方面，刑法关于罪状与法定刑的规定本身就体现了罪刑均衡，由于国外司法人员的素质较高，一般能够做到依法定罪量刑而不至于出现重罪轻判，从而实现刑法的法益保护机能。然而在我国，由于司法人员的素质还不够高，尤其是在明文规定了罪刑法定原则之后，司法人员可能认为只有尽量轻判才符合罪刑法定的要求。殊不知，刑法的存在本身固然有保障的原因，但在社会，法益保护始终是刑法的生命。所有危害社会的行为都不作为犯罪处理，固然充分彰显了保障，但公民的法益不能得到有效保护，这是社会的人们不可能答应的。事实上，无论理论界还是实务界，因唯恐被扣上违反罪刑法定原则的帽子，动辄以有利于被告为由，解释或判定为无罪、罪轻，俨然成为一种“时髦”。[24]因此，笔者认为，刑法第5条对罪刑相适应原则的强调，不仅旨在禁止轻罪重判，以保障，还为了防止重罪轻判，以保益。也就是说，刑法第3条前段强调的是，不得有罪不罚（法益保护），后段强调的是，不得无罪施罚（保障）；而第5条强调的是，既不得轻罪重罚（保障），也不得重罪轻罚（法益保护）。我国刑法第3条与第5条的规定旨在表明，立法者要求司法人员解释适用刑法时做到保障与法益保护之间的协调，不可偏废。
需要指出的是，国外刑法分则中存在生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款（减轻的特别法条），也就是说，国外刑法分则的罪刑设置，基本上做到了该重则重（如杀害尊亲属罪）、该轻则轻（如生母杀婴罪），但我国刑法分则中基本上不存在这种封闭的特权条款（伪造、变造居民身份证罪具有某种封闭的特权条款的性质），[25]而且，我国刑法分则罪刑设置具有相当大的随意性，司法解释的恣意规定更是加剧了这种混乱状况（如规定特殊诈骗罪的数额起点远高于诈骗罪）。如果固守所谓特别法优于普通法的法条竞合适用原则，必然导致罪刑不相适应的现象十分普遍。为实现刑法的公平正义性和有效保益，对于罪名及法定刑的选择，必须以罪刑相适应原则进行考量。
虽然我国刑法分则中的罪刑设置具有相当的随意性，甚至于没有“章法”[26]，但也不能认为全都是所谓立法缺陷。我国刑法分则根据犯罪所保护的主要法益对犯罪进行分类，单个罪名法定刑轻重的设置，主要考量的是行为对主要法益的侵害程度及与同类相关罪名的法定刑的协调。
例一，刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。然而，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，无论是原所有权人，还是无关的第三人，非法处置查封、扣押、冻结的财产，除符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪构成要件外，还可能同时符合盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪构成要件，应当从一重处罚。[27]立法者将该罪的法定最高刑仅规定为三年有期徒刑，是因为妨害司法罪保护的主要法益是国家的司法作用，对于非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为对国家司法作用的侵害，以三年有期徒刑进行规制就能实现罪刑相适应。事实上，妨害司法罪中的多数罪名的法定刑也只有三至七年。但是，上述行为除侵害国家的司法作用外，还会侵害他人的财产权，而对于财产法益的侵害，三年有期徒刑是难以实现罪刑相适应的。立法者预料到了上述行为对财产法益的侵害，之所以没有设置过重的法定刑，是立法者期待司法人员充分运用竞合论原理，从一重处罚，以实现罪刑相适应。若非如此，必然导致刑法分则中所有罪名的法定刑幅度都要从管制一直到无期徒刑甚至死刑，结局是法定刑幅度过大而丧失明确性，而且也与同类罪名的法定刑不协调。
例二，立法者将招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪的法定最高刑设置低于诈骗罪，是因为分别为十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑，对于主要法益侵害的评价是适当的，但对于他人财产法益侵害的评价不能做到罪刑相适应。立法者预料到了司法人员会对犯罪行为所侵害的法益从不同的侧面进行评价，运用竞合论原理从一重处罚，以做到罪刑相适应。对于保险诈骗罪，法定最高刑仅为十五年有期徒刑，是因为立法者认为，随着保险市场的不断完善，以十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应，但如果出现保险诈骗数额特别巨大，对保险公司的财产法益造成特别巨大损失的，则可以诈骗罪定罪处罚。这是因为，对于保险诈骗行为没有从轻处罚的理由，保险诈骗罪不可能是诈骗犯罪的封闭的特权条款。
例三，立法者将盗伐林木罪的法定最高刑仅规定为十五年有期徒刑，是因为该罪保护的主要法益是国家的环境资源，为了与同类环境犯罪法定刑相协调，设置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应；但是，盗伐林木的行为同时也会侵害到他人的财产法益，而对于财产法益的侵害，十五年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚。事实上，根据相关司法解释规定，该罪的定罪量刑是以盗伐林木的立方量或者株数作为标准（盗伐2至5立方米的为数量较大[28]），而不是以林木的财产价值作为立案和量刑标准。问题是，盗伐林木数量未达较大，但价值达到了盗窃罪的数额起点，能否以盗窃罪定罪处罚？答案是肯定的。这是因为，盗伐林木数量未达较大，只是表明盗伐林木的行为对于森林环境资源的法益侵害，还没有达到值得以盗伐林木罪科处刑罚的程度，却绝非表明，盗伐林木价值达到盗窃罪定罪标准的，也不能以盗窃罪定罪处罚。同样，立法者之所以规定对于以盗窃方式侵害他人商业秘密的行为，最重仅处七年有期徒刑，是因为七年有期徒刑评价的是行为对于知识产权法益的侵害，而一旦盗窃商业秘密，使他人遭受巨大财产损失，七年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚，以实现罪刑相适应。
例四，刑法规定使用假币罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，低于诈骗罪的法定最高刑。司法解释规定，总面额在4000元以上的才立案追诉。这是因为，该罪保护的主要法益是货币的公共信用，使用假币的行为对于货币公共信用的侵害，判处十五年就能做到罪刑相适应。但使用假币的行为无疑还是一种诈骗行为（对着自然人使用），行为同时符合了诈骗罪构成要件，当使用假币行为给对方造成数额特别巨大的财产损失时，没有理由不以诈骗罪最重判处无期徒刑。而且，司法解释规定只有总面额在4000元以上或者币量在400张（枚）以上的，才予立案，[29]是因为使用假币未达上述数量的，行为对于货币的公共信用的侵害还没有达到值得以使用假币罪科处刑罚的程度。不过，当行为虽未达到使用假币罪的“数额较大”，但行为人骗得（对着自然人使用）、盗得（对着机器使用）他人数额较大的财产，符合诈骗罪、盗窃罪数额起点的，没有理由不以诈骗罪、盗窃罪定罪处罚。
例五，销售伪劣商品的行为也是一种诈骗行为，在没有规定生产、销售伪劣产品罪的国家，毫无疑问会以诈骗罪定罪处罚。问题是，我国刑法第140条规定销售金额五万元以上的，才以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，当销售金额未达五万元以上，但已给对方造成数额较大甚至巨大的财产损失时，能否以诈骗罪定罪处罚？销售伪劣商品的过程中被人识破为抗拒抓捕而使用的，能否转化成抢劫？笔者认为，只要销售伪劣商品的行为达到了诈骗罪所要求的欺骗程度，具有诈骗罪的实行行为性，即便行为人也支付了一定的对价（如交付了伪劣商品），也不可否认诈骗罪的成立。存在的疑问是，这样处理可能导致完全架空生产、销售伪劣产品罪的适用。其实，规定生产、销售伪劣产品罪需销售金额五万元以上才构成犯罪，是因为从行为对于市场经济秩序的侵害来看，销售金额未达五万元以上的，不值得以该罪定罪处罚，而绝不意味着即便行为给被害人造成重大损失，也不能以诈骗罪定罪处罚。否则会形成这样的悖论：行为人以其他手段骗取他人三千元财物的，[30]成立诈骗罪，而以假项链冒充真正钻石项链骗取他人四万元财物的，反而无罪。这显然有违刑法的公平正义性。因此，销售金额未达五万元以上，但行为符合了诈骗罪构成要件的，能够以诈骗罪定罪处罚，也能够转化成抢劫罪。这也说明，刑法第149条只是注意规定，而非特殊规定。
五、结论
刑法第149条两款规定均为注意规定，而非特殊规定。刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”并非特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是提醒司法人员的注意性规定。刑法第3条前段以及第5条罪刑相适应原则的规定，旨在强调坚持罪刑法定原则以保障的同时，还应有效保益；既不能无罪施罚、轻罪重罚（保障），也不能有罪不罚、重罪轻罚（保益），应寻求保障与法益保护之间的协调。我国没有国外刑法所规定的生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款，且刑法分则的罪刑设置常常没有“章法”，而法定刑的设置主要考量的是行为对于主要法益的侵害及与同类罪名法定刑的协调，因此，行为人不符合某罪构成要件，如使用假币数额未达4000元以上、销售伪劣商品金额未达五万元以上，但达到了相关犯罪定罪起点的（如诈骗罪），为有效保益，应以相关犯罪定罪处罚；在行为同时符合两罪构成要件时，除个别条款具有特殊的立法目的（如伪造、变造居民身份证罪）外，应当从一重处罚，如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪；盗伐林木罪、侵犯商业秘密罪与盗窃罪；使用假币罪、招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪、保险诈骗罪与诈骗罪；故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪等等。
【注释】
[1]以下均将第141条至第148条规定之罪称为“特殊伪劣商品犯罪”（有时不包括第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪），将第140条生产、销售伪劣产品罪称为“普通伪劣商品犯罪”。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），大学出版社、高等教育出版社20xx年版，第377页。
[3]参见陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》20xx年第4期，第42页；周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》20xx年第3期，第163页以下；车浩：“罪与嫖宿罪的关系”，载《法学研究》20xx年第2期，第141页，等等。
[4]关于应否严格区分法条竞合与想象竞合，可参见陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”，载《清华法学》20xx年第1期，第38页以下。
[5]由于刑法第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪相对于其他特殊伪劣商品犯罪而言，法益侵害性主要不在于对于消费者生命、健康的危害，而是对国家粮食安全的危害，为便于讨论，本文以下关于特殊伪劣商品犯罪的讨论，仅以其他七个条文即危害人体健康的特殊伪劣商品犯罪为例。
[6]参见河北省高级“石家庄三鹿集团股份有限公司、田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生生产、销售伪劣产品案”刑事裁定书，www.lawyee.net/case/case_display.asp?channelid=20xx100&rid=262763，20xx年10月27日访问。
[7]参见卢有学：“‘三鹿奶粉’系列案定性探疑”，载《西南政法大学学报》20xx年第5期，第56页以下。生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑为死刑，而生产、销售伪劣商品罪的法定最高刑为无期徒刑。
[8]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》20xx年第1期，第37页。
[9]周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》20xx年第3期，169页。
[10]参见周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》20xx年第3期，第167页。
[11]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》20xx年第1期，第46页。
[12]参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》20xx年第1期，第37页。
[13]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国大学出版社20xx年版，第334、393、432页。
[14]参见陈兴良：“法条竞合论”，载《法商研究》20xx年第2期，第106页。
[15]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社20xx年版，第749、921页。
[16]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》20xx年第1期，
[17]立法者在伪造、变造国家机关证件罪之外，专门规定伪造、变造居民身份证罪，因为对于伪造、变造居民身份证的行为，在立法者看来，以伪造、变造居民身份证罪论处就能做到罪刑相适应。
[18]参见[日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂20xx年版，第59页。张明楷教授也认为，“虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。”（张明楷：《刑法原理》，商务印书馆20xx年版，第36页。）
[19]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社20xx年版，第90页。
[20]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁20xx年版，第237页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂20xx年版，第235页，等等。
[21]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社20xx年版，第23-24页。
[22]参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。
[23]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆20xx年版，第38页。
[24]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，大学出版社20xx年版，第130页。
[25]虽然保险诈骗罪、招摇撞骗罪法定刑轻于诈骗罪，但绝没有从轻处罚而排除诈骗罪适用的理由，因而不可能属于所谓封闭的特权条款。
[26]参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》20xx年第1期，第38页。
[27]参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国大学出版社20xx年版，第347
[28]参见2000年11月22日最高《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。
[29]参见20xx年5月7日最高检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第22条。
[30]根据20xx年3月1日最高、最高检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品——成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释——陈金钊
道德与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。”
19世纪欧洲大陆的法典理论使得成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决——庞德
法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机”抑或道学家，个人自由的捍卫者还是公众的代言人？泸州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下求索的转型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示——某著名法律网编者按
对于一名法律人来说，身处现今的中国，可谓是一件有趣而又苦恼的事了。我们既可以目睹法制一日千里的飞速跃进之大好形势，又可经常听闻一些“骇人听闻”的“法制”怪现状。wWw.0519news.CoM有趣的是增长了见识，苦恼的是我们自己也迷失其中，找不到方向。最近，在一次法律诊所的课上，与人讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分（几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德，甚至有人提出要将自己的被代理人（其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至相关部门，使其败诉……这或许不能作为目前中国法制的一个普遍性，但它确实或多或少地反映了一些问题。这些整日接受中国法制最好教育的高才生们，在这样一个“常识性问题”上的答案，至少反映了目前中国法制的一种可怕的倾向。即在法律事实面前，更多的是“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”，而彻彻底底地忘记自己法律人中立、理性的要求。其结果便是导演一幕幕令“人”（法律人）苦涩乏味的“道德餐”。
发生在泸州这件遗赠纠纷案，便是这么一个新情况下涌现的新矛盾，也是这么一件颇令人回味的“道德案”。对于此案，相信稍关注时事的人，就会注意到“仁人志士”对它的热切关注。不仅各大媒体对其进行了长篇累牍的报到，而且学者、法律实务人士甚至普通民众都加入到了这个案件的讨论中来。各种各样的观点都有，仔细基本可以概括为两派：一种观点认为“本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。”与此相反的是，认为“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为”。究竟谁的更有理，我认为是不能光比“谁的声音更大”，而要看谁更有道理。申言之，就是谁的说法更有法律依据。
法律的冲突
对于黄学宾的行为是否为遗赠行为，即以遗嘱的方式表示在其死后将其遗产的一部或者全部赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的法律行为。我们可以从以下几方面：
首先看黄学宾设立遗赠的行为是否有效。根据我国《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。”这就从正面规定了我国公民有设立遗赠的权利。同时，我国法律又从反面规定遗赠设立的效力问题，如遗赠是通过设立遗嘱的方式进行的，《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额。”如果设定遗赠的遗嘱违反了这一规定，遗赠便因为违反法律无效。同时，法律也不允许遗赠人通过遗赠的手段来逃避其应当缴纳的税款和应该归还的债务，所以如果有逃避税款或者债务的情况，则遗赠也无效。在本案中，并没有存在上述的问题，黄学宾在得知自己时日不多时，出于与张学英同居生活多年的缘由，故将自己的财产部分遗赠给张学英，这符合我国《继承法》16条的规定，即公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。同时，黄学宾并没有将自己财产的全部都给张学英，而是留了一部分给自己的结发妻子，故这里也不存在违反“应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额”。所以，综合来看，黄学宾设立遗赠的行为有效。
其次，再来看黄学宾设定遗赠的形式——遗嘱的有效性。因为遗赠是通过遗嘱设定的，则遗嘱的有效是遗赠有效的一个必要的前提。按照我国《继承法》第22条的规定，遗嘱的有效要件为：立遗嘱人具有遗嘱能力；遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人必要的继承份额；遗嘱处分的财产是遗嘱人自己的财产；遗嘱的内容合法；遗嘱的形式有效。根据上述的有效要件，我们一一对应考察案件的情况：
本案中，黄学宾是一个完全民事行为能力人，同时其设定遗嘱的时候并没有发生昏迷等情况，因此遗嘱人应该有遗嘱能力。同时遗嘱也的确是遗嘱人自己的真实意思表示，不存在受欺骗、胁迫或者伪造、篡改、遗嘱的情况。而且案件当中没有存在取消缺乏劳动能力而无生活来源的法定继承人的情况。处分的财产在报道中也明确的表明是“自己那份财产（价值约4万元）”。遗嘱的内容没有违反法律的强行性规定。遗嘱的形式是遗嘱。我国《继承法》第17条第1款承认了遗嘱的形式：“遗嘱由遗嘱人经机关办理。”同时第20条第3款规定了遗嘱与其他形式设定的遗嘱的效力次序问题：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更遗嘱。”在本案中，黄学宾的遗嘱是通过纳溪区机关公正过的，因此应当具有完全的可信性。由此判断：黄学宾的遗嘱是完全有效的。
其次，我们可以考察张是否有得到遗赠的权利。我国《继承法》虽然没有直接规定受遗赠权消灭的原因，但是我们可以比照继承权丧失的原因来看待这个问题。《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”但是在本案中没有发生这样的问题，则不应该剥夺张学英的受遗赠权。
由以上的种种情况表明，如果单纯的从《继承法》的角度来讲，张学英是能够得到遗赠的财产的。对于张学英诉请要求执行遗嘱，是应该予以支持的。
但在本案中，一审认为，黄学宾与张学英的关系是不正当的关系，因而黄的行为不合法。因为黄学宾的行为违反了社会公共道德，故其所立遗嘱无效。二审基于同样的理由驳回了张学英的上诉。
在这里，的理由似乎也很充足。即黄学宾和张
学英两人在一方存在配偶的情况下同居，是一种违法行为，两人的行为违反了社会的公德。而我国《民法通则》第7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”作为我国民事立法的基本法，《民法通则》第7条的规定可谓是我国民事活动应该遵守的基本原则之一。应该说，民法的基本原则是统帅我国民事法律规范的指导思想，是具有普遍约束力的的法律规则。这种普遍约束力的具体表现之一就是：任何人、任何单位都应该遵循基本原则；按照基本原则从事民事活动；违反了基本原则的民事活动，当事人要承担民事责任，依法受到民事法律规范的制裁。在民事活动当中应该贯彻基本原则的精神，婚姻法和继承法作为民法之下的特别法，也应受到民法的普遍性指导，即不得违反《民法通则》的基本原则。本案中张学英要求获得遗赠的行为，既受继承法的规制，又应该受到民法的规制。因此，纳溪区援引了《民法通则》中的基本原则的规定，判决驳回张学英的诉讼请求。的观点似乎很有道理，因为它在这里的判决获得民事活动最基本法的支持，而且主观动机也是为了维护社会道德。但须不知，在这里是混淆了两个概念，既本案需要判决的是张学英有没有根基黄学宾的遗嘱享有继承的权利，而不是张学英和黄学宾的关系是否道德和违法。在本案中，虽然为支持自己的观点，维护所谓的社会的公德，搬出了上位法基本原则的规定，并且冠冕堂皇的美其名曰“解释法律”，但仔细考量是站不住脚的。
首先，法律人的职责是什么？这是目前所有中国法律人需要回答的问题，也是本案中法官们首先需要回答的问题。有人认为是维护社会的正义。当然是如此，但关键问题是怎样维护社会正义，即用什么样的手段来维护正义。目前，我国司法界的一种倾向是维护社会的实质正义，即道德正义。他们认为这种做法不仅完全符合法律的本质，而且也是符合每一个普通民众善良而公正的心的。在本案中，泸州地区就是这种心态。他们判断一个案子是否有理由，首先不是看它有没有法律的依据，而是首先用自己的“善良”感情来掂量下它背后的道德因素。然后，在社会和自己道德驱使下，认为张黄两人非法同居，破坏他人合法幸福婚姻，这种行为不道德，无论如何也不能得到法律上的支持。因而，他们判决本案时，完全抛弃了现行法律（《婚姻法》、《继承法》）的相关规定，而“舍近求远”找了一条似乎还说得过去的基本原则来判决案件。我们姑且先不讨论的这种适用法律正不正确，但就它的这种法律思维、办案风格就是应该受到否定的。司法作为社会的救济工具，最最显著的特征就在于其的“中立性”和“公正性”。它并不需要积极主动的关注每一个人的生活，而只是当发生纠纷时，就当事人的诉求在法律范围内进行合法的裁判。而且这种裁判也是建立在双方当事人在法庭中的争锋对抗上，即要求更有理、哪一方的证据更有力、哪一方的说理更充分。在这个基础上，法官将胜利判给“听起来更有理”的一方。如果将司法的正义比喻成一条居中于控、辩双方的中线，那么正义的实现就是通过双方当事人各自不断的努力而逐渐靠近这条“中间线”，离“中间线”越近，正义就得到越大程度的实现。司法的正义在这里就等同于这种对抗式的争锋，而非某各个人的主动干涉。而本案中的法官包括一部分人都认为，司法的正义要追求“真正意义”的正义，于是他们将自己的眼睛盯向案件的背后，即诉讼以外的东西。在这个基础上，认为既然张黄两人属于不正常关系，为道德不能容忍，那就应该判定其败诉。这样的观点虽然很符合善良群众正义的心，但在法律公正的角度上是极其荒谬可笑的。这就好比，在无凭无据的情况下，只要哪一方说的更感人、更有社会道德，谁就应该获得法律的认可一样。这种将法律建构在道德和个人一时的冲动上的“法制”，显然是没有理解法制，其结果导致整个法律秩序的崩塌，而社会关系的混乱。这样的“公正”其实质并不是公正。
其次，这是不是法官的一种合理的解释法律、运用法律的行为呢？根据上位法统率下位法的原则，居于民事生活统领的《民法通则》当然是各民事法律的上位原则，即各下位法均不得违反或规避《民法通则》的规定和原则。在本案中，适用《民通》第七条原则规范黄某的遗赠行为，似乎是合情合理。但给人的感觉的“杀鸡用了牛刀”。同时，这种法律解释是否在一般民众的合理预料范围之内呢？在司法实践中，并不否认法官具有解释法律、运用法律的权力。但这个权力是有充分的限制的。正如卡多佐法官说的那样“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”从这句话，我们可以看到即使是作为英美法系的法官们解释、创造法律也是一件多么困难、危险的事。它要本身合法，它又需要合情合理。综合起来，要对现行法律作出“独特”的解释，至少需要符合这几个条件：一是，存在法律适用的漏洞，即没有现行的法律适用要判决的案件。比如说1889年著名的 riggs v. palmer 案就是一个例子。在一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。二是，对法律的解释必须合情合理，不超出一般民众对此的合理预料。如果一项解释的作出给人的感觉有如天外来客，很显然这种解释违背了法制精神，是失败的。
结合上述要求，我们再来看看，适用法律上是否合情合理。首先，本案中，并不存在法律漏洞的问题。或许有些人认为，针对黄张两人不道德的行为，法律并没有就该行为规定相应规定，即一方配偶将财产遗赠给“第三者”是否非法。我认为这完全是“门外汉”的说法，前面已经论述，法律所要规范的并不是道德。道德范围的自然应属于社会道德去规范。本案中，黄学宾将自己的财产遗赠给“第三者”，完全是自己的权利，法律对此并没有什么限制。并且公民法律规定公民“可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”，其本身的目的就是最大限度的保护当事人的权利自由。又对于一个遗嘱是否有效、遗赠行为是否合法，我国《继承法》都是有相关的规定的，这在前面的论述中也论证了黄某的行为不违法。故认为本案存在法律漏洞问题，而需要法官解释、运用法律的观点站不住脚。其次，是一个普通的遗产纠纷案中，搬出《民法通则》第七条基本原则的规定，多少给人突然和意外的感觉。因为，就本案而言，只是一个标的几万元、案情简单清楚的普通诉讼案，又中国作为大陆法系国家，其法官并不经常解释法律，而现在，面对这样一个普通案件，法官们突然抛出一个创意，让人史料不及，超出了人们的合理预想范围。又我国《继承法》对此问题作有明确的规定，法官们弃而不用，而搬出上位法中的一项抽象原则，好比“杀鸡用牛刀”。人们不禁要问是不是所有的判决中，都会如此运用法律呢？如果
真是这样的话，真是令人。最后，根据特别法优于普通法的原则。一个问题，在特别法和普通法都同时适用时，很显然应该适用特别法的规定。在本案中，既然是一个普通的继承案件，《继承法》又有明确的规定，为什么不适用其规定，而要舍近求远搬出民法的一个基本原则呢？这显然是不合理和违反常规的。综上，我们认为：依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。毫无疑问，张某和黄某的行为即使是不道德的，也不影响其获得法律上的支持。法官不应该“变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评”，他负有维律尊严和民众法律信仰的神圣职责和使命。
社会正义？
对于本案，或许有的人会拍手称快，因为他们认为是所谓的“社会正义”获胜了。并且，他们还可以摆出一个颇令人下“信服”的观点：我们可是维护了社会正义哟！根据这种观点，意味着遵守司义就难以达到社会正义。果真如此的话，这种所谓的社会正义又是何种的正义呢？如果一种不能拿到法律层面上检阅的正义，又谈何其正义呢？这显然是一种悖论。
首先，无论何种正义，其最终的价值应该是一致的，不存在分离的正义。也就是说所谓的司义与社会正义在本质上是一致的。司义的实现意即社会正义的实现。所谓的社会正义，我们可以理解为一种实质正义，即真实意义上的正义。这种正义可谓是社会成员对社会生活的一种最基本的希望和信仰。即希望社会“人人平等、其乐融融”，这种正义观在大多数时候只是一种美好的愿望，在实际生活中，不现实往往也难以实现（至少是目前来讲）。而司义，其基石建构在法律的框架之上，因而是一种制度的正义，或者说是形式的正义。或许有人认为这种正义有点“不绝对”，但恰恰相反，这种正义才是现实而合理的正义。即人们制定出法律，而对于一切人都适用。任何纠纷的解决，都应遵循这个制度规定的约束。这种形式意义上的正义，其基点是形式上的公平而非某个个案。实践证明，只有司法上的正义才能达到所谓的社会正义，任何将两者对立起来的行为，最终证明都是违反正义和公平。我们试想，一个社会不是法律来维护它的公平正义，那还是谁？一个社会所谓的其他方式的正义，是真正的正义吗？对于一个公平而正义的结果而言，其最起码的是需要手段的合法和最终结果的正义。具体到本案，抛弃相对应法律规范，而选择所谓的解释法律，其实质上是违法操作。为了迎合所谓的“热烈掌声”，没有严格依法裁判，而是尝试违反法律推理的逻辑顺序和司法的一些确定原则，凭良心偏好判案。很明显，即使所谓的最终结果是正义的话，它的实现是通过违反司义的手段来达到的。这就像通过“刑讯逼供”而获得证据一样，很显然“毒树之果”应予以排除。所以这种建构在非正义基础上的“正义”不能成为正义。再有，这种正义的最终结果侵犯了他人的合法权益，根据“不得滥用权利”的原则，我们也不得承认这种正义。
其次，我认为本案中，不能称为司义与社会正义的冲突。只能说是两种利益相互冲突时，或者说是社会的选择倾向。首先，如前面所述，原告张学英在本案中并不是所谓的“无风起浪”，她拥有法律支持的权利，即获得黄某遗产的继承。这是一种法律的权利。而黄某的妻子，不仅有其基于法定关系上对财产的继承的权利，而且有着与黄某婚姻上关系。这一关系使得其与张学英的冲突不仅仅是死者配偶与 “第三者”之间的冲突，而且更是社会道德与“不道德”之间的冲突。在这种利益的抗衡中，基于社会道德的强大声音，原告的利益从一开始就遭到了忽视甚至是否定。人们都习惯的思考“一个第三者怎么能够抢遗产呢”？于是，法律、司法全部迁就于社会道德，而置合法权利人于不顾。最后，以牺牲一种权益而成全另一方而告终，并灌之以“社会正义”的胜利标签。
最后，剥夺原告张学英的权利，实质也是不公正。我们被世俗和的强大声音所湮没，而盲目的同情原配的 “苦大仇深”，却忘记了张学英的付出与艰辛。遗产纠纷只是一个结局，但整个事件远非如此。黄学宾为什么会与自己的妻子分离，就是因为两者之间存在矛盾，我们可以想象是丁一没有尽到一名妻子的义务，而这种感觉，黄学宾正好从张学英那里找寻到了。同样，我们不能否认黄学宾和张学英之间存在真正的爱情。两人基于爱情，生活在一起，相互照顾，而不是基于分到遗产之类。又2000底，在得知黄学宾身患肝癌时，张学英一直陪在身边照顾，并且拿出了积蓄1万元给黄治病。相反其原配丁一只是偶尽照顾之责，并且还经常与黄某争吵。黄某在弥留之际，合法有效地将自己地遗产分给张学英，并不异常。其一基于两人之间地感情，两人在一起生活了将近4年。其二基于张学英对其照顾和护理，而予以感激。黄学宾将自己的遗产分给张学英正是基于上述理由，现在不理会遗嘱人的意愿，而窜改其意思，不仅是不尊重遗嘱人的意思，也是侵犯权利人的权利。
法律外的干涉
正如前面所述，这本是一件普普通通、案情简单的遗产纠纷案，但正是外界予以其格外的关注，才使得其呈现出特别性。不仅法官们表现出了少有的认真、负责态度，而且作出了极其富有创意的判决结果，这在以前的司法现状中是不多见的。同时，媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，不仅牵引出“第三者”、等敏感的大众话题，而且还灌之以“公序良俗第一案”的头衔。在这样全国关注的氛围下，泸州地区的法官当然是倍感荣幸、兴奋异常，就像一位明不见经传的小角色突然一下被推到了与世界拳王争霸的擂台上。在炫目的灯光下，在疯狂的观众注视下，昏招频出，完全成为任人摆布的“木偶”。本案中，“媒体的镁光灯”、“群众热烈的掌声”、“法学家的评论”都成了法官们作出一个“好”判决的“牵引力”。人们都期待着这场事关社会道德与“非道德”的争锋到底是谁获胜。最终的判决证明，我们的法官是“顺从的”。
如果要论述法律与道德之间的关系，我想这个问题是一个三天三夜也讲不完的话题。西方法学家提出，法律和道德的关系不是法哲学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从探讨法律的性质和特征，法律的渊源，一直到法律的推理，法律的效力和实现，无不涉及到法律和道德的关系。从历史发展的角度，道德和法律从一开始是不区分的，无论是中国古代“引经入律”、“春秋断狱”，还是欧洲中世纪的教会法，道德判断是法律的重要内容，法律和道德两者是无法区分的。随着历史的发展，人们逐渐将道德与法律区分开来。约翰奥斯丁就强调指出：必须从法律的适用和执行中排出伦理价值判断和道德推理。美国著名的官霍姆斯也认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的。当然，道德也是影响着法律的发展。如道德原则和公序良俗原则的引入。在审判实践中，在某些不公平竞争案件当中，一些国家的和立法机构做出了一些改革，如美国最高宣判一家著名新闻收集机构有罪，因为该机构非法盗用了一个竞争者的新闻。
但我还是反对那种将道德与法律混作一团，认为道德可作为法律的补充调剂人们生活。首先，法律与道德的规制对象和调节手段不同，也即两者属于不同的领域。法律是强制性的，人们不得不服从，但它给人以确定的预期，人们借助它来确定自己的行为模式，并预期相应的后果，从而形成相应的社会生活秩序。道德则是富有弹性的，它不具有相应的国家强制力来加以保证，它只能依靠人的自律、社会等不具备强制性特征的力量来加以监督和保证实施。它不能给人提供可靠的预期，只是一种软性约束，只能靠人们的自觉去实施，靠一些社会性的监督机制去督促实施。二者各自的特点决定，在一个国家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。
其次，法律的公正在于形式公正和司法公正，道德的介入会影响这种公正，其结果是导致不公正和违反法制的精神。在前面已经论述，司法的公正与所谓的道德公正属于两个不同的概念。在法律中牵强地掺杂进道德因素，其结果是对法制地破坏。道德的判断不应肆意地侵入司法的领域，去干扰正常司法秩序的形成和推进。道德的作用更应该隐藏到幕后去发挥它的能量，而不应该有意识地挤到前台，去不适当地发挥自己的影响和作用。道德必须遵守它自己作用的边界，才能真正发挥道德的调整效用，其任性超越边界地张扬，反倒有损于它真正的效用。在这里，我们所指的准确界定道德和法律作用的区分主要是在司法领域。应该说，在道德调整和法律调整的范围发生冲突之前，立法应该已经将二者的调整范围予以明确的区分和界定。在司法过程中，应该严格依法办事，法律没有具体规定的，再依习惯、道德等其它规则加以处理。因为道德标准的阐释，通常要比大多数法律规则的阐释更笼统，更不准确。频频“诉诸道德原则，会削减法律设定的权利和扩律限定的义务，因为道德原则的范围极为模糊，使得公民们不能够或难以估量它们的影响，并据此调整自己的行为。”因此，我们需要限定道德作用的边界。在司法过程中惟有确立法律规则的至上，才能确立民众对法律的信仰。
再次，我国目前还出于法制转型阶段，法治尚未完全确立。这个时候，更需要的是我们严格遵循法律的规定，而非法外造法。否则的话，便将导致“有法不能依、执法不严、违法不能究”的局面。在中国，情与法的冲突更是比比皆是，“中国人似乎也有一种理解法律必得牵涉上情理的特殊情愫。”人们往往将该争论上升到是人治还是法治的高度去加以认识。但我们认为，尽管古老中国文化的沉厚积淀使道德的力量在纠纷解决中往往显示出了巨大的影响，而且民众的情绪也往往与道德的宣示联系得十分紧密，但在我们所开始的前无古人、后待来者的伟大改革事业中，在这样的一个大发展、大变革、大转折的特殊时期，我们要努力实现的是确立民众对法律的信仰，要依法治国，就要确立法律应有的尊严和威信，就要依靠法律去整理和理顺社会。所以，对纠纷的调整和解决就必须让位于法律的支配，给法律以广阔的空间和舞台，促成法律统治地位的确立。从另一个角度来看，在中国，民众更痛恨和无奈的是不严格依法办事，还是执法必严、违法必纠地严格依法办事？答案恐怕是不言自明的。现在，民众更为痛恨的是执法和司法的与不公，更为憎恨行政和司法的各种法外行为。他们希望国家能够严格依法办事，更希望国家能够给他们的计划和行为的安排以确定的预期，而为了达致这样目标的实现，他们宁愿付出一些局部的、个案公平的牺牲。他们从不会——至少在目前和可预见的将来——将公平的希望寄托在执法、司法官员所谓善良的良心上，依靠官员的良心去建立他们的预期。他们更希冀的是有一面法律的镜子，在这扇镜子面前，大家都是平等的，各自可以不断地反省和调整自己的行为，以便在可预期的范围之内去安排他们的行为。
因此，我们认为，泸州遗赠案的判决结果所表现出来的就是，道德不适当地僭越了其调整范围的边界，在法有明确规定的情况下，取代了法律，直接以道德的标准了合法法律行为的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，这在建立法治国的今日之中国，是令人难以接受和认同的。“承认法官有权利和义务按照习惯性道德影响法律，远远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代，那种做法也许会导致一种仁爱的专政，如果这些法官都是些仁爱者的话；但是这就将会导致法律约束的终结。”
当然，我们也认为法律的拘束也并不是绝对的。当司法判决存在严重错误时，或法律存在漏洞时，道德是可以发挥其规制作用。但这种适用应是在严格的限制下进行的。比如刘涌案件，在面对辽宁省高院错误判决的时候，社会和道德发挥作用，最终还社会以正义。比如1889年著名的riggs v. palmer 案。遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制。法官通过伦理解释和社会道德观念，认为其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权。
最后，一些人可能反对我这种严格适用法律的观点，认为“如果法律和道德发生了冲突，则只能是一声叹息，说一句这是法律的规定。主张这种观点的人自认为是在维律的权威，在审判时只能够适用法律，不能够考虑到其他的因素。但殊不知他们的这种做法恰恰是损害了法律的权威。”但我想说的是，法律人的最大原则就是对规则效忠。除此以外别无其他，因为任何试图调节所谓的正义的尝试，实践证明都是对法制的破坏。我们不能期望一个建构在人的道德之上的法制是真正的法制。我们认为制度的完善与公平才是真正的正义。
清华大学法学院·周倍良
摘要：司法审查是wto规则得以有效实施的重要保障。中国已承诺建立与wto规则相符合的司法审查制度。司法制度的构建有赖于司法理念的支撑。在wto的全部法律文本中凝聚着一系列当代司法的基本理念，厘清这些司法理念，对于确立当代中国的司法理念，构建符合wto规则的中国司法审查制度，进而使中国真正融入世界经济体系主流，具有重大的指导意义。
关键词：司法统一；司法公正；司法；司法最终；司法效率；司法便利
世界贸易组织(wto)规则是一个庞大的国际行政法体系。“从严格意义上讲，wto规范的主要是成员国的行政行为，而司法审查对于监督行政行为具有不可替代的重要作用。”因此，司法审查在wto法律框架中具有举足轻重的地位…。中国在《中华共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中专门以“司法审查”为标题郑重承诺建立与wto规则相吻合的司法审查制度。司法制度的构建有赖于司法理念的支撑。透视wto的全部法律文本，其中凝聚着一系列当代司法的基本理念，厘清这些司法理念，对于确立当代中国的司法理念，构建符合wto规则的中国司法审查制度，进而使中国真正融人世界经济体系主流，具有重大的指导意义。
1司法统一理念
法制统一原则是履行wto义务的一项重要原则。这一原则中蕴含着司法统一理念。中国(oju入议定书》第2条(a)款第2项明确：中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级发布或适用的地方性法规、规章及其他措施(统称为“法律、法规及其他措施”)。WWw.0519news.coM据此，中国包括地方各级以及“特殊经济地区”都负有统一实施各种规范性文件的义务。该款第4项进一步规定：中国应建立一种机制，使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用情况。为了履行中国的承诺，保证统一适用法律，必须确立和坚持司法统一理念。这一理念要求：司法审判权的统一，即统一行使审判权，其他任何国家机关、社会团体和个人都不得侵蚀；司法解释权的统一，最高的司法解释既要与国家的----法和法律相统一，也要与已有的司法解释相统一；司法实践的统一，各级在司法实践中必须严格遵守法律的规则及原则，保证司法统一原则被有效遵循。
中国----法确认了专有的司法审判权，但在实践中，的司法审判权被分割、被侵蚀的现象大量存在。最高的司法解释中也时有相互冲突之处，司法实践中相互矛盾的司法判例更是比比皆是。因此，为了确立与wto相适应的司法统一理念，在国家机构体系中的地位有必要提升，以确保司法审判权不被侵犯；最高也应定期清理司法解释，消除司法解释与法律法规以及司法解释相互之间的冲突。当前最为紧迫的任务是设法克服司法地方保护主义和部门保护主义，这集中表现在案件的管辖和生效裁判文书的执行两个方面。
2司法理念
司法作为wt0的基本要求，在各个法律文件中均有规定。中国《加入议定书》第2条(d)款第1项规定：审查庭应“于被授权进行行政执行的机关”。根据wto规则，司法主要包括以下几个方面：一是行使司法审查权的主体必须于行政机关。wto协议的大部分规则都是规范和约束成员方尤其是行政行为的，而涉及wto协议的争议最终都会归结到对成员方的贸易政策以及行政措施的争议，因此，wto协议要求成员方维持或建立于行政机关的司法审查制度来保障协议的实施。二是司法审查的程序必须。在对有关贸易政策和行政措施是否违反wto协议的规则和精神进行审查时，应有其专门的程序来遵循；这一程序的进行应当是公正的并不受有关主管机关的干涉。三是司法审查主体应于被审查事项，即“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”，这也是司法中立性的客观要求。四是司法机构的成员应具有地位。
中国在构建符合wto规则的司法理念时，应注意以下几个方面：首先，不仅仅要强调司法机关的整体，还应切实保障法官。其次，在强调司法主体的性时，还应强调司法程序的性。再次，必须切实改变中国各级的财政经费、物资保障和人事编制严重依赖于行政机关的现状，以实现司法审查主体“与审查事项的结果没有任何实质利害关系”。第四，司法审查主体必须有权执行司法裁判，即确立实质意义上的对行政机关的强制执行制度。
3司法最终理念
司法最终理念散见于wt0的各项法律文本中，如《海关估价协议》第11条前两项、trips第32条、《采购协定》第20条第6款。在中国人世谈判中，工作组成员不同程度地对中国缺失司法最终理念表示担忧。中国政
府在《加入议定书》第2条(d)款第2项表示：审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。司法最终理念主要包括三方面内容：首先是司法机关应是解决行政争议的最终机关。解决行政争议的手段通常有两种：行政手段与司法手段。行政手段由于违背了“不能在自己的案件中作法官”的法律规则，通常不被完全信任。wto要求各成员方必须最终为行政争议提供司法审查的机会。其次是司法程序在各种纠纷解决机制中具有最终意义。与其他国家权力一样，司法权也有过度扩张和的危险。为了限制司法权，人们设计了繁琐复杂的司法程序规则，以确保司法公正。与其他纠纷解决机制的程序相比，司法程序因其公正性而具有最终意义。再次是司法裁判具有最终法律效力，包括司法裁判的拘束力、确定力和权威性等内容，其他任何组织或个人都无权或变更具有最终法律效力的司法裁判。
就中国目前而言，确立与wto相适应的司法最终理念需要在以下几方面努力：首先，应具有崇高的法律地位和社会地位。在国家机构体系中，应具有的品格。在社会生活中，应获得社会成员的普遍尊重。其次，司法程序的设计应更为公正。中国目前的司法程序在许多方面与wto的要求有一定差距，如行政诉讼举证规则需要进一步完善。再次，司法裁判的权威必须得到尊重，对有错必究原则及再审制度必须进行反思。最后，尽可能地将更多的行政行为纳入司法审查的范围，行政终局裁决行为必须减少。
4司法效率理念
对司法效率的追求已成为现代各国司法制度的一个基本价值取向和奋斗目标。司法效率指尽可能减少诉讼成本，提高诉讼效益，实现法律效果和社会效果的统一。自20世纪70年代美国法经济学派兴起，司法效率理念被迅速传播。从wto的相关规定来看，司法效率理念主要强调以下两个方面：各成员方应制定一套能够高效解决行政争议的司法审查制度，且这一制度在司法实践中能够被有效地运行wto规则同样要求确立司法效率理念。中国《加入议定书》第2条(d)款第1项承诺：中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有相关的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。
在中国，与民事----法相比，行政----法更强调审限，立法机关更注重行政争议能够被迅速解决，这与wto的要求相符合。但十多年来，中国行政----法并没有发挥其应有的功能，行政诉讼举步维艰为了确立司法效率理念，除了必须加强司法以外，还必须注重司法职业的专门化，专业化的司法人员必须形成共同的职业伦理、职业思维、职业语言职业技能，进而形成一个职业共同体。只有这样，才能节约诉讼成本，提高司法审查的效率。在提高中国司法效率的道路上存在着两大障碍：一是司法机关的行政化色彩太浓，忽视了司法工作的规律。一些不必要的内设行政机构和行政层级、行政管理模式牵制了大量的司法力量。二是司法从业人员的专业素质相对较低，未能形成法律职业共同体。这一方面使得司法机关不得不承担大量本应由教育机构完成的教育培训任务，浪费了司法资源；另一方面法律职业共同体的缺失，也增加了司法成本，减少了司法产出。
5司法便利理念
wto在很多法律文本中确立了司法便利理念，如gatt第l0条第3款第3项、trips第4和43条、gats第6条第4款第3项、《海关估价协议》第11条第3项等。此外，wto总协定中的透明度原则也对司法便利理念提出了实质上的要求。中国《加人议定书》第2条(d)款第2项也规定：关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。
根据wto法律文本，司法便利理念主要包括以下内容：首先，根据wto透明度原则，各成员方应设立或指定一官方刊物及咨询点，以便企业和个人能获知相关的法律法规并得到准确和可靠的信息。这就为企业和个人提请司法审查提供了便利。其次，各成员方在作出行政行为时必须履行通知或告知义务，保障企业和个人的知情权。再次，企业和个人获得司法审查的便利，包括准备提请司法审查的便利、准备参加庭审的便利、司法审查程序中举证的便利、申请执行司法裁决的便利。司法审查的程序不应过于繁琐，费用不应过于高昂，司法审查程序本身不应成为提供服务的限制。
中国是专政的国家，司法为民的理念在行政----法中时有体现。但实际操作中，企业和个人提请司法审查常常受到限制，如作出行政行为时，故意不告知相关的权利；立案时，有意无意地抬高起诉的标准；案件受理后不告知原告应有权利义务；审理案件时，改变行政诉讼的审查对象或提高原告的举证责任；判决时不说明理由；执行时经常偏向行
政机关一方；等等。司法实践中的这种种做法都与wto所倡导的司法便利理念相悖。“中国人世，挑战与机遇同在，但机遇多于挑战；困难与希望共存，但希望大于困难。其中，最大的挑战和困难在于体制改革和职能的转变。可以说，中国的人世，首先是的人世”。为了回应人世挑战，必须确立符合wto规则的当代司法理念，而“通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动wto成员提高法治水平的途径”。
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