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澳大利亚联邦（英语：Commonwealth of Australia），简称“澳大利亚”（Australia），其领土面积769.2万平方公里，位于南太平洋和印度洋之间，四面环海，是世界上唯一国土覆盖一整个大陆的国家，因此也称“澳洲”。有很多独特动植物和自然景观的澳大利亚，是一个多元文化的移民国家。澳大利亚有华侨华人67万左右，占定居人口的3.41%。澳大利亚原为澳大利亚土著居住地。17世纪，西班牙、葡萄牙和荷兰殖民者先后抵此。1788年沦为英国殖民地，1901年组成澳大利亚联邦，成为英国的自治领地。1931年成为英联邦内的独立国家。澳大利亚是一个资本主义国家，首都为堪培拉。作为南半球经济最发达的国家和全球第12大经济体、全球第四大农产品出口国，其也是多种矿产出口量全球第一的国家，因此被称作“坐在矿车上的国家”。同时，澳大利亚也是世界上放养绵羊数量和出口羊毛最多的国家，也被称为“骑在羊背
法兰西共和国（法语：République française，英语：French Republic），简称“法国”（France），是一个本土位于西欧的半总统共和制国家，海外领土包括南美洲和南太平洋的一些地区。法国为欧洲国土面积第三大、西欧面积最大的国家，东与比利时、卢森堡、德国、瑞士、意大利接壤，南与西班牙、安道尔、摩纳哥接壤。本土地势东南高西北低，大致呈六边形，三面临水，南临地中海，西濒大西洋，西北隔英吉利海峡与浅析法国核试验案的国际法规则_国际法论文五篇倘若你对这篇文章感觉哪里不好，请告诉我们！
一、案情回顾
1966年到1972年间，法国在南太平洋的法国领土波利尼西亚进行了一些了的大气层核武器试验。1973年，法国申明计划进一步进行空中核试验。澳大利亚和新西兰于1973年5月9日分别在国际法庭对法国提起诉讼。澳大利亚认为法国的核试验对公害及其上空的船舶、飞机的通航造成了严重妨害，且放射性物质导致了公害严重的污染等，极大地侵犯了“公海自由”，请求判定并宣告在南太平洋地区进一步的大气层核武器试验不符合现行的国际法原则，并命令法国不得进一步进行这种试验。新西兰则强调法国核试验严重侵害了新西兰的领土、人身安全、公海自由等三项权利，请求判定并宣告法国不得在南太平洋地区进行核试验。两国并且请求指示临时保全措施。法国方面的回应是，它认为对本案无管辖权，因此法国不准备指派代理人，并要求撤销该案。1973年6月，以8票对6票做出两项命令，指示在做出最后判决以前，澳大利亚、新西兰和法国应各自保证不采取任何会恶化或扩大提交的该争端，或损害对方执行可能做出的决定的权利的行动。在口头诉讼阶段之前和之后法国当局发表过一些值得注意的声明，其中6月10日法国向新西兰事关发出的照会、以及9月25日法国长在的发言都引起了的高度重视，认为法国表达了它在打算在结束1974年一系列核试验之后，停止进行大气核试验。在判决中指出，以单方面的行为做出的有关法律或事实情况的声明可以具有创设法律义务的效力。wWW.0519news.cOM这些声明的效力不需要具有交换条件的性质或此后任何国家表示接受，甚至不需要有其他国家的任何反应。1974年12月20日，以9票对6票做出判决，认为澳大利亚和新西兰的主张不再有对象，因此不需要再对此问题做出裁定。在判决中指出，澳大利亚和新西兰的目的是终止法国在南太平洋的确的大气层核试验。
二、案情剖析
本案原告两国的诉讼请求，意在创设犹豫核试验所产生的“禁止危险发生的法律制度”。对于国际法的危险责任领域的发展趋势而言具有十分重大的意义。从的临时保全措施命令中可以看出，空中核试验把放射性威力抛到大气层中，对空间造成污染，这是国际法所不允许的，因为，各国有防止跨界污染的义务，的临时保全措施命令可佐证这已是一项新的习惯法规。1963年，一些国家曾缔结了了《部分禁止核试验条约》，缔约国承诺不在其控制下的大气层、外层空间、水下试验核武器。美苏英三个核国家为该约的缔约国，而中国和法国未签署该条约，因而不受该条约的约束。中国虽然未签署该条约，但在二十世纪80年代末期向世界宣布不再进行空中核试验，法国也于核试验案期间宣布不再进行空中核试验，从而消除了因空中核试验造成的空气污染。
三、争议焦点
本案的审理正式基础“正在形成中”的精致核试验而保护大气环境的国际习惯法“将来”有使用案件的可能性这一角度出发进行审理的。在新的国际法规则逐渐形成阶段，不能仅仅依据实体国际法规的严密解释进行审判，这正是的苦恼之处，笔者认为这是本案的争议焦点之一。最终由于法国单方面宣告停止空中核试验，认为原告过宿舍请求的目的不复存在。事实上原告国的目的是不仅请求法国停止在太平洋的核试验，且要求禁止一核试验。当然，对于今天来讲这已不再成为问题，因为禁止核试验公约已经在南太平洋建立了无核区。
该案的争议焦点之二是国家资源开发权利和不损害国外环境责任原则之间如何协调？根据国际法的新发展，各国对其本国自然资源拥有，并按照其环境与发展政策行使权利，是国家原则在国际环境关系中的体现。但是环境问题不受国界限制，一国的环境变化必然对他国乃至地球政体环境有所影响。所以要在整体上保护环境，各国就必须对开发环境资源的活动有所限制，其中也可能包括对相关权利的某些限制。在1973年6月22日颁布的临时保全措施命令中认为：空中核试验引起放射性微粒下降，很可能给澳大利亚和新西兰领土造成不可弥补的损失。因此命令法国避免再进行在澳大利亚和新西兰引起放射性微粒下降的核试验。在此明确指出：各国在国际法不禁止但可自由利用自己的资源时，不得对他国造成重大损害。该原则一方面承认国家关于环境的权利，另一方面规定国家关于环境的义务，是国家在环境方面的权利和义务的结合。该原则主要是通过1972年《人类环境宣言》和1992年《关于环境与法杖的里约宣言》体现的。前者这一原则性的宣言对于国家环境法的法杖影响巨大，后来众多重要的全球性环境保护公约大都引用了这一原则。
四、结语
对于习惯国际法的形成，虽然有诸多判断证据，但笔者倾向于认为：国内要勇于有所尝试和突破，而还是慎重为好。而在国际环境关系领域中，世界各国都赞同根据《宪章》和国际法原则，在拥有按照其环境和发展政策开发本国自然资源的权利的同时，富有确保在其管辖范围内和控制下的活动不致损害其他国家环境的责任。除此之外，各国还负有确保在其管辖范围内和控制下的活动不致损害各国管辖范围以外地区环境的责任。
转贴于上文库 www.ybask.com“有关国际法规则”作为wto条约解释的“上下文”研究
摘要：《维也纳条约法公约》第31条第3款（c）项作为wto协议的基本解释工具之一，实现了wto协议与“有关国际法规则”的融通，该文将探索（c）项解释方法在wto司法实践中的具体适用。关键词：wto 有关国际法规则 条约解释
《维也纳条约法公约》第31条第1款引入了上下文解释的方法。第31条第3款（c） 项（以下“（c）项”）指出：应与上下文一并考虑者包括“适用于缔约方间关系之任何有关国际法规则”。可见“有关国际法规则”是解释条约时，作为待解释条约“上下文”一部分考虑的规则。由于“有关国际法规则”属于“非wto规则”。（c）项解释方法属于以“非wto规则”解释wto规则的方法。国际法委员会认为（c） 项体现了条约解释中“体系整合”的理念，因为国际法规则不是真空中的规则，在解释某一条约时，不应当将其看作孤立的个体，而应当在一个由“有关国际法规则”构成的整体语境下理解。这一观点在“欧共体大型民用飞机案”中得到了上诉机构的支持。
一、相关wto案例
笔者检索了专家组和上诉机构报告中涉及（c）项的案例，成果如下：
（一）美国海虾案
早期经典的案子是“美国海虾案”，上诉机构在脚注中援引（c）项，认为解释gatt第20条例外时，应从一般国际法原则中寻求解释方面的指导。www.0519news.COM同时，为了确定第20条第（g）款中的“自然资源”和“可用竭的”这些词的含义，上诉机构引用了1982年《海洋法公约》、《生物多样性公约》等，认为国际社会已经认识到保护生物自然资源的重要性，并判定生物资源属于20条（g）款中规定的可用竭的自然资源。这些国际条约并非是wto所有成员方都参加的条约，但都能够在一定程度上反映wto成员方的共同意志，因而被用于解释gatt协议中“可用竭的自然资源”。
（二） 欧共体生物技术案
本案中，欧共体辩称它禁止进口转基因生物的做法是正当的，并通过（c）项引入《生物多样性公约》和《生物安全议定书》来解释其条约义务。专家组认为这些条约不满足“适用于缔约方间关系”这一条件。专家组认为，“缔约方”不是指争端各方，而是指wto所有成员方，即待解释条约的所有缔约方必须已经成为“有关国际法规则”的缔约方。由于美国未成为这些条约中任一条约的缔约方，所以这些条约不属于“有关国际法规则”。这一结论与“美国海虾案”产生矛盾，体现了（c）项含义模糊性引发的解释不一致的问题。
（三）中国稀土出口措施案
该案中，在解释第20条（g）项例外时，专家组采用了（c）项的方法，认为应当考虑适用于wto成员的“一般国际法原则”，其中最为基本的就是国家原则。专家组将“对自然资源的国家原则”作为解释第20条（g）款的“有关国际法规则”，同时认为“保护自然资源”与“发展经济”并不是相互排斥的目标，因此保护自然资源的目标也应以不违反wto义务的方式实现，这正是在尊重国家自然资源的立场上对gatt1994第20条（g）项进行的解释。专家组认为，中国有能力行使国家，应当履行wto项下的义务，制定协调多项政策目标的综合性政策。
（四）欧共体大型民用飞机案
上诉机构认为，在认定存在“补贴”时，不能以欧盟与美国的《关于适用<民用航空器协议>的协定》（以下“1992协定”）作为解释《反补贴协定》下“补贴”或“benefit”一词的“有关国际法规则”。上诉机构认为（c）项的运用要求“有关国际法规则”与待解释规则具有“相关性”，而1992协定不符合“相关性”要求。1992协定是欧盟与美国基于wto协议、针对双方就“支持措施”的分歧达成的补偿协议，但并未涉及“补贴”或“benefit”一词的定义。 此外，scm协定限制的是给被补贴者带来“特殊利益”的财政支持，但通过1992协定无法判断贷款是否比一般商业贷款更为优惠。因此，1992协定在此是“不相关的”。
（五）中国诉美国双反措施案
在“中国诉美国双反措施案案”中，在解释“public body”一词时，中国认为大会通过的“国家责任草案”属于（c）项下的“有关国际规则”，“public body”应当参照草案第五条来解释，即国有经济体基于法律授权而行使权力时的行为才可归责于国家。
虽然专家组和上诉机构最终都没有采用（c）项的解释方法，但其对（c）项的值得关注。专家组和上诉机构分别考察了草案是否属于“适用于国家间关系的国际法规则”和“相关性”问题。
关于第一个问题，专家组认为草案本身不是具有法律约束力的文件，以前经专家组和上诉机构援引的草案条款，一些是作为与wto规则相悖的规定被援引，因此草案不构成“有关国际法规则”。这个观点受到上诉机构的批评，上诉机构只要草案的条款被专家组或上诉机构援引来阐述wto规则的含义，不管它是与wto规则一致还是相悖，都表明了它们属于“有关国际法规则”。
关于相关性的问题，专家组认为草案第55条规定了特别法优先的原则，因此scm协定第1条第1款相对于草案可被视为特别法草案在此处不具有相关性，不构成“有关国际法规则”。上诉机构对专家组关于草案第55条性质的提出反对意见，认为第55条涉及的是条约适用问题，即特别法优先于一般法，关系到用哪种规定解决争议；而本案涉及的不是以草案规定代替scm协定适用的问题，而是可否将草案有关规定作为“有关国际法规则”用于scm协定的解释。草案第55条非条约解
转贴于上文库 www.ybask.com释规则，与研究“用于解释条约的规则”的“相关性”问题无关。二、（c）项作用之综合评述
（c）项在wto争端解决中的作用尚未充分发挥，至少没有成为首选的解释工具，笔者认为有以下原因：
第一，（c）项本身含义不清，影响了它的实际效用。笔者观察到，专家组或上诉机构在运用到（c）项时，往往要先针对约文本身的争议问题进行大段讨论。争端双方运用（c）项解释wto涵盖协定的案例很多，但如果对争议问题的处理可以通过其他方式实现，专家组或上诉机构往往会基于司法经济原则等理由回避掉对（c）项的适用。
第二，条约法公约第31条第2款（条约的相关协定）、第31条第3款（a）（b）项（嗣后一致协定或实践）、第32条（准备材料）均涉及非wto规则在wto解释中的运用，这些条款与（c）项所涵盖的规则之间有重合性，一些可以通过（c）项引入的国际法规则，往往也可以通过上述其他条款引入。比如在“欧共体冻鸡肉”案中，专家组认为无论《商品名称及编码协调制度国际公约》是通过第31条第1款还是第31条第2款（b）项，或是通过（c）项引入，都不影响专家组依hs解释条约的结果，专家组最终决定使用第31条第2款（b）项作为解释工具。理论上讲，（c）项也是可以适用的，只是被功能相近的条款取代了而已。
三、结语
wto协议并不自成封闭的怪圈，必须将其与浩瀚的非wto国际法规则结合解读。然而由于31条第3款（c）项本身用语的模糊性，“有关国际法规则”的范围和参考程度都存在争议。在具体案例中运用该解释方法时，法官的自由裁量起到决定性作用，所以在wto司法实践中也存在不一致的做法。根据对wto相关案例的研究，第31条第3款（c）项在wto争端解决中的作用尚未充分发挥，至少没有成为专家组和上诉机构首选的解释工具。但是31条第3款（c）项本身包含了“体系整合”的理念，它通过将“有关国际法规则”作为待解释wto协议的“上下文”，实现wto协议与“规范性环境”有效整合，该解释方法的这一效用是必须充分重视的。转贴于上文库 www.ybask.com
《国际贸易法委员会仲裁规则》修订对仲裁规则发展影响
在国际立法层面上商事仲裁的法律框架是由1958年的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）、1976年的《国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《uncitral仲裁规则》）以及1985年的《国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）共同构成的。而其中1976年的《uncitral仲裁规则》自通过以来一直被公认为是最成功的契约性国际文件之一，从而30余年来一直被广泛应用于临时仲裁、投资者与东道国之间的投资争议仲裁、国家间仲裁以及常设仲裁机构管理下的商事仲裁。而与此同时，为适应仲裁实务发展的需要，国际贸易法委员会在20xx年6月通过了修订后的《uncitral仲裁规则》，该规则已经于20xx年8月15日生效。此次修改原则有两个：一是适应30年来的仲裁实务变化；二是在不改变原有整体框架和起草精神的前提下，提高仲裁的效率。
1.20xx年《uncitral仲裁规则》修改与增加的具体内容
20xx年《uncitral仲裁规则》修改了一些内容：（1）删除了有关仲裁协议书面形式的要求。在20xx年《示范法》对于书面形式做了进一步明确和界定的前提下，《uncitral仲裁规则》决定删除此项主要是基于其与《示范法》对书面形式要求的目的不同，《示范法》对书面形式的要求是从仲裁协议有效性出发，而该规则主要是为了确定其适用范围。WwW.0519news.CoM所以，贸决定不再对仲裁协议形式持有任何立场，而将这个问题留给仲裁协议所适用的法律来解决。[1]（2）不再限制当事人提交仲裁的争议类型，从而扩大了该规则的适用范围。1976年的规则要求当事人仅得将“与合同有关的争议提交仲裁”，而20xx年规则规定“凡各方当事人同意，不论一项确定的法律关系是合同关系还是非合同关系，”均可提交仲裁，这项修改实质上使该规则更适宜于国家与私人投资者之间投资争议的仲裁。（3）规则在措辞上考虑和肯定了多方当事人仲裁情况。由于国际商事仲裁中已经出现了大量多方当事人仲裁的实践，所以此次修改在文字上也作出了技术性处理，使之适应这种情形下的程序要求。例如20xx年规则第3条：“提起仲裁的一方或多方当事人（以下称‘申请人’）应向另一方或多方当事人（以下称‘被申请人’）递送仲裁通知。”同时在组庭的问题上，规则第10条指出“多方当事人应分别作为共同申请人或共同被申请人，各指定一名仲裁员。”而如果多方当事人作为共同申请人或共同被申请人在指定仲裁员上有分歧从而在规定时间内未完成指定的，规则第8条和第9条赋予了另一方当事人请求指定机构完成仲裁员的指定，从而不影响仲裁程序的进行。（4）修改了替换仲裁员的程序。根据20xx年规则经一方当事人申请，指定机构可以斟酌取消另一方当事人指定替代仲裁员的资格，而由指定机构直接进行指定。同时在发生一名仲裁员被替代的情况下，原则上此前程序继续进行，而非重新审理。（5）临时措施制度更趋详尽。20xx年《示范法》中临时措施的修订是全面和严密的。由原来唯一条款（第17条“仲裁庭命令采取临时措施的权力”）扩展为一整章（第四a章“临时措施和初步命令”），具体包括临时措施、初步命令、适用于临时措施与初步命令的规定、临时措施的承认与执行、发布的临时措施等11个条款。[2]从20xx年《uncitral仲裁规则》中临时措施制度的修改可以看出20xx年修订《示范法》对该规则产生的重大影响。与1976年规则中极为原则性和不慎严谨的措辞不同，此次修改完全借鉴了《示范法》有关临时措施的内容，但对初步命令制度并未提及，说明该规则从实务的角度对尚有争议的制度持谨慎态度。
同时20xx年《uncitral仲裁规则》还增加了一些新的内容：（1）确立了第三人加入程序的合并仲裁制度。体现在第十七条5款：“仲裁庭可根据任何一方当事人的请求，允许将一个或多个第三人作为一方当事人并入仲裁程序，前提是此种人是仲裁协议的一方当事人，除非仲裁 庭在给予各方当事人，包括拟被并入仲裁程序的一人或多人陈述意见的机会后认定，由于并入仲裁程序会对其中任何一方当事人造成损害而不应准许此种并入。对于仲裁程序如此涉及到的所有当事人，仲裁庭可作出单项裁决，也可作出若干项裁决。”[3]（2）增加了仲裁员责任豁免制度。20xx年规则第16条指出除了蓄意不当行为，仲裁员在法律允许的最大限度内享有作为或不作为的责任豁免。（3）增加对仲裁庭指定的专家证人提出异议的程序。20xx年规则第29条规定了：“各方当事人应在仲裁庭规定的时间内，向仲裁庭说明其对专家资质、公正性或性是否持有任何反对意见。”以及“专家任命之后，一方当事人对专家资质、公正性或性提出反对意见，只能依据该当事人在专家任命作出之后才意识到的原因。”
2.《uncitral仲裁规则》修订对现行国际常设仲裁机构规则发展的影响
在20xx年《uncitral仲裁规则》对现行国际常设仲裁机构仲裁规则的影响时，笔者拟选定以在20xx年颁布的《美国仲裁协会国际仲裁规则》（以下简称《aaa仲裁规则》）、20xx年颁布的《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》（以下简称《scc仲裁规则》）和20xx年颁布的《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》（以下简称《siac仲裁规则》）作为参考。
首先，就替换仲裁员后仲裁程序如何进行的问题，《siac仲裁规则》的第十五条确立了原则上重新开庭的制度。具体区分为两种情况：如果是独任或首席仲裁员被替换的，则此前进行过的任何开庭均应当重新进行，但当事人另有约定的除外；如果其他仲裁员被更换的，更换后的仲裁庭经征询当事人意见，可以自主决定重新开庭。《scc仲裁规则》和《aaa仲裁规则》都赋予了新组成的仲裁庭决定是否以及在多大范围内重复先前程序。而前文中提到20xx年《uncitral仲裁规则》规定在发生一名仲裁员被替代的情况下，原则上之前程序应当继续进行，而非重新审理。如果考虑到20xx年《uncitral仲裁规则》修改意图在于避免仲裁程序的任意中断所引起的仲裁资源浪费，也许将来常设仲裁机构的仲裁规则会采纳这项规定。其次，20xx年《uncitral仲裁规则》增加对仲裁庭指定的专家证人提出异议的程序是一大亮点，体现了在程序中对当事人意思自治的尊重和保护。目前《siac仲裁规则》、《scc仲裁规则》和《aaa仲裁规则》均未有此项规定，但《uncitral仲裁规则》的此项修改必然会给他们带来有益的引导和启发。
另外，关于仲裁员可以在多大程度上享有责任豁免，《siac仲裁规则》、《scc仲裁规则》和《aaa仲裁规则》有着不同的标准。《siac仲裁规则》认为但凡是过失行为，无论是一般过失还是重大过失均享有豁免；而《scc仲裁规则》认为一般过失可以豁免但重大过失及故意不当行为不享有豁免，《aaa仲裁规则》认为只有故意不当行为才不享有豁免。20xx年《uncitral仲裁规则》的标准是除了蓄意不当行为均享有豁免。以上只有《aaa仲裁规则》与之最相近，而其他两个仲裁规则可能在未来修订时面临是否要进一步放宽豁免标准以给予仲裁员充分执业保障的问题。
同时关于合并仲裁的问题，目前只有《siac仲裁规则》第二十四条规定了允许第三人加入程序的合并仲裁制度，而毫无疑问，20xx年《uncitral仲裁规则》对于合并仲裁的重大修改势必会进一步影响常设仲裁机构对于其仲裁规则的修订。
最后在对仲裁协议书面形式的要求问题上，在20xx年7月1日生效的《siac仲裁规则》中，没有专门提及仲裁协议的书面形式，应该认为是将这一问题交给当事人选择的或者依据仲裁规则推断出的某国仲裁准据法加以调整。和20xx年《siac仲裁规则》采取类似规定的还有20xx年6月1日生效的《aaa仲裁规则》和20xx年1月1日生效的《scc仲裁规则》，都是将这一问题留给仲裁庭依据具体案件适用的仲裁准据法加以解决。这种态度得到了修改后的《uncitral仲裁规则》进一步的肯定。
3.《uncitral仲裁规则》修订对我国仲裁规则发展的影响
20xx年《uncitral仲裁规则》的修订准确地掌握了国际商事仲裁发展的脉搏，在很多方面尊重了仲裁实务的现实，展现了很多优秀的仲裁理念。我国仲裁规则在修定时可以借鉴和参考以下制度：
3.1删除关于仲裁协议书面形式的直接规定。目前很多国家的仲裁规则都采取了这一做法，如在本文第三部分提到的20xx年《siac仲裁规则》、20xx年《scc仲裁规则》和20xx年《aaa仲裁规则》。这种做法在《uncitral仲裁规则》修订后得到进一步肯定，即仲裁规则不应该再对仲裁协议形式持有任何立场，而将这个问题留给仲裁协议所适用的法律来解决。如果当事人选择适用的准据法没有要求仲裁协议必须具备书面形式，而我国的仲裁规则确依然坚持，则不免会使案件的当事人在仲裁协议效力的问题上产生困扰，进而影响国际商事仲裁中的当事人选择适用我国仲裁机构仲裁规则的概率。
3.2适当放宽仲裁机构受案的范围，扩大当事人提交争议的类型。目前我国绝大多数仲裁机构的受案范围还都限制在“合同纠纷和其他财产权益纠纷”。20xx年《uncitral仲裁规则》规定“凡各方当事人同意，不论一项确定的法律关系是合同关系还是非合同关系，”均可提交仲裁，而不再局限于“与合同有关的争议”。纵观其他国家仲裁机构规则也鲜有对仲裁机构的受案范围作出限制，在国际仲裁市场竞争日益激烈的今天，中国想要建立国际化仲裁机构并且在竞争中取胜就必须打破很多“作茧自缚”的规定。
3.3适当考虑确立第三人加入程序的合并仲裁制度。可以参考《uncitral仲裁规则》和《siac仲裁规则》的规定，确保合并仲裁的两个前提被满足：一是须经任何一方当事人的申请；二是该第三人必须书面同意加入仲裁协议，成为仲裁协议的当事人。
3.4增加当事人对仲裁庭指定专家证人提出异议的程序。《uncitral仲裁规则》允许当事人在规定时间内对仲裁庭指定的专家资质、公正性或性提出异议。这实际上是避免了仲裁庭在程序中权力过于集中，而给予当事人更多的意思自治权力，进一步加强正当程序，保障仲裁裁决的公正性。有关这一规定可以增加在我国仲裁规则“专家鉴定”程序中。
3.5关于仲裁员的责任豁免问题。《uncitral仲裁规则》以及许多大陆法系和英美法系的国家都在仲裁规则中增加了仲裁员责任豁免制度，有些国家甚至还将豁免范围延伸到了仲裁机构和仲裁庭指定的其他人员。考虑到增加仲裁员在仲裁程序中的性，笔者认为我国仲裁规则中也应加入这一规定，使仲裁员能够在最大程度上不受干扰地处理案件。至于豁免的范围，笔者认为仲裁规则只需要作出原则性的规定，尽量使之与我国民事和刑事法律规定相协调。
摘要: 破产清算和破产重整中的财产处分不仅关涉各利害关系人的切身利益，而且关涉破产清算程序的顺利进行以及破产预防程序的成功与否。以“江湖生态”破产重整案引出的问题为样本，基于我国现行立法关于债务人“主要财产”与一般财产的分类方法，结合财产处分行为在常规营业之内与常规营业之外、重整计划之内与重整计划之外的不同情势，可以看出破产程序中进行财产处分应当遵循一定的处分规则。
关键词: 破产程序/财产处分/常规营业/重整计划/关联破产
一、问题的提出
据媒体报道，退市已达8年之久的“蓝田股份”（退市时已改名为湖北江湖生态农业股份有限公司，下称“江湖生态”）于20xx年12月1日进入破产重整程序。作为江湖生态破产重整的先导程序，其子公司湖北洪湖蓝田水产品开发有限公司（下称“蓝田水产”）进入破产清算程序而进行的资产拍卖定于20xx年4月进行。拍卖前虽有3家公司交纳保证金，但拍卖程序最终却因只有一家竞买者正式报名而被宣布流拍。20xx年5月6日，蓝田水产召开第二次债权人会议，决议将破产资产的处置方式由拍卖改为变卖，变卖底价不低于评估值9803. 11万元。5月12日，广东温氏集团参股20%的广东华年生态投资有限公司与蓝田破产管理人签订协议，以9800万元的价格购得蓝田水产的破产资产，并获得重组江湖生态的机会，而愿意出更高价格（1. 5亿或者更高）的竞买者楠溪江农业集团有限公司（下称“楠溪江”）却意外出局。[1]
从上述报道看，围绕该案产生的争点问题主要包括以下方面：（1）只有一家公司报名拍卖能否构成流拍事由；（2）蓝田水产的债权人会议是否有权作出将破产财产变价方案由拍卖转为变卖的决议；（3）江湖生态的债权人会议是否有权否决蓝田水产的资产转让协议。WwW.0519news.CoM
上述争点中的第一项问题不属于本论题的范畴，本文拟讨论的问题主要包括：（1）破产清算程序中，管理人是否有权直接处分（出售）债务人的全部财产？管理人处分债务人的“全部”或者“主要财产”需要经过哪些程序？（2）重整程序中债务人财产的处分（或者出售）与重整程序中重整计划的制定、表决、批准之间的关系如何？是否可以把子公司的“主要财产”置于重整计划之外实施出售？（3）于母公司破产重整、子公司破产清算的场合，母公司对子公司全部财产的处分是否享有参与权？
二、《企业破产法》的相关规定及其字面解读
我国20xx年《企业破产法》中明确涉及债务人财产处分的条文有第25条、第61条、第68条、第69条、第111条、第112条等。其中的第25条第1款规定：“管理人履行下列职责：……（六）管理和处分债务人的财产；……（九）认为管理人应当履行的其他职责。”可以看出，“管理和处分债务人的财产”是企业破产法赋予管理人的重要职责之一。《企业破产法》第69条同时规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……（三）全部库存或者营业的转让；……（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。”“未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告。”由此可见，管理人“管理和处分债务人的财产”应当受到债权人委员会以及的约束和监督。《企业破产法》第61条第1款规定：“债权人会议行使以下职权：……（六）通过重整协议；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；……（十一）认为应当由债权人会议行使的其他职权。”第111条规定：“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。”“管理人应当按照债权人会议通过的……破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”第112条还规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”“破产企业可以全部或者部分变价出售。”可见，债权人会议享有“债务人财产的管理方案”和“破产财产的变价方案”的最终决议权。
基于上述规定，《企业破产法》似乎同时肯定了债权人会议对“破产财产变价方案”的决议权与管理人“处分债务人财产”的职权。需要特别指出的是，《企业破产法》中的“破产财产”是指破产宣告后的债务人财产，并不包括破产重整程序中的债务人财产，因而对破产债务人财产处分似乎形成了大致如下的规则。
其一，破产预防程序（破产和解与破产重整）中的财产处分及破产清算程序中除财产变价方案之外的财产处分行为，由管理人决定，但其权力的行使须受到债权人委员会（及其背后的债权人会议或者债权人个体）和的约束和监督（第69条、第26条）。
其二，债权人会议有权决议的事项仅限于
破产清算程序当中的破产财产的变价方案（包括财产变价方式）。而且对于债权人会议的议决规则和效力，第64条也做出了明确规定。如果仅仅将企业破产法的相关规定考察到上述层次，那就可以对江湖一蓝田一案作出如下结论：蓝田水产进入破产清算程序之后，债权人会议享有破产财产变价方案的决议权，破产管理人享有债务人财产的法定处分权。蓝田水产的上述做法也就没有什么可予指责的了。然而，该结论实际上是对《企业破产法》相关规定的浅层次解读甚至是误读。因为它无法解释和回答破产程序进行中关于财产处分的如下问题：财产处分方案（及债权人会议决议财产处分方案的程序）是否只存在于破产清算程序之中，破产预防程序大量财产的财产处分行为应当如何对待？管理人是否享有如此广泛的债务人财产处分的自主决定权？破产清算程序中，债权人会议在达成财产处分方案的决议后，是否需要管理人去具体执行？这种决议权与具体执行权的界线又在哪里？结合江湖生态一案，当债权人会议就破产财产的变价方案作出“拍卖转变卖”的决议后，管理人与温氏集团达成的9800万元对价的资产整体出售协议是否另外需要得到债权人会议的决议通过呢？也就是说，如果仅仅有一纸债权人会议关于变价方案——“拍卖转变卖”的决议，是否就已满足本案资产整体出售的全部要件？《企业破产法》所规定的管理人“处分债务人财产”的具体含义是什么？其是否包括对债务人财产或者营业的整体处分以及全部出售？如果暂且撇开江湖一蓝田的母子公司关系不论，前述问题便成为本案首当其冲的难题之一。对此，需要在破产法内外两个语境中分别进行讨论。
三、破产程序中“主要财产”的处分规则
（一）公司法上“主要财产”事项的处理方法
对公司财产处分规则的讨论涉及公司治理结构的问题。无论是公司的董事会还是破产公司的管理人，涉及对公司财产的处分时，都可以对财产的数量、价值、重要程度或者财产的属性以及处分行为的性质作出不同的划分和评判。
不容否认，现代公司中，权力的中心不断由作为所有者的股东向公司的经营者转移。但为实现保护股东利益免受经营者机会主义行为侵害等目的，各国法律对公司的重要事项都保留了股东的直接决议权，即使是采取董事会中心主义的美国特拉华州也强调要把握好董事会自由裁量权的限度。各国公司法中的整体发展趋势是，如果公司的行为具备如下特征之一的，对董事会权利的限制就有其正当性：（1）公司行为与公司的资产价值相比金额巨大；（2）公司行为要求公司作出全方位的、类似于投资行为的判断，而股东们恰好可能有此判断力；（3）公司行为的实施有可能导致董事与公司间的利益冲突，即使该冲突还未严重到自我交易行为的程度。通常情况下，董事会权利受限的公司行为会同时具备这三个特征。[2]可见，尽管现代公司的治理中心已向经营层转移，但对涉及公司“主要财产”的行为的决议权仍应为股东（大）会所保留。我国地区“公司法”就实现了这种“主要财产”处分的决议权的保留，其第185条第1款规定：“公司为左列行为，应有代表己发行股份总数三分之二以上股东出席之股东会，以出席股东表决权过半数之同意行之：（一）缔结、变更或终止关于出租全部营业，委托经营或与他人经常共同经营之契约；（二）让与全部或主要部分之营业或财产；（三）受让他人全部营业或财产，对公司营运有重大影响者。”
我国现行立法对此是怎么进行划分和评判的呢？从字面上说来，我国《公司法》第38条和第100条规定的股东（大）会的职权中并未明文包括“主要财产”或者“重大资产”的处分，容易使人产生这样的误解：似乎“主要财产”或“重大资产”的处分并不在股东（大）会的决议范畴。但检索《公司法》关于股东会职权以外的其它条文，却可以发现以下关于“财产转让”的辅助性规定：其一，《公司法》第75条（关于有限公司股东股份回购权）规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……（二）公司合并、分立、转让主要财产的；……。”其二，《公司法》第105条（关于股份有限公司股东表决权）也规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”这样说来，《公司法》最终还是“有意无意”地把“转让主要财产”、“转让或者受让重大资产”这两类重大事项列入了股东会的决议范畴。
就“主要财产”、“重大资产”处分行为的最终决定权，在笔者看来，不管《公司法》相关条款的立法技术和立法用意如何，都可以从公司法的一般法理以及公司的实践经验上作出这样的推断：当董事会（或者经理会）与公司投资者之间就前者作出的转让公司主要财产或者重大资产的决议产生分歧甚至僵持不下时，公
司出资人会当仁不让地宣布该类事项由股东会行使最终决定权；如果公司章程存有不同规定的，投资者也会毫不犹豫地修改相应的章程条款，明确剥夺对经营管理机构的此类授权。那么，当公司进入破产程序后，股东会对“主要财产”的上述决议权，是否就转由管理人行使了呢？前已述及，从《企业破产法》的相关规定中，似乎可以得出肯定的结论，因为立法明确规定“管理人有权管理和处分债务人的财产”；但如果依循公司法关于股东会决定公司重大事项的一般法理以及我国《公司法》第75条、第105条关于股东会职权的特别法规范，却可得出与前述对破产法相关规定的字面解读并不相同的结论。
（二）破产程序中的公司决策机理及“主要财产”的处分规则
基于公司产权理论中的“状态相依所有权”理论，股东是公司常态经营中的所有权人，对公司拥有剩余索取权并可控制公司的经营管理层，债权人只是合同的收益要求者。但当公司破产时，股东的收益已经固定为零，在边际上已经不承担企业的风险，因而会缺乏实施理性行为的激励，此时，债权人便获得企业的控制权，债权人成为实际上的剩余利益索取者（residual claimants），债权人要为新的决策承担风险，也最具有积极性作出最好的决策，债权人会议便取代股东会会议成为破产企业的重大事项决策机关。这正好迎合了企业经营的一般规则，那就是企业的经营应由企业利益的剩余索取者来支配，常态中的公司无疑是由股东支配的，但当这种支配己沦落到威胁债权人利益、使得债权人的地位实际上降低到最终索取者的位次时，债权人便有干预企业经营的必要，才能取得干预企业经营行为的资格。[3]这就是为何在公司进入破产程序后，其董事会要被管理人替代、其股东会要被债权人会议（以及重整程序中的关系人会议）替代的根本原因所在。
因而，在公司进入破产程序（包括破产清算程序和破产预防程序）之后，有关公司重大事项的决议权，包括“主要财产”处分的决议权应当转由债权人会议（在重整程序中为包括债权人在内的各关系人会议）行使。而破产程序中的管理人是替代董事会（及经理会）行使破产财产或破产事务的管理权的，在地位上也大致与公司治理中董事会相当，具有一定的债权人会议执行机关的属性及其权限范围，除了破产法所做出的具体要求和限制之外，并不改变公司治理的上述基本规则。那么，《企业破产法》第25条中的管理人“处分债务人的财产”就不能再理解为对“主要财产”处分的决议，而应当理解为对非“主要财产”处分的实施，或对股东（大）会关于“主要财产”处分的决定的执行，如交易对象的选择、交易价格的谈判、价款的支付方式和时间等事项。也就是说，不论是在破产清算程序中，还是在破产预防程序当中，对债务人的财产的处分，原则上只有经股东（大）会表决通过，才能由管理人负责具体执行。只是在预防程序当中，“主要财产”的处分方案往往是作为和解协议或者是重整协议的部分，而不是单独进行表决。当然在实践中，也有可能由债权人委员会或者授权管理人先行进行“主要财产”处分的计划或协商并提出处分方案，但是最终的决议权一定是属于债权人会议的。
基于以上，可以得出以下三点结论：其一，债务人财产的处分方案不仅存在于破产清算程序，而且存在于破产重整程序，并且其决议权归债权人会议或者关系人会议行使；其二，债权人委员会或者的监督并不仅仅存在于管理人得单独处分财产的场合，而且存在于债务人财产处分的全过程和全部场合；其三，债务人财产的处分应当包括决议、具体实施、监督三方面内容。除了破产清算程序中破产财产变价方案由债权人会议行使决议权之外，有关债务人财产处分的一切“重大事项或者重要问题”，债权人会议或者关系人会议均享有决议权：财产处分的实施权归属于管理人；作为监督主体的债权人委员会或，除了享有常规的监督权之外，必要时可以召集债权人会议对管理人具体实施的结果（财产处分协议）进行表决。破产程序中这样的权力配置机制方才符合公司治理的一般原理和规则。
行文至此，我们基本上可以回答蓝田水产9800万元全部财产出售方案的最终决定权问题，即该出售方案作为破产企业的“重大事项”同样需要通过债权人会议的表决，也就是说，蓝田水产中的债权人会议不仅有权就“破产财产的变价方案”（拍卖改变卖）作出决议，而且有权就“全部财产的出售”这一关涉债务人财产的重大问题行使议决权。管理人要想实现与温氏集团的资产转让，必须经过债权人会议的议决程序。
四、破产程序中“一般财产”的处分规则
（一）一般财产处分中的财产分类
笔者主张，确立我国破产法上“一般财产”的处分规则不妨借鉴美国法上的分类方法，以防止管理人将主要财产或者重大资产“化整为零”，或者将“重整财产”包装
为“一般财产”而试图在常规营业之外实施不法或者不当的处分。美国破产法上，关于重整债务人财产的处分大致分为两个类别，一是规定在美国破产法典第363条的财团财产的“使用、出售或者出租”；二是列入重整计划中的财产的使用、出售或者出租。[4]1.常规营业与非常规营业中的处分
美国破产法典第363条（b） ，（c）两款对管理人或者托管债务人[5]就债务人财产的使用、出售或者出租，分别作出了一般性规定，（b） ，（c）两款的差异表现在托管人具体实施这些行为时是否需要得到的许可，以及是否需要为此发布通知、进行听审。
依照规定，当托管人的出售或者出租行为属于债务人的常规营业（ordinary course of business）范畴时，托管人或者托管债务人对财产的出售或者出租就不需要事先向债权人、股东或者其他利害关系人发布通知，也无需得到的许可；但当托管人或者托管债务人处分财产的行为超出了债务人的常规营业范畴时，托管人或者托管债务人就需要向债权人或者其他利害关系人发出通知，收到通知的利害关系人一旦就相关处分行为提出异议，就需要举行听审，以作出是否许可对债务人财产实施处分的决定。
对于何谓“常规营业”，一些在判例中确立了以下两方面比照标准：其一，与债务人重整申请前的营业相比较，此即所谓“纵向标准”（vertical dimension test）；其二，与同行业的其他营业相比较，即横向标准（horizontal dimension test）。两项标准的着眼点都在于以不同的方式来满足债权人及其他利害关系人的合理期待，着眼于从利害关系人的眼光来审视相关处分行为是否需要事先发布通知，以使相关利害关系人获得提出异议并参与听审的机会。“据此，无论托管人还是托管债务人，无论是出售、出租部分财产，还是出售、出租全部破产财产，都须事先就此作出判断。[7]
2.重整计划之内与重整计划之外的处分
对于重整程序中的财产出售，按照美国破产法典第1123条（a） （5） （d） ，（b） （4）的规定，可以作为重整计划的组成部分依照重整计划本身加以实施，而且通过重整计划出售财产时，可以出售全部或者部分财产、甚至出售设置有担保权的财产（只不过出售担保财产时，须为担保债权人提供“充分保护”而已）。[8]
既然重整程序中的财产出售，一方面可以依照美国破产法典第363条进行，另一方面又能够依照第1123条的相关条款进行，那么就会产生一个问题，是不是重整程序中所有关于债务人财产的出售（尤其是全部财产或者几乎全部财产的出售）都可以在重整计划之外，仅仅依据第363条的规定而进行呢？对此，美国的判决并不统一。有的主张，依照第363条对债务人全部财产的出售，只有在情况紧急（无法等待耗费时日的重整计划获得批准）的情况下才能实施；[9]当然也有不赞成只有情况紧急才能依照第363条实施出售的观点，他们主张只要具备“良好的商业理由”（good business reason）就可以对债务人的全部财产实施出售。[10]这方面最为极端的例子就是，雷曼兄弟在20xx年秋提出重整申请之后不到一周的时间内，将其银行投资等业务以10多亿美元的价格出售给巴克莱银行，从而引发了一场诉讼。[11]
但联邦第二巡回上诉关于in re lionel corp案的判决却反映出多数的基本态度。[12]该案中，母公司莱昂内尔（lionel）及其两家子公司合并向提出了第11章的重整申请。而母公司最有价值的财产是其持有的戴尔（（dale）公司的一项股权。托管债务人根据第第363条（b）款请求批准其出售母公司所持有的戴尔公司的股权，对价为4300万美元的现金，出售所得将用于债权人分配。证据表明该对价是合理的，但该项股权资产并不会随时间的流逝而“贬损”。之所以选择依照第363条（b）款出售而不是根据重整计划来实施出售，唯一的理由在于债权人委员会对该做法的赞同和坚持。初审支持了托管债务人的请求，但母公司的众多股东却委托一家代理机构提出了上诉。
联邦第二巡回上诉驳回了托管债务人的出售请求，理由在于，应否在重整计划之外批准一项出售债务人（几乎）全部财产的做法，正确的标准应该是看是否有“良好的商业理由”的支持，而债权人委员会的意愿本身并不符合这项标准。上诉还对本案给出了佐证“充分的商业理由”的诸多因素：（1）拟出售资产的价值在债务人全部财产中所占的比重；（2）从破产申请开始已经经过的时间长短；（3）近期内重整计划提出并获得批准的可能性大小；（4）出售行为对将来的重整计划可能产生的影响；（5）出售财产所获的对价与该财产评
估价之间的对比；（6）最为重要的是，该财产将来是会升值还是贬值。如果将上述因素归纳起来进行衡量，单纯的出售行为的判断结果都是消极和负面的话，或者说上述因素均支持将出售行为列入重整计划而不是进行单纯的出售，就应当否决单纯的出售行为。此外，第五巡回在in re braniff airways，inc.案中还主张，如果一项出售行为是包装成“出售”模样的“重整”，即以出售之名行重整之实，则其出售行为就大大超出了第363条所规定的“出售”范围，也就不应当得到许可。[13]
由此可见，美国对重整计划制定和批准之前（重整计划之外）的财产出售行为，实际上形成了以下两项判断标准：（1）在公正地衡量诸多相关因素后，发现有充分的商业理由支持该项出售请求；（2）该项出售是真实的出售行为，而不是经过伪装的重整计划。[14]假如我们对照美国上述判例中确立的衡量因素对江湖一蓝田一案进行，就可以看出蓝田水产对江湖生态的重整而言：其一，出售的是唯一一项有价值的财产；其二，经过了8年的破产期间，时间已经不是重要的因素（何况如果违反20xx年《企业破产法》关于提出重整计划的期限，于白是早已违反了）；其三，重整计划获得通过的可能性较大，因为至少有两家潜在的重组方竞相对江湖生态示好；其四，出售财产的行为对重整计划可能产生的影响至关重大，因为实际操作中是将江湖生态的重整与蓝田水产的出售捆绑在一起的；其五，出售财产所获的对价与该财产估价之间的对比虽然出入不大，但与竞价方楠溪江的出价相差悬殊；其六，也是最重要的，各重组方都看好该财产未来的升值空间。这些因素基本上都符合美国前述判例中相关因素的消极判断，应当不支持其在重整计划之外作为单纯的财产出售行为实施出售，如果该案发生在美国，则倾向于依照重整计划进行出售，否则，不啻为以“出售”之名行“重整”之实。[15]
此外，假如在江湖重整程序和重整计划中除去出售蓝田财产的内容，江湖生态的重整就可能无所依托，这或许正是蓝田水产的破产管理人在发布拍卖时，为何添加上了债权人会议决议方案中并未提及的“第二条竞买人条件”的原因：“竞买人须与洪湖市就重组湖北江湖生态农业股份有限公司及其它相关条件达成合作意向，并提交承诺书。”[16]显然，如果把江湖生态的重整这一庞大复杂、需要进行综合考量的“工程”项目，简化为一项单一的子公司资产的拍卖或者变卖行为，而将子公司的资产置于重整计划之外，摆脱江湖生态关系人会议的表决而单独出售，那么，一切有关重整的重要事项都可能成为管理人自导自演的“独角戏”。
（二）我国重整计划内外财产处分的程序规则
1.重整计划之内的处分程序
显然，凡是列入重整计划的内容，均应作为重整计划的组成部分通过重整计划的制定、提交、表决和批准等程序，才产生重整的效力。根据《企业破产法》的规定，列入重整计划的财产出售行为应当与重整计划一起完成如下程序环节。
其一，债务人或者管理人应当自裁定债务人重整之日起六个月内，同时向和债权人会议提交重整计划草案。期限届满，经请求并有正当理由的，可以裁定延期三个月；债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案（第79条、第80条）。
其二，各类债权的债权人依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：对债务人的特定财产享有担保权的债权；债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；债务人所欠税款：普通债权。在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。重整计划草案涉及出资益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决（第82条、第85条）。
其三，应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问（第84条）。
其四，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向提出批准重整计划的申请。经审查认为符合《企业破产法》规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，并予以公告。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合《企业破产法》第87条第2款所规定的条件的，债务人或者管理人可以申请强制批准重整计划草案（第86条、第87条）。显然，重整计划的制定、提交、表决与批准不仅是一个极其繁琐复杂的程序，而且涉及众多不同利害关系人之间的利益平衡；计划的通过和生效，除了依照严格的法定条件作出强制批准的裁定外，均须经过所有的表决权组（通常包括有财产担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组，还可能包括在普通债权组中设立的小额债权组、以及涉及出资益调整事项时的出资人组）按照法定多数规则表决通过，另须获得的常规批准。毫无疑问，债务人财产的部分出售或者全部出售，如要列入重整计划之内，并期望顺利通过这样一个严格的程序和条件的“考验”，其难度可见一斑。
2.重整计划之外的处分程序
除了列入重整计划之内的一般财产的出售之外，管理人或者托管债务人在重整程序中也必然会涉及对重整计划之外债务人一般财产的出售。前已述及，《企业破产法》未如美国破产法那样把此类出售行为具体区分为常规营业之内或者之外，而是根据处分行为所涉财产性质、类别以及价值等，就其处分规则作了一些规定。[17]具体说来包括：（1）管理人应当接管债务人的财产、管理和处分债务人的财产（第25条）。（2）管理人实施《企业破产法》第69规定的行为，如果设有债权人委员会，则需向债权人委员会报告，债权人委员会可以依照《企业破产法》第68条第2款、第3款规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。债权人委员会认为管理人实施财产处分行为不当的，可以请求作出是否准许管理人实施该处分行为的决定；未设债权人委员会的，管理人应当报告并经许可。
此外，《企业破产法》第23条规定：“管理人依照本法规定执行职务，……接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”该法第61条还规定了债权人会议所享有的“申请更换管理人，审查管理人的费用和报酬”，“监督管理人”等方面的职权。
归纳起来，对于管理人在重整计划之外处分债务人一般财产的行为，债权人会议本身享有监督权，破产案件设立有债权人委员会的，该委员会享有知情权（受报告权）和异议权，享有听取报告权和许可权。这些都是防止管理人擅权的保障机制，但关于债务人财产处分的这些限制，远不及列入重整计划的财产处分行为所受到的限制那么严格。
五、关联破产中母公司对子公司财产处分的参与权
（一）母子公司关联破产的一般类别
在笔者看来，母子公司关联破产的一般情形和处理规则应当包括以下几个方面。
其一，母公司破产而子公司（无论是全资子公司还是控股子公司）没有破产的，原则上不对子公司实施清算（除非母公司作为股东依照股东会表决规则作出解散子公司的决议），子公司的法人资格继续保留；母公司对子公司享有的股权，作为母公司的破产财产，经过评估或者作价后纳入母公司债权人的分配方案或者重整计划之中。
其二，子公司破产而母公司没有破产的，此时，母公司的法人人格继续留存，子公司的财产与母公司的其它财产分开处置，子公司财产经过清算后用作清偿子公司的债务。
其三，母子公司均进入破产清算的，此时，除非有证据表明母子公司之间存在资产、债务等方面无法区分的混同，则并不对母子公司的破产实施“实质合并”，母子公司的财产和债权债务关系应当分别进行处置。
其四，母公司重整、子公司清算。这应当是较为独特的关联破产类别。[18]洪湖一蓝田案归于此类。
（二）母公司对子公司财产处分行为的参与
在母公司重整、子公司清算的江湖一蓝田一案中，两个管理人在财产处置方面的权限应当如何分配，进入重整程序中的母公司对清算程序中的子公司全部财产出售行为是否享有参与权，这些问题同样构成破产法上财产处分的重要命题。
如果撇开两家公司的关联关系不论，母公司对于子公司全部资产的出售方案，可能参与的常规途径主要有二：（1）母公司对子公司的所有者权益尚未归零时，[19]子公司的股东会会议及债权人会议均享有重大问题的决策权；而当母公司在子公司中的所有者权益归零时，母公司丧失通过子公司股东会对子公司重大问题的决策权，而由债权人会议取代；（2）如果母子公司之间另外存在足以认定的债权债务关系的，则同时得以债权人的名义参与到彼此的债权人会议之中。
但本案中无法回避的基本事实是，江湖生态与蓝
田水产之间不仅存在关联关系意义上的破产重整，而且因为母公司对子公司享有80%比例的债权总额而须将子公司的资产出售附加上母公司的破产重整条件。基于此，蓝田水产的资产出售，就不应当仅仅作为蓝田水产破产管理人自行决定以及蓝田水产债权人会议单方决定的事项而在重整计划之外分开实施，而应当把蓝田水产的清算与江湖生态的重整连在一起、合并考量。具体说来，合并考量的因素，除了其间的母子关联关系、极大比例（80%）的债权债务关系外，至少还包括如下方面。（1）“欠下39亿债务的江湖生态旗下主要的资产即是蓝田水产”。[20]蓝田水产既然是重整公司江湖生态的一项重要的有形资产，其资产的处分方案、处分价格及其与母公司重整之间的牵连关系，不可能不列入重整计划应当考量的范围。（2）江湖生态对蓝田水产进行破产清算的主要目的，在于引进重整江湖生态的潜在重组方。各潜在重组方意图受让蓝田水产资产的主要目的也恰恰在于重整江湖生态。（3）从合同法债务承担的角度看，蓝田水产作为江湖生态的债务人，将其对江湖生态的负债，通过附加资产转让的方式转由资产受让方承担时，也需得到作为债权人的江湖生态的同意。进一步讲，作为子公司最大债权人的江湖生态，正是需要依靠资产重组方替代子公司承担对母公司的巨额债务，才能实现对母公司的债权清偿以及后期期望的资产注入和追加投资。
针对蓝田水产的财产出售必须列入江湖生态重整计划的设想，或许有人会提出这样的问题：《企业破产法》第81条在规定重整计划草案的内容时，并未明确要求把债务人资产的出售或者重组方案列为重整方案的内容。对此，《企业破产法》第81条第7项同时规定，重整计划“应当”列入“有利于债务人重整的其他方案”。实际上，实质意义上的财产处分方案在所有的破产程序（包括重整）中都是存在的，甚至在重整程序中可能显得特别重要，因为重整企业营业的继续、非核心资产的剥离、核心资产的转让等，都可能作为重整计划的重要内容，只不过重整程序中的财产处分方案通常作为重整协议的一部分而未被单独列出来进行单独表决罢了。
综上所述，对本案可以得出如下基本结论：首先，蓝田水产的资产出售方案（不同于破产财产的变价方案），应当作为蓝田水产的重大事项列入蓝田水产债权人会议的决议范围，获得债权人会议的表决通过；其次，基于蓝田水产与江湖生态的母子关联关系，其还应当列入江湖生态的重整计划之内，获得（包括股东表决权组在内的）各关系人表决组的表决通过：最后，表决通过的重整计划还需要获得江湖生态管辖的批准。
注释:
[1]参见胡军华：《宁卖低价不卖高价蓝田重组被指内部操纵》，《第一财经日报》20xx年5月23日。
[2]莱纳·克拉克受等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，刘俊海等译，大学出版社20xx年版，第158-160页。
[3]参见张维迎：《企业理论与中国企业改革》，大学出版社1999年版，第88页、第89页、第110页。或许正基于此，破产程序的启动、进行甚至作为避免企业进行清算的破产重整的申请都可以由债权人操控，破产法立法上甚至出现了一种所谓的“债权人自治”的破产程序模式。
[4]今为突出本文主题，下文拟省去对破产财产使用和出租的探讨，着重探讨破产财产的出售。并且，可以看出的是，美国破产法并未突出使用“主要财产”或者“重大资产”这种带有数量判断的概念，而是使用了常规营业之内或者之外的属性意义上的概念。
[5]美国破产法上的管理人制度分为两种，一种是普通的管理人制度，即由司法部下属美国联邦托管人统一给每个破产案件指定的破产托管人；另一种是在第11章重整案件中不另行指定破产托管人，而由债务人继续负责企业的经营，并同时履行破产托管人的所有职责，其称为debtor in possession，简称dip，笔者将其译为“托管债务人”，以区别于重整程序之外的普通债务人。美国破产法上的破产托管人和托管债务人（dip）分别相当于我国企业破产法上的“管理人”和“债务人”。
[6]generally see charles j tabb，the law of bankruptcy，foundation press，2nd ed.，20xx，p.1096.
[7]按照他们的判断方法，例如，一家进入重整程序的零售商，不用说需要继续出售其存货，这当然属于常规营业范畴：但如果托管人或者托管债务人意图出售该零售商一部分不赚钱的连锁店时，实务中无疑会当作“非常规营业”的性质加以认定，此时就需要事先发出通知，因债权人的异议而举行听审，并得到的许可。see charles j tabb，the law of bankruptcy，foundat
ion press，2nd ed.，20xx，p.1097.[8]担保债权人有权在重整程序进行期间管控担保标的物或者保有担保标的物的经济价值，因而对是否为担保债权人提供了充分保护，须由债务人加以证明（见美国破产法典§363 （0） （1）） 。
[9]see in re white motor credit corp.，14 b. r. 584 （bankr. n. d. ohio 1981）.
[10][12] see in re lionel corp，722 f. 2d 1063 （2d cir. 1983）.
[11]see in re chrysler，llc，576 f.3d 108 （2d cir. 20xx）.
[13]see in re braniff airavays，inc.700 f.2d 935 （5th cir. 1983）.
[14]see charles j tabb，the law of bankruptcy，foundation press，2nd ed.，20xx，p.459.
[15]场所不同者，美国判例是由重整公司的托管人出面进行出售，江湖生态则是由子公司的管理人自行出售而已。
[16]参见郑洋二《温氏重组“蓝田”梦断研讨会再冒火药味》，《证券日报》20xx年5月30日。
[17]有理由认为，美国的做法在管理人的决定权与利害关系人的异议权和听审权之间，划定了一个固定的界限；而我国的相关规定虽没有划定类似的界限，但对管理人的权限约束机制还是清晰可见的。
[18]其他诸如子公司重整、母公司清算的情形则不复杂，因为母公司清算往往不能作为子公司重整的辅助条件。
[19]尽管破产清算往往意味着破产企业陷入资不抵债的境地，但一方面可能存在资产大于负债而因债务人资产变现性差、丧失清偿能力而破产的情形，另一方面破产程序进行中不排除出现债务人资产升值的可能。此外还有子公司资产因为与母公司存在关联关系而存在利益彼此互补而增值的可能。
摘要: 基金份额持有人利益优先原则是我国证券投资基金管理人公司治理的法定原则。基金法律关系的本质决定了基金份额持有人利益应当优先于基金管理人及其股东、员工的利益。其是特定基金法律关系中基金份额持有人整体利益的相应优先，但并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。并且，基金份额持有人利益优先原则一般来说可以扩张适用于基金管理公司，适用于基金管理公司参与的其他法律关系中的相对人。然而，如相对人的利益涉及社会公益时则持有人利益并不当然优先；而其利益的优先也不构成对其他相对人债权的根本否定。
关键词: 基金份额持有人利益优先原则/基金管理人/基金管理公司/利益相关者
在我国证券投资基金法律关系中，基金管理人是的专业受托人，由依法设立的基金管理公司担任。其勤勉、谨慎的积极行为是基金份额持有人利益实现和基金制度存续、发展的基础与保障，并且，在信托机制与投资需要下其依法拥有“绝对”的权利而不受基金持有人的约束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律规制为重点与中心。同时，证券投资基金制度中存在着基金持有人与基金受托人之间天然的利益冲突，并且还会因基金管理人的营利本质及相关制度设计的负面影响而愈加严重，从而基金制度理论价值的实现必然依赖于客观有效的制度安排与法律规制。
在基金管理人的法律规制体系中，基金管理人的内部公司治理具有内因性和基础性之价值与功能，具有治理成本与信息上的优势，是基金制度价值得以实现的核心组成。www.0519news.CoM并且，在我国现有的基金管理人信赖义务与外部约束尚不完善的情况下，基金管理人的内部治理更具有相应的时代价值。为实现上述基金管理人公司治理的基础价值与功能，法律法规设置了以基金份额持有人利益为优先的基本治理原则，并以此指导着相关法制与实践。然而，基金份额持有人利益优先原则在具体意义上应当如何适用呢?也就是说，该原则所规定的究竟是绝对的优先还是相对的优先呢?如果是相对的优先，那么其相对于谁、适用范围有多大?这些尚需要加以充分的研究与论证。
一、基金份额持有人利益优先原则的基本内涵与法律依据
我国基金管理人公司治理的基本原则与目标是基金份额持有人利益优先原则。颁布实施的《证券投资基金管理公司管理办法》和《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》均在保护基金管理人股东利益的同时，要求保护其他相关当事人，尤其是基金份额持有人利益，即“保护基金份额持有人、公司股东以及其他相关当事人的合法权益”。[1]并且，在此基础上明确提出了基金份额持有人利益优先的基本原则，即：“公司治理应当遵循基金份额持有人利益优先的基本原则。公司章程、规章制度、工作流程、议事规则等的制订，公司各级组织机构的职权行使和公司员工的从业行为，都应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点。公司、股东以及公司员工的利益与基金份额持有人的利益发生冲突时，应当优先保障基金份额持有人的利益。”[2]而其他诸如《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司高级管理人员任职管理办法》、《证券投资基金管理公司督察长管理规定》、《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》、《金经理注册登记规则》等规章中亦有充分且明确之相应内容。可见，基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的法定基本原则，其贯穿于基金管理人公司治理相关规范的始终。其本质是要求在基金管理人公司治理中要充分体现基金持有人的意志，要优先考虑持有人的利益，在发生冲突时应当以持有人利益为首要选择和基本中心。
从理论上来看，上述基金份额持有人利益优先原则不仅是对传统公司治理中股东利益至上主义的摈弃，而且也是对利益相关者理论的重大演进，即基金管理公司不仅需要在治理中考虑利益相关者的利益，而且其中某一个（种）利益相关者的利益优越于其他包括股东在内的利益相关者。也就是说，基金份额持有人利益优先于基金管理人的公司利益和股东利益，优先于基金管理人的董事、监事以及高级管理人员的利益，并且，要求后者在持有人利益与公司、股东利益发生冲突时，优先保障基金份额持有人的利益。
二、基金法律关系与基金份额持有人利益优先原则的法律边界
证券投资基金是通过向不特定的社会公众公开发售基金份额募集资金以形成的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的投资组织。信托制度构建了证券投资基金的基本原理与法律基础。基金投资人之所以将其所有的资金以及相应的全部的经营管理权利均交付给基金管理人而仅保留了受益权与剩余财产分配权，是在于其相信基金管理人具有足够的专业技能并且会尽忠职守、勤勉谨慎地为其谋取利
益。基金管理人因信托制度与投资需要而被赋予了“绝对”的权利，其通过自己的行为而使委托人的权利与利益发生改变；而委托人则必须接受其管理和投资行为的法律后果，同时却由于种种原因而无法对其行为加以完全的控制或者有效的监督。因此，两者之间存在着实质上而非法律上的不平等，法律必须要对基金管理人课以信赖义务，以防止其滥用权利以及损害持有人的利益。基金管理人无论是基于证券投资基金的信托法律关系，还是其特殊企业经营组织性质，无论其地位如何重要、权利如何广泛，作为受托人与经营者，其一切行为都必须为基金份额持有人的利益服务。因此，该优先原则首先必然是在特定基金法律关系下的优先，并且应为相对的优先、整体意义上的优先，而非绝对的优先、个体意义上的优先。首先，基金持有人利益优先原则是特定基金法律关系中相对于基金管理人及其股东、员工的优先。如前所述，我国现行的基金管理人公司治理法规明确规定了基金份额持有人利益优先之原则，而在此基础上，相应地涉及基金管理人董事、监事、高级管理人员、督察长、投资管理人员、基金经理等相关法规的规定，亦要求上述主体应当维护基金份额持有人的合法利益，“以基金份额持有人利益最大化为出发点”，在其利益与公司利益、股东利益、自身利益以及基金托管人、“与股东有关联关系的机构和个人等”益发生冲突时，优先保障基金份额持有人的利益。因此，从法规的相关文字表述上来看，基金份额持有人利益优先是相对于基金管理人及其股东、员工的要求，是在证券投资基金法律关系之中对相关当事人信赖义务的具体规范。
其次，基金持有人利益优先原则是基金份额持有人整体利益的优先。进一步来看，基金份额持有人利益是抽象的整体概念，是由具体的众多持有人的利益所组成的。我们所说的基金份额持有人利益优先，是针对基金份额持有人的整体利益而言，而非个体利益。或者说，即便出现对个体利益的考虑也必然是在符合整体利益的前提之下。必须承认，在某些特定的情形下，可能会出现基金份额持有人的整体利益和个体利益并不一致的情形，从而可能会产生对个体利益的限制。而基金份额持有人大会制度正是通过集体决策的相关机制对此加以协调与解决。基金份额持有人亦仅得自行行使部分在性质上归属于自身而与整体无涉的权利。
最后，基金持有人利益优先原则并不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。同一基金管理人依法可以同时受托管理多个基金，而在这些基金之间，无论其受托时间先后、资产规模大小、采取开放或封闭形式等等，其持有人利益之间均无优先与劣后之分。不同基金的基金份额持有人利益之间是相互平等的，基金管理人应当“对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资”，不得不公平地对待其管理的不同基金财产。[3]“公平对待其管理的不同基金财产和客户资产”[4]是基金管理人的法定义务。而在同一基金的具体的基金份额持有人之间，其利益亦应平等，不存在谁先谁后的问题。否则，即构成基金管理人的违法、违约之行为。
三、基金份额持有人利益优先原则的扩张——基金份额持有人利益优先原则是否适用于基金管理公司及其他公司直接利益相关者
基金管理人与基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法设立的基金管理公司担任，但基金管理公司仍可从事其他非基金业务、参加其他法律关系。如前所述，在特定基金法律关系中，基金份额持有人利益优先具有相应的必然性与正当性。然而，由于相关法规直接将此优先原则规定为“基金管理公司”治理的基本原则，[5]那么，该原则是否可以扩大化地适用于基金管理公司以及其非基金法律关系中的交易相对人或其他利益相关者呢?
首先，基金份额持有人利益可以优先于担任基金管理人的基金管理公司及其股东、员工的利益。
根据我国现有法律之规定，基金管理公司依法可以担任基金管理人，并且，只有依法设立的基金管理公司可以担任基金管理人。而基金管理公司担任基金管理人完全取决于其自愿以及积极行为，并且，我国基金的设立、销售等亦依赖于基金管理公司的发起与工作。那么，在以契约自由、意思自治为核心价值的私法视野下，担任基金管理人的基金管理公司也必须遵守基金制度的基本“游戏规则”，必须把基金份额持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原则与规范，事实上可以理解为是基金管理公司担任基金管理人的要件与要求。因此，基金份额持有人利益优先原则是基金管理人公司治理的上位原则，担任基金管理人的基金管理公司与其股东、员工均应予以遵循。
具体就公司的股东和员工的权益而言，其作为公司法人的具体构成，是特定的法律拟制人格的实际行为的必要因素。法人的行为客观上就是其内部主体的行为或行为的集合。基金管理人为抽象的法律拟制之人，从理论上来说基金管
理公司之重大决策决定于公司的股东，但是，基金管理人的任何行为在客观上最终都必然是通过其员工的行为与选择来实现。基金管理公司自愿申请担任基金管理人的行为也不例外。正是员工的相应具体行为才能使拟制的公司法人担任基金管理人。其不仅完全可以预见行为的法律后果，并且，只有其愿意接受这样的责任与约束，才会有上述的选择与行动。进一步而言，公司的股东、员工都具有相应的选择权利和退出渠道，其他相关法律法规亦为保护其利益作出了相应的规定。反之，当股东、员工不选择退出时，由于其自身的意愿与选择其必然应对公司负担起具有相应特殊内容的忠实义务与注意义务，而不得违反。进一步来看，基金管理人信赖义务的实现，也最终要落实到基金管理人的内部主体的具体行为之上。也就是说，基金份额持有人利益的实现最终取决于基金管理人的内部主体的一系列的具体行为。因此，基金管理公司法人及其内部主体应当承担起遵循基金法制基本要求的义务和责任，将自己的利益放置于基金份额持有人利益之后。可见，公司的股东、员工的利益与个体的基金份额持有人的利益相互比较，前者的选择与行为决定了其利益的实现应以基金制度的存在、发展和基金份额持有人利益的实现为前提。这是市民社会中自由主体自愿选择与法人制度客观规则共同作用的结果。当然，如基金管理公司未担任任何基金的管理人、未参加任何基金法律关系，则即无遵循上述优先原则之必要与可能，也不存在与之相对应的“基金份额持有人”。其次，基金份额持有人利益能否优先于基金管理公司的其他直接利益相关者需要具体和判定。
目前来看，我国基金管理业务与管理人身份是基金管理公司最为重要的经营领域和法律地位，也是其最为主要的利润来源，并且，从目前的客观实践来看，并不存在不担任基金管理人的基金管理公司。20xx年61家基金管理公司的营业收入为360.04亿元，其中主要的是管理费收入，为313.45亿元，占营业收入的87.06%。[6]但是，这并不能否认基金管理公司依法可以从事其他盈利活动并取得的利益，其可从事其他非基金业务、运用固有资产进行投资、参加到其他各类法律关系之中。目前，这些非基金业务正呈现日益发展的态势。就社保基金管理业务而言，截止20xx年底，共有博时、长盛、国泰、南方、招商、华夏、嘉实、鹏华和易方达等9家基金管理公司取得社保基金管理资格，管理的社保基金总规模达2377.55亿元。就企业年金管理业务而言，共有海富通、易方达、南方、华夏、广发、工银瑞信等12家基金管理公司获得企业年金投资管理人资格，管理的企业年金总规模达到435.46亿元。[7]就其他如专户理财业务（基金一对一、一对多）、咨询业务等其他业务而言，亦有着大幅的增加。
可见，基金管理公司的非基金业务并非可有可无，而是客观存在，且处于不断发展之中。那么，就这些脱离了基金法律关系的活动而言，基金份额持有人利益优先原则可否优先于基金管理公司上述相关的其他法律关系中的主体之利益呢? 其一，基金份额持有人利益原则上优先于基金管理公司的其他债权人等直接利益相关者。
理论界对“利益相关者”的内涵与外延有着诸多不同的观点和诸多分类方法，然就其利益与公司及公司行为是否直接相关为标准，笔者认为，可以分为直接利益相关者和间接利益相关者。前者既包括物质资本出资者，如股东、债权人，也包括人力资本出资者，如各级员工。公司及公司的经营行为直接影响着其客观、具体的利益是否能够实现或者是否能够完全实现，反之其行为亦对公司利益具有直接的影响。后者则是指诸如社区、、社会公众、环境和资源、社会福利和公共事业等与公司经营行为有着间接利益联系的主体。也就是说公司及公司的行为并不会直接给其带来利益或者说具体地给其某种利益造成损害，但从长远、整体或间接的角度而言却有着不可忽视的影响和作用。直接利益相关者应当是公司治理所应考虑的必要因素，并且，可以是公司治理的参加者。间接利益相关者由于其利益在因果上和内容上的间接性和不确定性，因此，即使公司治理要对其进行考量，但一方面无法确定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方为足够；另一方面也无法与其他主体的利益加以真正或具体的比较，其至多是一种抽象的原则或者是无法确定履行的宣言而己。其进而无法获得立法上的切实的制度性支持，而受制于诸多主体、诸多行为的影响，甚至更多的是经营者的价值取向、个人偏好等随机因素。[8]所以，真正意义上的利益权衡与比较在公司的利益相关者群体中应只存在于直接利益相关者之间。对基金管理公司相关主体的利益比较时亦不例外。
在基金管理公司中，其直接利益相关者除了上述基金份额持有人、股东、员工以外，还存在着基金公司在从事其他非基金业务以及运用固有资产时，与之发生相应法律关系的当事人。这些当事人从法律性质上可以归于债权
人范畴，而基金份额持有人亦同为基金公司的债权人。在市民社会中，各种私法性质的法律关系之间并无谁更重要之分，公司在各种性质的法律关系中均可能负担有法律上的义务，而这些义务也没有轻重缓急之分。然而，以社会为本位的经济法却打破了上述私法的原则，其强调为了社会的整体利益和长远发展，公权力要介入私人之间的权利义务，对相应法律关系进行调整。为了社会整体利益和长远发展这一更高层次的法益，限制和牺牲某些私人的个体的权利和利益将在所难免。由于基金的法律特性，众多基金份额持有人的利益或者说集团利益与基金管理公司普通债权人、股东、员工的普通债权相比较而言，具有更多的社会性，对金融秩序和社会稳定具有更多的影响和意义，因此而产生的两者的不平等具有相应的经济法视野下的正当性。并且，就字面意义而言，这种经济法意义上的不平等性也己在相应立法中有所明确规定而非仅仅是理论。从抽象意义上来说，公司所从事的任何经营行为都存在着利他才能利己的情形，其他债权人的利益与公司及利益相关者的利益也具有长远上和整体上的一致性。从之前的数据来看，基金管理公司的主要营业收入来源于管理费收入，是基金管理公司偿债能力与利润水平的客观保障。因此，保护基金份额持有人的利益、保证基金制度的长期的有效发展，是对其他债权人的真正、客观的保护，符合其根本的长远利益。而如何保障相关当事人能够理性地认识长远利益、服从制度的基本原则并且予以正当行为，则需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客观的长远利益原则与标准，从某种意义上来说，需要强调或强制保障基金份额持有人利益的实现。
进一步来说，由于基金管理公司的制度缘起、功能定位与社会现状，甚至是其企业名称、经营范围等均使公司的其他债权人在与其发生相应法律关系时可以充分预见其基金管理人之身份或者是成为基金管理人的可能与必然，能够充分知晓其以基金份额持有人利益为优先的制度特性和可能产生的影响与损害。即便此时该公司可能还未成为基金管理人，但是，基金业务仍是基金管理公司的最为基本与核心的业务，是投资人设立基金管理公司的首要目标，而且，在实践中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，从一般社会认知角度出发，仍可推定其具有预见的可能与必然。并且，在法理上，如法律对某种行为或某项权利有明文规定，那么，即可认定当事人在实践之中对此知道或应当知道。而目前的基金管理公司的相关法律法规均明确规定其应以基金份额持有人利益优先为治理原则，暂且不论相关法规的真实意思或者说是否正当，至少仍可以此认定基金管理公司的交易相对人应当知道基金管理公司的相应特殊性。
在以上的基础上，其他债权人在与基金管理公司进行交易时，其明知交易相对人为基金管理人、负担着法定的以基金份额持有人利益优先的义务而仍与之交易，已充分享受了法律和事实所赋予的自由选择和自我救济的权利，因此，其应承担由此而产生的相应的后果。或者说，其他债权人在与基金管理人进行其他交易时，即默视地附带了以基金份额持有人利益为优先的限制性条件。而此条件并不影响债权人的认识能力与选择自由，不构成对其真实意志的妨碍。除非特定当事人能够充分证明其没有认识到交易对象与基金现有或可能的关联，或者说其有足够、充分的善意。此时，则应由执此主张的相对人负担举证义务，以获得相应的撤销权、赔偿请求权等权利。然而，现有的法律规定与社会现实似乎可以排除其证明的可能。并且，客观上，普通债权人的利益仍可以通过私法自治而获得相应的保护，公司法制也认可并且通过相应制度保护公司债权人的相应利益。
如上所述，基于对经济法视野下社会本位的思考，以及对基金管理公司各方利益主体共同之长远利益的实现和其他债权人的交易时的认知与选择等性质的，结合基金法制的价值目标与法律特性，笔者认为，原则上基金份额持有人利益优先原则可以适用于基金管理公司，也可以适用于基金管理公司的其他法律关系中的相对人（债权人）。在基金管理公司的公司治理中必须充分考虑基金份额持有人的利益问题，在其利益与其他公司直接利益相关者利益发生冲突时，应以基金份额持有人的利益为重。
其二，基金份额持有人利益优先于其他债权人原则有例外与限定。
如上所述，原则上基金份额持有人利益优先原则可以适用于基金管理公司，可以优先于基金管理公司的其他直接利益相关者，包括公司的股东、员工和其他债权人。然而此优先亦非绝对的优先，其适用应当符合相应的条件，或者具有一定的例外。
第一，在基金管理公司所从事社保基金、企业年金等具有公益目的的受托管理业务中，由于事实上投资人或受益人的权益也具有公共利益和社会利益的色彩，因此，基金份额持有人利益优先原则并不能适用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。从管理人的性质上来
说，基金管理公司在受托管理社保基金与企业年金时亦承担着或多或少的由于彼此之间在地位、权利、信息方面的不平等而产生的信赖义务。如此可见，“基金份额持有人利益优先的基本原则”可以在一定限度内适用于基金管理公司的其他直接利益相关者，而对于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社会利益而言，则应至少存在平等的关系，或者依其法益之高低在发生冲突时予以平衡。此应为上述优先原则的除外特别情形。第二，基金份额持有人利益优先仅适用可能直接影响持有人具体利益实现之情形，不构成对其他债权人债权的根本否定。由于基金管理人所管理的基金财产与其固有资产之间并不相同，且依法需要严格划分与相互，那么其他债权人在依法行使到期债权时，除非从根本上直接影响到基金份额持有人的具体利益，或者说将客观导致基金管理人无常履行基金管理职责和活动，方可依据持有人利益优先之原则加以调整。而在公司仍得以正常经营时，或者说对基金份额持有人利益的影响更为间接或抽象时，则不应适用。基金份额持有人利益优先并不否定其他债权人的债权，也不排斥其他债权利的行使与实现，更不否定债权在本质上的平等性。举例来说，如其他债权人主张债权可能导致公司破产时，应当充分保护基金份额持有人的利益，谨慎地考虑是否可以宣告破产，是否可以采取其他措施，必要时可以限制其他债权人的破产申请等权利，但是，在宣告破产后，其他债权人与基金份额持有人在无特别法律规定的情形下，仍享有同一顺序的平等的受偿权利与机会。
四、小结
在相关立法中，存在着对基金管理公司与基金管理人概念的混淆。基金份额持有人利益优先原则从其规定的内容与本质来看，应当属于基金管理人公司治理的基本原则，适用于特定的基金法律关系的相对优先。并且，应为基金份额持有人整体利益的优先且不适用于同一基金管理人同时受托管理的多个基金的持有人之间。而该原则并不能简单地依法规的字面规定而适用于基金管理公司，或者说，是否能够适用于基金管理公司需要加以法律的与研究。在不同的法律视角下加以之后，得出的结论是：基金份额持有人利益优先原则上可以适用于基金管理公司及其他公司的直接利益相关者；公司及其股东、员工应当时刻遵循为基金份额持有人利益最大化服务的宗旨和准则，除非公司尚未成为基金管理人或没有加入基金法律关系；对于公司的其他直接利益相关者，即主要是其他非基金业务法律关系的相对人而言，原则上由于社会本位和长远利益的需要以及自身交易的选择等原因，亦应服从于基金份额持有人利益优先之规定和原则。但是，基金份额持有人利益在与其他涉及公共利益的公司直接利益相关者之间并无优劣轻重之分，在无法衡量其法益高低之时应予以平等的对待。而且，基金份额持有人利益优先仅适用可能直接影响持有人具体利益实现之情形，不构成对其他债权人债权的根本否定。
注释:
[1]《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》第一条。
[2]《证券资基金管理公司治理准则（试行）》第二条。
[3]参见《证券投资基金法》第十九条、第二十条。
[4]《证券投资基金管理公司管理办法》第四十六条。
[5]我国现行相关立法中虽均以“基金管理公司”为规范用语，但究其实质却是以基金法律关系为前提。而事实上，基金管理公司与基金管理人无论从理论逻辑还是客观实践中均无法等同。具体可参见奚庆：《证券投资基金管理人与基金管理公司的法律辨析与现行立法检讲，楠京大学法律评论》，法律出版社20xx年春季卷（总第33期）。
[6][7]参见中国证券业协会编：《20xx中国证券投资基金业年报》，经济科学出版社20xx年8月版，第35-36页，第47-48页。
[8]文杰：《公司高管薪酬法律问题研究》，《上海财经大学学报（哲社版）》520xx年第4期。
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