注册会计师审计法律责任的性质研究下---- 独立审计的经济法责任/肖义方_会计论文十篇

【经济论文】导语，大家所阅读的此篇共有35205文字，由赵祖华专心厘正，发布到范万文网(fwan.cn)！机关是从工程学借用来的概念，原意是指机械设备中承担启动和制动功能的关键性组件，对机械设备起着整体控制的作用。这一概念运用到行政管理学中，泛指所有行政组织为实现其职能而建立的固定机构。机关既是行政人员处理日常工作的活动场所，又是行政机关及其工作人员与外界人士或其他机关接洽公务的地方，并为该机构收发、汇集和典藏文书资料的所在，它在任何一个行政组织中都起着核心与枢纽的作用。机关一般分为权力机关、党群机关、行政机关、司法机关和企事业单位机关等。注册会计师审计法律责任的性质研究下---- 独立审计的经济法责任/肖义方_会计论文十篇如若你对此篇文章感觉哪里不好，也可以上传分享给大家！

注册会计师审计法律责任的性质研究（下）---- 审计的经济法责任/肖义方_会计论文 第一篇

注册会计师审计法律责任的性质研究（下）

-----审计的经济法责任

肖义方

一、审计经济法责任的概念

经济法责任是指经济法主体违反经济法的规定或由于某种事实状态符合经济法的特别规定而应当承担的法律后果。 关于它的名称，学界主要有：经济责任、经济法责任和经济法律责任等不同的称谓，但绝大多数赞成使用“经济法责任”，[2] 本文亦认为采用“经济法责任”的表述比较恰当。经济责任是一个泛化了的概念，其内涵与外延非常模糊，不适合作为法学术语用于经济法学理论和法律术语用于经济法实践；经济法律责任则容易造成“经济法律”和“经济法”的混同，使人误认为是所有经济法律规定的责任，而且，由于约定俗成的原因，法学中通常将“民事法律责任”简称为“民事责任”、“行政法律责任”简称为“行政责任”、“刑事法律责任”简称为“刑事责任”，容易引起人们将“经济法律责任”简称为“经济责任”的误会。因此，本文采用“经济法责任”作为经济法上之法律责任的专用术语。

审计经济法责任从广义来说，应该是所有审计社会化契约的主体违化契约的约定而对其他社会化契约的当事人承担的责任。在第二章中，我们了审计法律关系的结构，认为它是一个多层主体构成的社会化契约关系。第一层主体是，接受企业利益相关者的委托，作为公众的代理人，有义务对企业经营管理当局作审计监督；第二层主体是注册会计师协会，有限的审计监督行为并不是由自己亲自实施，而是通过制定系统的审计制度，培育行业协会这样的社会中间力量，由社会团体行使代理职能；第三层主体是注册会计师及事务所，行业协会通过一定的控制手段吸纳合格的会员来具体从事审计业务，并向公众提供审计信息；第四层主体是企业的其他利益相关者，他们根据各自不同的需要采用审计成果，同时通过企业给注册会计师支付审计公费，通过国家税收的形式支付代理费。[3]

审计社会化契约中，不同的主体负有不同的义务，相应的应当承担不同的责任。的契约责任根据本国采取的审计管理体制不同而不同，采行业自律型管理体制的，（国家）只承担立法等抽象行为的义务，而不负具体的契约责任。采干预管理体制的，应当负有监管的责任，这种责任本质上说是一种委托代理责任，如果监管不力，利益相关者可以有两个途径补救：一是通过司法程序要求履行监管义务；一是利益相关者自行监督，付出的监督成本由赔偿。当然上述途径仅是理论探讨，世界上还没有这方面的实例。不过，市场经济成熟的国家，自知能力有限，一般都不主动承担具体监管义务，而是将此义务给予民间组织，如美国在20xx年前由注册会计师协会自律管理。但是，行业协会从资金、人员、技术等诸方面都与会员有密切联系，不可能纯粹地代表社会公众的利益，因此行业自律有天然的缺陷。于是，Sarbanes-Oxley Act of 20xx（SOx）规定了一个新模式，即成立一个新的民间非营利机构——公众公司会计监督委员会（PCAOB），代表公众利益对审计进行监督。PCAOB由五人组成，其中三人是代表公众利益的非会计专业人士。SOx的，使审计社会化契约趋于完善，在PCAOB成立以前，行业协会既代表会员利益，又代表社会公众的利益监督会员，往往会产生利益冲突；PCAOB成立之后，使代表社会公众的利益的组织，审计社会化契约关系得到理顺，能更好的保障各方利益。

在市场经济不健全的国家，由于缺乏完善的审计社会化契约的制度安排，往往把自己享有的行力与应当履行的经济义务混而不分，过度崇尚国家强制力管理，而对代理缺位或失误不承担任何责任，当然谈不上什么责任的问题。

“第三部门”（含行业协会和监督组织）的审计社会化契约义务在于制定职业标准、选择合格执业人员及对审计人员进行监督，其责任在于它监督缺位后应承担的后果。如果第三部门没有适当履行监督职责，利益相关者应当有权通过司法程序要求强制履行。因为“第三部门”是非营利的民间组织，其经费来自于会员的会费，不可能有财产赔偿的能力，因此不能也不可能追究它的财产责任。

对于注册会计师违反审计社会化契约，应当承担多重责任。首先是财产责任，注册会计师应当对自己的行为造成利益相关者的经济损失进行赔偿，具体赔偿的范围我们将在以后章节详细论述；其次应当承担伦理责任，注册会计师的违法行为不但损害了利益相关者的经济利益，而且损害了行业的声誉，应当受到行业协会的警告、公开谴责和降低信用等级等制裁；第三是行为责任，根据需要，行业协会或者其他监督机构可以要求注册会计师公开声明更正错误、暂停执业、进行业务和职业道德学习等；最后，如果注册会计师已经丧失了起码的职业道德水平，行业组织可以撤销其注册，使之丧失从事审计业务的能力，承担能力责任。

虽然审计社会化契约的主体结构十分复杂，但是该社会化契约是以提供审计服务的注册会计师为中心建立的，人们最关心的而且最复杂的是注册会计师违反契约的责任，本文研究的主题也仅限于此。因此，我们将审计经济法责任作狭义理解，仅指注册会计师的经济法责任。本文所称的“审计经济法责任”除本节外，均指“注册会计师经济法责任”。

二、注册会计师经济法责任的归责基础

我们要探讨审计经济法责任是否有独特的具体形态，首先要确定审计经济法责任的范围，因为责任范围决定了责任形态的表现形式，前者是后者的基础。总体来说，法律责任是通过国家强制力来保护既有的法律关系的制度，证券市场审计的法律关系是一种社会化的契约关系，注册会计师审计是为全社会提供客观公正的会计信息，其成果的受众广泛。在证券市场上，注册会计师提供的是法定的公共信息，这种信息是对公众公司披露的财务信息进行鉴证的信息。通过审计的鉴证，既提高了公众公司财务信息的可靠性，又可以帮助投资者对投资对象进行判断和离析，从而维护了证券市场的稳定、健康和持续发展。形式上，注册会计师审计是由委托人委托来启动的，实质上注册会计师审计是被审计人的法定义务，审计的成果并不是仅仅为委托人提供服务，更重要的是为社会公众提供权威的公共信息。因此，我们说注册会计师经济法责任是社会责任。这种社会责任在于责任的基础关系是应社会整体利益需要缔结的，在于缔结社会化契约的利益相关者是对审计制度的信赖，在于注册会计师提供的审计信息属于公众信息，还在于注册会计师经济法责任的目的是保障社会整体利益。那么，审计经济法责任应当限定在注册会计师的审计失败使社会成本增加的范围内。怎样具体判断增加了多少社会成本呢？我们需要对社会审计成本与社会审计收益进行比较。

常识告诉我们，对于利益相关者来说，如果审计的收益与审计的成本之间的差额达不到他们预期的水平，他们就不会产生审计的需求，审计制度就没有存在的价值。对于注册会计师来说，如果他们收取的审计公费与可能承担的审计责任的差额达不到他们预期的水平，他们也没有提供审计服务的动力，审计制度也不可能存在。由于审计是社会化契约，契约当事人听命于利益相关者整体，具体的个人对既定的社会化契约往往只能接受，所以，以上的利益对比应当从宏观上来。先审计需求，假设在没有审计监督的情况下，利益相关者的投入为I1，损失率为P，损失为L1=I1·P；在有审计监督的情况下，利益相关者的投入为I2，预期收益为（B+I2），如果审计失败，利益相关者的损失为L2=I2·P，假设利益相关者信赖审计，I2＞I1。如果按照传统民法的契约责任赔偿原则，审计失败后，利益相关者获取的赔偿应当为（B+I2）。再审计供给，假定注册会计师获取的审计公费是A，预期的审计失败率为Pa，注册会计师可能承担的最大赔偿额是C=A/Pa。就民事法律关系而言，其民事责任只考虑具体案件的损害，以及对案件当事人的影响，即是否给予了受害人法律规定范围内的补偿。而对于社会化契约而言，它不仅要考虑案件的具体当事人，而且要考虑具体案件的责任后果对整个社会和整个制度的影响。如果注册会计师对于审计失败的赔偿大于C的话，势必损害审计职业，造成行业萎缩；如果赔偿小于（L2-L1）的话，势必造成审计没有任何经济价值，利益相关者没有需求的积极性，社会将失去一项有力的监督制度。因此，基于社会整体利益考虑，审计失败的财产责任L只能在这样的范围内：（L2-L1）＜L＜C。如果C＜（B+I2）的话，那么利益相关者只能得到部分经济补偿，至于这部分经济补偿怎么在利益相关者之间分配，则属于审计经济法责任构成要件要解决的问题，可以通过对权利主体的选择和注册会计师过错的认定来确定对具体受偿人的赔偿范围。

三、注册会计师经济法责任的具体形式

利益相关者缔结审计社会化契约的主要目的是取得经济收益的最大化，审计的经济法责任首先应当保护利益相关者的经济利益。保护经济利益的直接方式就是对利益相关者的经济损失进行适当的补偿，因此，审计经济法责任的一个主要形式就是财产责任形式。财产责任就是注册会计师因审计失败应当给予利益相关者经济赔偿的责任。财产责任一方面可以使利益相关者的损失得到弥补，维持利益相关者要素投入的积极性，另一方面也可以使不勤勉尽职的注册会计师受到应有的经济惩罚。虽然审计经济法责任的财产责任形式与民事责任的财产责任形式表面上是一致的，但实际上有质的不同，上面我们对经济法责任的归责基础作推理的时候已经强调过，经济法的财产责任是对社会整体利益的损失进行补偿，是关注利益相关者整体受损的情况，而民事责任关注的是具体的个人受损的情况；经济法责任确定经济补偿的范围是基于社会利益与社会成本平衡的考虑，而民事责任是基于对具体受害人是否能给予充分补偿的考虑。

对审计失败负有过错的注册会计师除了应当承担财产责任外，还应当承担财产以外

董事“性”研究（下）_经济学论文 第二篇

在董事不占董事会绝对多数的情况下，另外一个变通的办法是，赋予董事相对多数的权力，比如有关决策必须经一定数量的董事同意并通过，或者必须经过一个由董事组成或主要由董事组成的特别机构同意并通过，甚至可以采用公布董事不同意见的做法，这样也可以保证董事作为一个整体在这些决策上的性。这里有两个问题需要予以注意。

第一，虽然董事在董事会中占多数（绝对多数或相对多数）地位是确保董事整体性的重要基础和前提条件，但并不是说，董事在董事会中占多数，董事作为一个整体就一定可以主导董事会的决策过程。事实上，董事要主导董事会的决策过程，还需要其他很多配合措施，包括董事对工作的尽力程度、对企业经营的了解程度、掌握信息和资料的充分程度，还有企业经营管理层对董事工作的配合程度等。除此以外，由于董事们在董事会会议室之外通常并不是同一个团体，这会为协调他们的行动增加一些难度。因此，保持董事在董事会中的整体地位和性，除了董事数量的问题外，还要考虑其他因素。实际上，很多上市公司虽然董事占了董事会的绝大部分，但最终还是未能幸免于难。

第二，董事会作为公司的决策机构和公司的代表，本身就是一个整体。无论董事还是非董事，都是董事会成员。引人董事制度的目的，最终还在于提高董事会的决策质量，完善公司治理。在一定意义上说，作为董事先天优势的外部性和性，同时也成为其固有的缺陷，例如，对离企业利益相对较远、企业情况相对了解不足等。这些缺陷的存在，会导致董事决策时可能出现代理问题、或影响董事会的决策效率。这实际上又是一个悖论。一方面，如果全部董事都是内部人，显然不能寄希望于作为内部人的执行董事自己监督自己。但另一方面，出于监督内部董事的初衷而设立的董事，由于信息不对称和可能存在代理行为而无法完成预定的使命，甚至可能损害公司的整体利益。公司需要的董事会，应既能够弥补董事缺乏运营方面的缺陷，又能够抵消作为内部人特征的利益冲突问题。对董事而言，最重要的不是其是否于经理层，而是对股东负责。因此，引入董事制度后，董事会的性和高效率的协调与统一，就成为董事制度安排首要考虑的问题。因此，从这个角度说，董事会并非性越强越好。事实上，1990年以来，董事占大多数的董事会做出错误决策的案例屡有发生，身受其害的包括智利铜业公司、巴林银行、大和银行等国际著名企业（孙经纬，1998）。

史正富（2000）将董事分为5种类型，即控股型董事、实质型董事、散户型董事、董事／专家董事和担任执行层职务的董事。控股型董事是指持有控股股份、具有控股股东地位的董事，实质型董事是指不具备控股股东地位、但具有实质性股份的董事，散户型董事是指持有极少量股份、类似散户持有量的董事，董事／专家董事是指不持有股份、因专业素质具有董事身份的董事，担任执行层职务的董事是指总裁、副总裁等。由于每个类型的董事都代表了一定的利益团体，有其局限性，不同的董事具有不同的特点，其利益导向、参与程度、专业水准都不一样。一家股东或一种类型董事垄断的董事会很难成为一个好的董事会容易导致利益误导，只有各类股东代表和各种类型的董事共同组成董事会，才可能使董事会决策成为各类股东利益相互博弈的结果，不致于为了某一类股东的利益牺牲其他股东的利益。从这个意义上说，董事／专家董事垄断董事会未必是件好事，因为没有股份必与公司利益无关，而利益无关的董事数量过多则会产生董事会利益导向模糊或动力真空。

陈宏辉、贾生华（20xx）年采用公司治理效率这一指标来判断董事在公司中发挥作用的程度。公司治理效率是指公司董事会在治理时决策效率，包括适用性和公正性两个方面：①适用性，即决策的可操作性，指董事会的决策是否适用于本公司的实际情况，在本公司内部能否顺利推行并产生实效；②公正性，指董事会的决策是否以其委托人即公司股东的利益最大化为目标进行决策。他们认为，随着董事会中董事人数比例的增加，董事的监督作用不断增强，公正性的效率则不断增加；同时因为董事不参与公司的日常经营管理，随着其人数比例的增加，董事会的信息不对称问题也将趋于严重，则决策的适用性效率会降低，并且因为边际效率递减和边际成本递增，公司治理效率的变化趋势为一个倒U形。

董事在董事会中所占的比例因企业而异，有些企业偏高，有些则会低一些，其影响因素，首先是有关法规的规定，如或有关机构和组织规定了董事的最低比例，其次是所在行业、经营环境、企业成长性和盈利能力等。迄今为止，国外有的研究支持董事比例越高企业业绩越好，也有研究认为董事比例与企业业绩没有关系，甚至有研究表明董事比例与企业业绩负相关，并没有一个统一的结论，也没有文献证明，董事在董事会中占多少比例为最优、能最大限度发挥董事会的作用。美国的实务中，董事占董事会的比例，从1970—1980年，外部董事在董事会中占的比例呈上升趋势

因此，数量固然重要，但董事会整体的配合却是我们实施董事制度必须要考虑的重要因素，也是我们关注董事“性”的真正目的所在。中国《指导意见》中对上市公司引入董事人数的规定和实现步骤，以及对有关董事会决议需要得到董事统一的规定，实际上采用了相对多数的办法，我个人理解这确实充分考虑到了我国的实际情况，主要是公司治理的现状、企业和整个社会董事制度的接受程度、以及董事本身的素质等因素，在目前是现实可行的，但笔者进一步认为，这一规定在一定程度来说，对发挥董事在董事会的作用是有一定影响的，因而应是过渡性的，最终应过渡到条件成熟时董事人数达到董事会人数的一半以上。与此同时，还要注意董事会的成员结构，不仅仅是数量上有较多的董事，更重要的是提高董事会的整体决策水平和决策效率，后者才是董事制度的真正目的。

五、激励和约束机制与董事的性

董事个体的性，和董事作为一个整体的性，为董事于企业、客观公正地做出判断、制定有利于提高企业价值和长远发展的决策提供了重要基础，但如何既让董事尽职尽责地投入工作、同时又使董事在工作过程中始终如一地保持，成为董事制度面临的重要问题。这就需要建立一套恰当而有效的激励和约束机制，既激励董事积极努力地工作，又对董事的行为构成一定约束，以期在解决由于董事“外在于企业”而导致的与企业利益无关从而可能产生的代理问题的同时，使董事在积极履行董事职责的过程不致为获得董事利益而丧失其特有的“性”。

经济学认为，人是理性的，他在从事某项活动时，总是会为了某种目的和追逐某种利益（包括经济的和非经济的、有形的和无形的、眼前的和长远的），这就要求我们在进行一项制度设计时，首先要考虑激励机制的设计。因此，设计一个好的激励制度，就成为确保董事有足够的动力做好该项工作的一个前提条件。

从形式来看，用于激励和约束董事提高工作效率的方式主要有三种：①法律保证；②声誉保证；③经济激励。如果说，“法律保证”侧重于约束的话，那么“经济激励”则侧重于激励，而“声誉保证”则是激励与约束并重。

用声誉机制激励同时也约束董事，通常被认为是对董事获得较低的固定报酬并保持性的一种很有效的手段。因为人们相信，一旦董事在公司中表现出了应有的客观与，在工作中表现了其自身的卓越的控制和决策能力，无形中将提高其声誉，增加其人力资本的价值。所以董事会努力维护并能胜任其作为企业经营监督者的声誉。这就是为什么公司热衷于挑选有名的专家学者和社会贤达等作为董事的原因，因为人们合理预期这些社会名流会珍惜自己的声誉。但我认为，声誉激励和经济激励，实际上没有区别，本质上是相同的，都是从担任董事的过程中获益，都是驱使“准董事”们担任董事和董事们认真工作的动力源泉。因此，不论何种形式，其实质都是一样的。

传统的支付给董事报酬的方式主要是固定津贴制，包括年费和出席会议费，同时还可能有委员会成员费和委员会会议费等，一般与公司业绩无关。从一定角度看，这种做法是有道理的，因为董事的工作就是参加董事会会议并提供意见，无论公司业绩好坏，其工作量都与会议次数以及他本人在董事会中的任职有关，甚至有可能董事的工作量与公司业绩负相关——公司问题越多，越需要董事发挥作用，董事的工作量就越大。因此，将董事的报酬与业绩挂钩可能不具合理性，而且如果董事报酬与公司业绩挂钩，有可能令董事陷入公司事务而丧失性，甚至与公司管理层串谋操纵公司业绩以获利，同时董事一般是其他公司（或其他服务单位）的高级人员，为在任董事单位投入太多的时间和精力，而可能使得他们的本职工作受影响从而使其雇主不得不阻止他们担任董事。

从另一个角度看，董事的工作与企业业绩又是密切相关的。因此，有入主张让董事利益与股东利益保持

试论经济法属性的证券法基本原则_法律论文 第三篇

打开一部证券法，既有民商法性质的规范，也有经济法性质的规范，民商法和经济法规范在证券法中融洽相处，巧妙配合。因此，证券法的基本原则有两种表达方式，一种是民商法基本原则，另一种是经济法基本原则。经济法原则在证券法中显示出了特有的个性。本文重点探讨经济法属性的证券法基本原则，它们是：(1)公开、公正、公平原则；(2)国家统一管理和证券业自律相结合的原则；(3)分业经营、分类管理的原则。本文通过上述原则的法律原理，指出它们在我

证券法的基本原则是证券法基本精神的体现，贯穿证券发行、交易、管理以及证券立法、执法和司法的始终，在证券法体系中是处于最高的效力，证券法的具体制度是证券法基本原则的表现形式。笔者认为证券法是民商法与公法在证券市场上相结合的产物，证券发行行为和交易行为无疑是特殊的民事行为，因此民法基本原则仍然成为证券法的基本原则，如证券法第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”这就是完全的民法基本原则。由于公法的介入和影响，有些民法原则如“公平原则”在证券法中就转化为“公开、公正、公平”原则，即“三公”原则，但这时，原则的法律定性就发生了相应的变化，“三公”原则不再是民法原则。由于“平等、自愿、有偿、诚实信用原则”在证券法中没有发生实质变化，而“守法原则”是一般法律的概然性原则，笔者不再赘述。在这里，笔者将进一步针对证券法的特有原则阐明其法理，这些原则是经济法原则在证券法领域的具体表现。现代经济法的规制领域主要在于宏观调控、反不正当竞争、反垄断和市场监管等方面，其目的在于维护经济秩序、维护社会整体利益和对市场弱者的保护。证券法的经济法原则可以概括为三大原则：(1)公开、公正、公平原则；(2)国家统一管理和证券业自律相结合的原则；(3)分业经营、分业管理的原则。下面分别阐述其法理。

一  公开、公正、公平原则

公开、公正、公平原则是证券法最基本的原则，它们是证券经济关系正常运行的基本条件，它们最能反映证券法的特性，因而它们是证券市场法治的精髓。“三公原则”有一个共同的定语：“公”，表明了证券市场的社会性和整体性特征，也表明了“三公原则”不是体现个体本位的民法原则，而属于体现社会本位的经济法原则。

（一）公开原则

证券法的公开原则，包括两个方面：(1)证券发行人向公众披露有关信息资料，即证券发行人应及时、真实、充分和完整地向社会公开能够影响投资者决定的一切信息资料；(2)管理者的监视标准公开，处罚结果向社会公布。证券发行人的信息公开制度是信息公开原则的基础。美国对证券发行实行注册申报制，其基本信念是信息公开主义，这是美国1933年证券法确立的基本原则。依据这一原则，发行人需将所有关于发行人及其发行证券的信息或资料完全公开，不得有虚假、误导和重大遗漏，否则发行人要负刑事或民事责任。公开原则的目的是为了使投资者在实际投资前有机会判断投资的价值，发行人的责任到公开为止。美国1933年《证券法》规定，初次公开发行的公司必须登记注册，并使用公开说明书。1934年《证券交易法》对此又作了补充，规定依1933年《证券法》注册并业已发行的公司和在证券交易所上市的公司，必须依法定期作出报告，负有持续公开义务。这种持续公开义务的范围在1964年《联邦证券法》的修正案中更扩及到证券店头市场（注：参见诸葛霖等编译：《证券与证券交易》，中国对外经济贸易出版社1990年版，第206、207-208页。）。与美国注册申报制相对应的是核准制，证券发行人在遵守信息公开义务的同时，有权对证券发行人、证券发行人的行为及其提供的信息进行实质审查。核准制同样重视信息公开原则，它对信息公开的规制与注册制基本相同，它要说明的理念是：仅有信息公开原则是不够的，对信息公开进行必要的核准有利于实现保护投资者利益。就法律的开放性和成熟性而言，核准制的层次低于注册制，因为它造成了一种错觉：似乎不相信证券发行人的公正性和投资者的能力。但就我国目前而言，只能实行核准制，因为我国的证券市场及其法治水平还处于初级阶段，证券发行人和投资者之间确实力量不均衡，需要加以规制。

我国《证券法》和相关法律对证券市场的信息公开制度也作了完整的规定：(1)规定了证券发行信息公开制度。（注：参见《证券法》第13、17、24、39、161、175、177、202条；《公司法》第88、140、166、206、207条。）信息公开的内容主要有招股说明书、财务会计报告、公司债券募集办法等，证券发行人提交的证券发行申请文件必须真实、准确和完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。(2)规定了公司上市信息公开制度。股票和公司债券上市交易申请经证券交易所同意后，发行公司应当在上市交易的五日前公告法律规定的上市有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。（注：参见《证券法》第47、48、53、54条。）(3)规定了持续信息公开制度。《证券法》在第3章第3节专门规定了持续信息公开制度，详细、严明地规定了年度报告、中期报告和临时报告的时间、内容和条件。并在第11章中规定了相应的法律责任。(4)规定了上市公司收购的有关信息公开制度。（注：参见《证券法》第79、80、83、93条。）

近年来，我国证券市场上存在较多的虚假信息，其中隐藏最深、危害最大的就是上市公司对其信息的操纵。这种信息操纵主要是有些上市公司高层或上市公司与资产评估机构、会计师事务所、审计师事务所、证券公司、大股东、证券咨询机构等联合起来，以虚假的或严重失实的报表、公告公之于众，误导广大中小投资者。“琼民源案”、“红光事件”影响极坏。另外，还存在信息披露不及时的问题，上市公司在披露重大信息事件之前，很少有不发生股价异动的情况。我国证券市场信息披露的规范化建设主要就是解决好信息的准确性、及时性和保密性三个方面。《证券法》对信息披露只是作了框架性的规范，信息披露的大量具体规范主要落在中国身上。

但是，仅有证券发行和交易信息公开也是不够的，证券市场是个立体市场，包括着纵的行为和横的行为，即证券发行和交易行为——横的行为；监管行为——纵的行为。行为的实施离不开信息。证券发行和交易的信息的发出者是证券发行人，相对人是证券投资者，信息的内容是影响证券投资收益的商业信息；证券监管行为的信息的发出者是证券管理者，相对人是证券市场主体，包括证券发行人、证券交易所、证券经营和服务机构以及证券投资者等等，其信息内容是监管规则和标准，以及对违法行为的处理结果等等。证券监管信息公开是管理法治化的需要，其直接受益者是证券市场主体，能够激发证券市场主体对管理主体的信任。我国《证券法》第15条第1款规定：“证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”第172条规定：“证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开。”

（二）公正原则

证券法的公正原则主要表现在以下两个方面：其一是法律所确认的标准和规则公正，同一规则适用于所有的当事人进行证券的发行和交易，在同一次证券发行和交易中，对所有的投资者的条件、机会都是相同的，不得因人而异。其二是管理行为公正，证券管理监督人员对任何证券发行、交易当事人都要一视同仁，执行同一规则，禁止一切操纵市场、交易等不公正交易行为的发生。证券法的公正原则与公开原则是一脉相承的，公开本身就意味着公正，因为公开原则对市场主体一视同仁，而不公开则谈何公正可言？公正原则和公开原则的目的都是实现公平原则。

规则公正是前提和基础。规则公正是法律正义的本质所在，也是法律关系的基础，没有规则公正，就无行为公正可言。但我国《证券法》在规则公正方面仍有许多问题，如对证券监管部门的管理权限的界定仍有不清晰的地方，对证券监管部门滥用职权的行为没有规定行政救济制度；又如对法律责任的规范方面，偏重于行政责任和刑事责任而淡化民事责任，而且对直接责任人的处罚规定不恰当。这对执法公正造成了不利影响，1999年，大庆联谊、东方锅炉、蓝田股份等上市公司的重大违法行为受到查处，一些人被重判，也有人被警告、罚款了事，而上市公司被罚高达百万，但“羊毛出在羊身上”，流通股股东本来就是欺诈行为的受害者，还要分摊罚款，真是雪上加霜。该罚的应该是具体责任人，因具体责任人的行为给投资者造成损失的，应当给予赔偿。

管理行为公正主要是针对证券监督管理机构对证券市场的监管行为而言。证券监管行为不仅要合法，而且要符合证券市场的运行规律。我国证券管理行为也存在有失公正的地方，由于我国过分强调股市的功能，导致通过二级市场升温逆向拉动一级市场扩容。不仅通过控制新股发行规模和掌握上市节奏来调控二级市场，而且在必要时直接干预，如《日报》发表评论等。的频繁干预导致投资者的非理性预期，这严重影响了证券市场经济规律的正常运行。要实现管理行为公正，必须将管理行为纳入法治化轨道，管理者必须服从法律，公正地对待被管理者，同时赋予被管理者相应的权利，如异议权、申诉权、建议权和损害赔偿请求权等。

（三）公平原则

公平原则是指证券关系中双方当事人的地位是平等的，证券发行和交易按平等、自愿、有偿的原则进行，无论是机构投资者还是个人投资者都要公平对待给付，不得利用其优势压制对方，损害对方利益，公平原则是商品交易价值规律的基本要求。

公平原则与平等原则的侧重点不同，平等原则强调当事人的地位平等，立足于个人的身份，属于机会平等，在交易中只要双方的行为完全出于自愿，尽管不符合不等价交换原则，但如果双方均满意，就符合平等原则的精神。公平原则的基

论基于ISO9000标准的税收征收管理质量体系建设（下）_经济学论文 第四篇

基于ISO9000标准的税收征收管理质量体系框架设计

“贯标”通常可以分成三个阶段：一是确定质量体系；二是质量体系的文件化；三是质量体系的运行与改进

其中质量体系是“贯标”工作的一个重点和难点，也是本文要重点阐述的内容。确定质量体系后的文件编写、培训、运行及改进等环节，由于与其他行业贯标的做法基本相同，加上受篇幅限制，本文不再展开阐述。

质量体系是指为实施质量管理所需的组织结构、程序、过程和资源，即通过设置组织机构，规定各部门的职责和权限并明确相互的关系和工作的程序，并以质量体系文件的形式进行阐述，最后形成完整税收征收管理质量体系。建立税收征收管理质量体系除了要贯彻ISO9000标准的过程控制、预防为主、持续改进等核心管理思想外，还应遵循以下几个基本原则：

1．结合实际原则。质量体系的建立必须结合税收征收管理的具体特点和内、外部环境来考虑，合理确定质量体系需控制的要素及控制程度。

2．整体优化原则。质量体系是由若干个有关的事物相互联系、相互制约而构成的整体，因此建立质量体系必须树立系统的观念，采用系统工程的方法，以整体优化为原则。

3．质量管理和质量保证相结合原则。建立质量体系既要考虑内部质量管理的需要，又要考虑外部质量保证的需要，使二者有机结合。

4．经济性原则。完善的质量体系是在考虑税务机关和纳税人双方成本和利益基础上实现质量最优化，不可盲目追求高质量而忽视成本。

在讨论税收征收管理质量体框架设计前，首先必须明确税务机关质量管理中涉及的两个重要概念，即产品和顾客。

关于产品，ISO9000标准将其定义为活动或过程的结果，包括硬件、流程性材料、软件和服务四大类。服务是指为满足顾客需要，在供方和顾客之间交接时开展活动的结果以及供方内部活动的结果。根据这一定义结合税收工作的特点，税务机关的产品应届服务类。由于各级税务机关的工作性质不完全相同，产品也会有所差别。对于直接从事税收征收管理工作的基层税务机关来说，其产品为税收征收管理业务，具体包括税款征收、税务管理及税务稽查。对于不直接从事基层税收征收管理工作的税务机关，如国家税务总局及省级税务机关，他们负责领导下级机关开展工作，其产品应为行政管理服务，这类产品与其他行政机关的行政管理服务基本相似，不具备税收征收管理的典型特征，因此本文不讨论该类税务机关的质量管理体系。

关于顾客，ISO9000标准将其定义为供方所提品的接受者。根据这一定义，顾客是与产品相对应的，对税收征收管理业务来说，其接受者是纳税人、纳税担保人、扣缴义务人等税收征收管理相对人(以下统称“纳税人”)，对行政管理服务来说，其接受者为下级税务机关。此外，对基层税务机关来说，其开展的税收征收管理业务除了要满足纳税人的要求外，还要满足上级税务机关或的要求，但上级税务机关或并不是税收征收管理业务的接受音，因此不构成顾客，但他们又与税收征收管理质量有利益关系，我们将其称为质量活动的受益者。显然，受益者还应包括社会、税务干部和职工。

在明确了税收征收管理质量系中的产品和顾客的基础上，我们以基层税务机关为对象，讨论税收征收管理质量体系的框架设计，包括税收征收管理质量体系总体结构设计和税收征收管理质量体系要素确定两部分。

(一)税收征收管理质量体系总体结构设计

严格地说，质量方针和目标并不是质量体系的组成部分，但它是质量体系的前提和依据。为了叙述的方便，这里将其与质量体系总体结构的四个组成部分一并予以阐述。

1．质量方针。质量方针是质量体系的灵魂，是一个税务机关总的质量宗旨和方向。对税收征收管理工作来说，“依法治税、优质服务”、“法治、公平、文明、效率”等都体现了质量管理体系满足纳税人要求、法律法规要求的承诺，均可作为质量方针。

论基于ISO9000标准的税收征收管理质量体系建设（上）_经济学论文 第五篇

机关由引导、鼓励企业按ISO9000标准建立质量管理体系，发展到根据内、外部管理环境的需要建立自身的质量管理体系，以树立高效、低耗、廉洁、提供一流服务的新形象，已成为机关质量管理现代化的一种新趋势。也正是这种趋势，为税务机关的质量管理工作拓展了广阔的空间。本文结合深圳市国家税务局蛇口征收分局贯彻ISO9000标准(以下简称“贯标”)实例，探讨建立税收征收管理质量体系的理论依据及如何建立等问题。

ISO9000标准的核心管理思想

ISO9000标准是国际标准化组织(ISO)制定和发布的第一个管理类标准，主要涵盖了以下几个方面的管理思想：

(一)全面满足顾客的需要，这是ISO9000的宗旨

对机关来说，由于立法机关(如我国的全国)对负责，对立法机关负责，因此也间接地对负责，也就是说，的工作必须满足的需要，使满意。

(二)过程控制的思想

对所有过程进行控制的思想是ISO9000标准的基本思想，ISO9000标准对过程控制提出了三个方面的要求：一是明确过程网络，即确定每一项工作由哪些过程所组成。二是确定控制方式。在过程网络确定后，应对每一过程进行，确定为达到质量体系要求，“过程”中必须采取的作业技术和活动，一般通过书面文件加以规定。三是实施制定措施，确保每一个过程都按规定的要求进行，从而达到过程控制的目的。

(三)预防为主的思想

质量的优劣不是由检验决定的，而是通过过程形成的，因此质量管理要强调预防为主，即事先影响质量的各种因素，找出影响质量的主导因素，采取措施将其消灭在形成过程之中，防患于未然。

(四)持续改进的思想

质量改进旨在提高质量，在ISO9000标准所规定的组织的五项主要质量目标和质量职责中，有三项涉及质量改进。质量改进主要通过改进过程来实现，是一种以追求更高的过程效益和效率为目标的持续活动。持续的质量改进应是组织管理者追求的永恒目标。

(五)制度化管理的思想

ISO9000标准的突出特点之一是其制度化管理的思想，即要求组织建立并保持文件化的质量体系，制作并保存质量记录，明确内部质量审核程序和方法，从而使工作的考核标准(质量体系文件)、考核依据(质量记录)、考核方法(内部质量审核)都明确化、制度化，形成制度化的管理体制。

(六)自我管理的思想

ISO9000标准要求通过内部质量审核、纠正预防措施、管理评审、文件资料控制等四个支柱要素的协调动作来管理质量体系，使质量体系实现自我管理、自我完善。

税收征收管理工作应用ISO9000标准的理论依据

税收征收管理为什么要按ISO9000标准建立质量体系?答案是如果税收征收管理存在质量问题而且有改进质量管理的客观需要，再加上ISO9000标准适用于税收征收管理工作而且税务机关“贯标”具有可行性，那么将ISO9000标准引入税收征收管理就具有了充分的依据。

(一)税收征收管理中的质量问题

世界上任何事物都存在着“质量”，都有确立质量、保持质量、控制质量、改进质量和创新质量的客观要求，税收征收管理也不例外。那么，应该如何理解税收征收管理的质量。笔者认为，税收征收管理包括以下三方面的质量问题：

1．税收征收管理业务的质量。是指税收征收管理业务满足明确和隐含需要的能力的特性总和。这些特性主要包括：①功能性，指税收征收管理发挥作用与效能(如组织收入、为纳税人提供经营用的发票)，满足纳税人或其他受益者的需要；②合法性，即税收征收管理业务要符合税收法律法规的要求；③合理性，即税收征收管理业务要在合法的前提下做到公正合理；如处罚不能畸轻畸重；④准确性，指税款、滞纳金的计算征收、发票的发售等业务要正确无误；⑤时间性，指税收征收管理业务的开展要及时、省时、准时，不能拖延；⑥文明性，指税收征收管理服务的文明程度，包括友好的态度、和谐的征纳关系等。

2．税收征收管理过程的质量。税收征收管理业务的完成都必须经历一个过程，而过程的每一阶段又可看作是过程的子过程。如税务行政处罚就要经过调查取证、审理、告知、作出处罚决定的过程。所以过程质量问题存在于任何税收征收管理工作。要保证税收征收管理业务的质量就必须对税收征收管理进行全过程的质量控制。

注册会计师审计法律责任的性质研究（下）——审计的经济法责任_审计论文 第六篇

一、审计经济法责任的概念

经济法责任是指经济法主体违反经济法的规定或由于某种事实状态符合经济法的特别规定而应当承担的法律后果。 关于它的名称，学界主要有：经济责任、经济法责任和经济法律责任等不同的称谓，但绝大多数赞成使用“经济法责任”，[2] 本文亦认为采用“经济法责任”的表述比较恰当。经济责任是一个泛化了的概念，其内涵与外延非常模糊，不适合作为法学术语用于经济法学理论和法律术语用于经济法实践；经济法律责任则容易造成“经济法律”和“经济法”的混同，使人误认为是所有经济法律规定的责任，而且，由于约定俗成的原因，法学中通常将“民事法律责任”简称为“民事责任”、“行政法律责任”简称为“行政责任”、“刑事法律责任”简称为“刑事责任”，容易引起人们将“经济法律责任”简称为“经济责任”的误会。因此，本文采用“经济法责任”作为经济法上之法律责任的专用术语。

审计经济法责任从广义来说，应该是所有审计社会化契约的主体违化契约的约定而对其他社会化契约的当事人承担的责任。在第二章中，我们了审计法律关系的结构，认为它是一个多层主体构成的社会化契约关系。第一层主体是，接受企业利益相关者的委托，作为公众的代理人，有义务对企业经营管理当局作审计监督；第二层主体是注册会计师协会，有限的审计监督行为并不是由自己亲自实施，而是通过制定系统的审计制度，培育行业协会这样的社会中间力量，由社会团体行使代理职能；第三层主体是注册会计师及事务所，行业协会通过一定的控制手段吸纳合格的会员来具体从事审计业务，并向公众提供审计信息；第四层主体是企业的其他利益相关者，他们根据各自不同的需要采用审计成果，同时通过企业给注册会计师支付审计公费，通过国家税收的形式支付代理费。[3]

审计社会化契约中，不同的主体负有不同的义务，相应的应当承担不同的责任。的契约责任根据本国采取的审计管理体制不同而不同，采行业自律型管理体制的，（国家）只承担立法等抽象行为的义务，而不负具体的契约责任。采干预管理体制的，应当负有监管的责任，这种责任本质上说是一种委托代理责任，如果监管不力，利益相关者可以有两个途径补救：一是通过司法程序要求履行监管义务；一是利益相关者自行监督，付出的监督成本由赔偿。当然上述途径仅是理论探讨，世界上还没有这方面的实例。不过，市场经济成熟的国家，自知能力有限，一般都不主动承担具体监管义务，而是将此义务给予民间组织，如美国在20xx年前由注册会计师协会自律管理。但是，行业协会从资金、人员、技术等诸方面都与会员有密切联系，不可能纯粹地代表社会公众的利益，因此行业自律有天然的缺陷。于是，Sarbanes-Oxley Act of 20xx（SOx）规定了一个新模式，即成立一个新的民间非营利机构-公众公司会计监督委员会（PCAOB），代表公众利益对审计进行监督。PCAOB由五人组成，其中三人是代表公众利益的非会计专业人士。SOx的，使审计社会化契约趋于完善，在PCAOB成立以前，行业协会既代表会员利益，又代表社会公众的利益监督会员，往往会产生利益冲突；PCAOB成立之后，使代表社会公众的利益的组织，审计社会化契约关系得到理顺，能更好的保障各方利益。

在市场经济不健全的国家，由于缺乏完善的审计社会化契约的制度安排，往往把自己享有的行力与应当履行的经济义务混而不分，过度崇尚国家强制力管理，而对代理缺位或失误不承担任何责任，当然谈不上什么责任的问题。

“第三部门”（含行业协会和监督组织）的审计社会化契约义务在于制定职业标准、选择合格执业人员及对审计人员进行监督，其责任在于它监督缺位后应承担的后果。如果第三部门没有适当履行监督职责，利益相关者应当有权通过司法程序要求强制履行。因为“第三部门”是非营利的民间组织，其经费来自于会员的会费，不可能有财产赔偿的能力，因此不能也不可能追究它的财产责任。

对于注册会计师违反审计社会化契约，应当承担多重责任。首先是财产责任，注册会计师应当对自己的行为造成利益相关者的经济损失进行赔偿，具体赔偿的范围我们将在以后章节详细论述；其次应当承担伦理责任，注册会计师的违法行为不但损害了利益相关者的经济利益，而且损害了行业的声誉，应当受到行业协会的警告、公开谴责和降低信用等级等制裁；第三是行为责任，根据需要，行业协会或者其他监督机构可以要求注册会计师公开声明更正错误、暂停执业、进行业务和职业道德学习等；最后，如果注册会计师已经丧失了起码的职业道德水平，行业组织可以撤销其注册，使之丧失从事审计业务的能力，承担能力责任。

虽然审计社会化契约的主体结构十分复杂，但是该社会化契约是以提供审计服务的注册会计师为中心建立的，人们最关心的而且最复杂的是注册会计师违反契约的责任，本文研究的主题也仅限于此。因此，我们将审计经济法责任作狭义理解，仅指注册会计师的经济法责任。本文所称的“审计经济法责任”除本节外，均指“注册会计师经济法责任”。

二、注册会计师经济法责任的归责基础

我们要探讨审计经济法责任是否有独特的具体形态，首先要确定审计经济法责任的范围，因为责任范围决定了责任形态的表现形式，前者是后者的基础。总体来说，法律责任是通过国家强制力来保护既有的法律关系的制度，证券市场审计的法律关系是一种社会化的契约关系，注册会计师审计是为全社会提供客观公正的会计信息，其成果的受众广泛。在证券市场上，注册会计师提供的是法定的公共信息，这种信息是对公众公司披露的财务信息进行鉴证的信息。通过审计的鉴证，既提高了公众公司财务信息的可靠性，又可以帮助投资者对投资对象进行判断和离析，从而维护了证券市场的稳定、健康和持续发展。形式上，注册会计师审计是由委托人委托来启动的，实质上注册会计师审计是被审计人的法定义务，审计的成果并不是仅仅为委托人提供服务，更重要的是为社会公众提供权威的公共信息。因此，我们说注册会计师经济法责任是社会责任。这种社会责任在于责任的基础关系是应社会整体利益需要缔结的，在于缔结社会化契约的利益相关者是对审计制度的信赖，在于注册会计师提供的审计信息属于公众信息，还在于注册会计师经济法责任的目的是保障社会整体利益。那么，审计经济法责任应当限定在注册会计师的审计失败使社会成本增加的范围内。怎样具体判断增加了多少社会成本呢？我们需要对社会审计成本与社会审计收益进行比较。

常识告诉我们，对于利益相关者来说，如果审计的收益与审计的成本之间的差额达不到他们预期的水平，他们就不会产生审计的需求，审计制度就没有存在的价值。对于注册会计师来说，如果他们收取的审计公费与可能承担的审计责任的差额达不到他们预期的水平，他们也没有提供审计服务的动力，审计制度也不可能存在。由于审计是社会化契约，契约当事人听命于利益相关者整体，具体的个人对既定的社会化契约往往只能接受，所以，以上的利益对比应当从宏观上来。先审计需求，假设在没有审计监督的情况下，利益相关者的投入为I1，损失率为P，损失为L1=I1·P；在有审计监督的情况下，利益相关者的投入为I2，预期收益为（B+I2），如果审计失败，利益相关者的损失为L2=I2·P，假设利益相关者信赖审计，I2＞I1.如果按照传统民法的契约责任赔偿原则，审计失败后，利益相关者获取的赔偿应当为（B+I2）。再审计供给，假定注册会计师获取的审计公费是A，预期的审计失败率为Pa，注册会计师可能承担的最大赔偿额是C=A/Pa.就民事法律关系而言，其民事责任只考虑具体案件的损害，以及对案件当事人的影响，即是否给予了受害人法律规定范围内的补偿。而对于社会化契约而言，它不仅要考虑案件的具体当事人，而且要考虑具体案件的责任后果对整个社会和整个制度的影响。如果注册会计师对于审计失败的赔偿大于C的话，势必损害审计职业，造成行业萎缩；如果赔偿小于（L2-L1）的话，势必造成审计没有任何经济价值，利益相关者没有需求的积极性，社会将失去一项有力的监督制度。因此，基于社会整体利益考虑，审计失败的财产责任L只能在这样的范围内：（L2-L1）＜L＜C.如果C＜（B+I2）的话，那么利益相关者只能得到部分经济补偿，至于这部分经济补偿怎么在利益相关者之间分配，则属于审计经济法责任构成要件要解决的问题，可以通过对权利主体的选择和注册会计师过错的认定来确定对具体受偿人的赔偿范围。

三、注册会计师经济法责任的具体形式

利益相关者缔结审计社会化契约的主要目的是取得经济收益的最大化，审计的经济法责任首先应当保护利益相关者的经济利益。保护经济利益的直接方式就是对利益相关者的经济损失进行适当的补偿，因此，审计经济法责任的一个主要形式就是财产责任形式。财产责任就是注册会计师因审计失败应当给予利益相关者经济赔偿的责任。财产责任一方面可以使利益相关者的损失得到弥补，维持利益相关者要素投入的积极性，另一方面也可以使不勤勉尽职的注册会计师受到应有的经济惩罚。虽然审计经济法责任

中国税收立法问题研究（上）_经济学论文 第七篇

（一）税收立法基本概念研究

为了能够科学地开展税收立法问题研究，同时也为了明确作为理论研究者正确使用概念和范畴的“自我意识”和“社会责任感”，避免因对概念和范畴理解的不一致而引起无谓的争论，[3]笔者以为，首先应对税收立法研究中有关的基本概念予以“正义”，即“对一定的语言文字所表示的概念的含义以及与其相关的词义、语义作出确当的诠释和表述，包括澄清问题或释疑”。[4] 只有这样，才能够与同行“求得共同的出发点或前提”，并为税收立法研究“提供较确定的范围或界限”。[5]

1.税收和税法的概念[6]

我们在考察税收的起源和税法的本质的基础上，对税收和税法的概念予以界定。

（1）税收的起源和税法的本质

在税收漫长的发展历史过程的早期，“纳税”似乎是人与生俱来的义务，而“征税”似乎也是国家顺理成章的权利（权力）；但是，这一观念的合理性在14、 15世纪文艺复兴运动兴起后开始受到挑战。这一挑战最初来源于对国家起源问题的探讨。荷兰伟大的法学家和思想家格劳秀斯（Hugo Grotius）把国家定义为“一群自由人为享受权利和他们的共同利益而结合起来的完全的联合” ，[7]提出了国家起源于契约的观念。英国思想家霍布斯（Thomas Hobbes）认为，国家起源于“一大群人相互订立信约”，“按约建立”的“国家”的一切行为，包括征税，都来自于的授权；纳税，乃是因为要使国家得以有力量在需要时能够“御敌制胜” .[8]英国资产阶级革命的辩护人、思想家洛克（John Locke）在试图以自然法学说说明国家的起源和本质问题时，提到：“诚然，没有巨大的经费就不能维持，凡享受保护的人都应该从他的产业中支出他的一份来维持。” [9]18世纪，法国启蒙思想家孟德斯鸠（Montesquieu）在其代表作《论法的精神》中专章（第十三章——笔者注）论述了“赋税、国库收人的多寡与自由的关系”。他认为，“国家的收入是每个公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产”。[10] 而作为社会契约观念集大成者的卢梭（Rousseau）则将国家起源于契约的理论作了最为系统的表述。对他而言，社会契约所要解决的根本问题就是“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富”，“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体”。 [11]

因此，在古典自然法学家们看来，国家起源于处于自然状态的人们向社会状态过渡时所缔结的契约；人们向国家纳税——让渡其自然的财产权利的一部分——是为了能够更好地享有他的其他的自然权利以及在其自然权利一旦受到侵犯时可以寻求国家的公力救济；国家征税，也正是为了能够有效地、最大限度地满足上述人们对国家的要求。无论如何，纳税和征税二者在时间上的逻辑关系应当是先同意纳税并进行授权，然后国家才能征税；国家征税的意志以同意纳税的意志为前提，“因为如果任何人凭着自己的权势，主张有权向征课赋税而无需取得的那种同意（指”由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意“——引者注），他就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了的目的”。[12] 所以，之所以纳税，无非是为了使国家得以具备提供“公共服务”（public services）或“公共需要”（public necessity）[13] 的能力；国家之所以征税，也正是为了满足其创造者——作为缔约主体的对公共服务的需要。

19世纪末以来至20世纪中叶，随着资本主义从自由走向垄断，西方资本主义国家也逐步从经济自由主义转向国家干预经济的凯恩斯主义；与此同时，作为国家宏观调控的经济手段之一的税收和法律手段之一的税法，其经济调节等职能被重新认识并逐渐加以充分运用。今天，在现代市场经济日益向国际化和全球趋同化方向发展的趋势下，世界各国在继续加强竞争立法，排除市场障碍，维持市场有效竞争，并合理有度地直接参与投资经营活动的同时，越来越注重运用包括税收在内的经济杠杆对整个国民经济进行宏观调控，以保证社会经济协调、稳定和发展，也就满足了对经济持续发展、社会保持稳定的需要。

再来看西方以社会契约论为基础的关于税收本质理论的交换说和公共需要论。交换说认为国家征税和公民纳税是一种权利和义务的相互交换；税收是国家保护公民利益时所应获得的代价。“交换”（excnange）是经济法学派运用经济学的理论和方法来法律现象时所使用的基本经济学术语之一。该学派认为，两个社会行为主体之间的相互行为，可以分为三种类型：第一种是对主体双方都有利的行为；第二种是对主体双方都不利的行为；第三种是对一方有利而对另一方不利的行为。经济法学家们把第一种行为称为交换，而把后两种都称为冲突。从这个意义上说，税收也可以被认为是交换的一部分；这种交换是自愿进行的，通过交换，不仅社会资源得到充分、有效地利用，而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足，从而在对方的价值判断中得到较高的评价。[14]而且在这种交换活动中，从数量关系上看，相互交换的权利总量和义务总量总是等值或等额的；[15]所以不存在一方享有的权利（或承担的义务）要多于另一方的情况，也就不产生将一方界定为“权利主体”而将另一方界定为“义务主体”的问题。 [16]

公共需要论与交换说又有所不同。经济法学派的代表人物波斯纳（R.A.Posner）认为，“税收……主要是用于为公共服务（public services）支付费用的。一种有效的财政税（revenue tax） [17]应该是那种要求公共服务的使用人支付其使用的机会成本（opportunity costs）的税收。但这就会将公共服务仅仅看作是私人物品（private goods），而它们之所以成其为公共服务，恰恰是因根据其销售的不可能性和不适当性来判断的。在某些如国防这样的公共服务中，”免费搭车者“（free -rider）问题妨碍市场机制提供（公共）服务的最佳量：拒绝购买我们的核威慑力量中其成本份额的个人会如同那些为之支付费用的人们一样受到保护”。 [18]所以，由于公共服务的消费所具有的非竞争性和非排他性的特征，决定其无法像私人物品一样由“私人部门”生产并通过市场机制来调节其供求关系，而只能由集体的代表——国家和来承担公共服务的费用支出者或公共需要的满足者的责任，国家和也就只能通过建立税收制度来筹措满足公共需要的生产资金，寻求财政支持。

主义认为，国家起源于阶级斗争，是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级统治、阶级专政的工具。“实际上，国家无非是一个阶级另一个阶级的机器。”[19] 与此相联系，主义国家税收学说认为，税收既是一个与人类社会形态相关的历史范畴，又是一个与社会再生产相联系的经济范畴；税收的本质实质上就是指税收作为经济范畴并与国家本质相关联的内在属性及其与社会再生产的内在联系；税法的本质则是通过法律体现的统治阶级参与社会产品分配的国家意志。由此，国家分配论和国家意志论成为我国税收和税法本质学说的支配观点。根据这一理论，税收作为分配范畴与国家密不可分，“为了维持这种公共权力（即国家——引者注），就需要公民缴纳费用——捐税” ；[20]税收是国家凭借权力对社会产品进行再分配的形式；税法是国家制定的以保证其强制、固定、无偿地取得税收收入的法规范的总称。

（2）税收和税法的概念

通过对上述主义的国家分配论和国家意志论与以西方社会契约思想为基础的交换说和公共需要论进行比较，可以发现：前者始终是从“国家本位”，即国家需要的角度来阐述税收的缘由，从而说明税法的本质的。而后者却主要是从“个人本位”，即需要的角度，并结合国家提供公共需要的职能来说明税收的起源和本质。而税法不过是以的授权为前提，将其意志法律化的结果，从而保证其对公共服务的需要能够得到持续的、质更高量更多的满足。由此看来，后者似乎更符合我国“当家作主”和“国家”的实质。所以，我们在“国家”思想总的指导下，以社会契约论中的合理因素为参考，借鉴交换说和公共需要论的观点，将税收概念定义为：税收是依法向征税机关缴纳一定的财产以形成国家财政收入，从而使国家得以具备满足对公共服务需要的能力的一种活动；进而将税法概念定义为：税法是调整在税收活动过程中国家、征税机关和纳税主体等各方当事人之间产生的税收关系的法规范的总称；简言之，是有关税收的法规范的总称。

2.税法概念的使用和表现形式

出于研究的实际需要，在参考立法学理论的基础上，我们还必须明确税收立法研究中有关税法概念使用和表现形式的如下问题。

（1）税法概念的使用和表现形式的统一规范

法的概念的使用和表现形式所造成的“疑义、异议和混乱”状况 [21]在税法学研究中也普遍存在，如税法、税收法律和税收法规等。为

证券争议仲裁制度研究（上）_经济学论文 第八篇

引言

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相继成立了证券交易所，开启了新中国证券市场的先河。10多年来，我国证券市场飞速发展，对国民经济的发展起到了积极的作用，同时也激起了广大投资者的投资热情，证券市场一度被一些投资者视为发财致富的沃土。但正如一位西方哲学家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。[2]作为一个新兴的市场，我国证券市场存在着先天体制的缺陷、法制的不健全、投资者法律意识的淡漠等种种因素，产生了与日俱增的争议。尤其是近几年来，证券市场上因虚假陈述、操纵股价、交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多。证券市场上广大投资者的法律意识逐渐醒觉，纷纷拿起法律武器，掀起了风起云涌的投资者维权活动，引起了全社会的广泛关注。鉴于证券市场上的种种不法行为已经严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，因此，正确处理各种证券争议，建立一套公正、有效的争议解决机制，是保证我国证券市场健康发展和维护社会安定团结的必要前提。

证券争议属于民商事争议，当事人除可以自行协商解决、经由调解解决、诉讼外，亦可由仲裁机构以仲裁方式解决。与调解和诉讼形式相比，证券仲裁以其具备的专业、高效、经济等特点而倍受人们的青睐。美国是现代证券仲裁制度的发源地，证券仲裁有近200年的历史，仲裁已经成为美国解决证券争议的主要方式。[3]针对目前我国国情，我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而更好地保护投资者利益，为证券业的健康发展奠定坚实的制度基础。

第一章　证券争议的解决机制

证券市场的运行离不开自身完善的争议解决机制。低成本、高效率的争议解决机制，是证券市场有效运行的一个重要保证，也是投资者参与证券市场时所要考虑的成本和风险因素之一。

解决证券争议主要有三条途径：第一条途径是争议双方本着自愿协商的原则，进行调解。此途径虽然经济、简便，但却由于程序不规范、定性不清、责任不明，难以保护争议双方的合法权益。第二条途径是争议双方通过仲裁解决争议。第三条途径是通过诉讼程序解决争议。通过诉讼解决争议，其成本高、程序复杂、效率低。鉴于诉讼程序在解决证券争议方面的缺陷和不足，改革落后僵化的司法制度，并大力发展各种非诉的争议解决机制，已成为世界各国的一个共识。我国司法主管机关和证券监督管理部门也纷纷表示要在加强司法机关介入证券市场法制化管理的同时，在证券业中建立相应的调解和仲裁机构，使大量的证券民事争议在诉讼前得以消化，及时有效地保护广大投资者的合法权益。[4]

综上所言，目前我国证券市场对公正、高效的争议解决机制的需要十分迫切，本章将对利用各种争议解决机制解决证券争议的利弊逐一。

第一节　调解

一般来说，调解是指争议发生后，争议各方无法自行协商解决，而由没有利害关系的第三人居间协调，促成争议各方之间达致和解的一种活动。

一、调解以维护当事人意思自治为根本，是当事人意思自治原则的最彻底体现。

调解的前提是当事人对争议所涉财产或具有财产内容的标的享有自由处分的权利。调解程序的启动取决于当事人之间的合意，调解程序可以按当事人同意的程序规则进行，调解规则仅供参加调解活动的各方选择执行。在调解案件中，当事人完全可以选择调解员名册之外的其信任的人士作为调解员来调解案件。调解达成的和解协议的内容及形式完全由当事人自行决定。因此，与其他争议解决机制相比，调解是当事人意思自治原则的最彻底体现。

二、调解能避免争议的激化，有利于维护双方的继续友好合作，实现双赢。

用调解的方式处理争议，可以缓解争议各方的紧张关系，避免争议的进一步扩大。调解使各方能尽力补救，减少破坏，使双方因争议而遭受的损失不陷于恶性循环的轨道，尤其避免诉讼或仲裁等“他人裁断”所隐藏的不公正的风险和可能造成关系破裂的后果。而且，调解并不限制双方的磋商范围，更不妨碍争议各方将调解变成经贸活动的新一轮谈判，从中建立各方之间更广泛的合作关系。因此，调解象是一个闸门，能阻止争议滑向不再由争议各方自行控制的真正的争端。[5]

三、调解具有灵活、高效、经济性。

实践经验表明，就民商领域的争议，“私了”不仅是允许的，而且往往是最合适的途径。在调解过程中，争议各方纳入考虑的因素较多，如当事人可以考虑双方继续合作的愿望，考虑能否在新的业务往来中就已有的损失进行相互补偿，甚至考虑双方现有或将具备的能力，在补偿的方式上作相应的安排，还可以将各方涉及的不愿在审理机构面前表露的考虑在双方之间交流。[6]这些当事人可以自由处分的利益，在调解程序中经双方合意均可以化解，而在照章办事的诉讼审判或仲裁审理中是很难做到的。一旦没有调解的可能，调解程序将立即终止，双方在调解过程中所作的任何让步或许诺，均不被记录，不被公开，不受约束。

但是，利用调解来解决证券争议也有许多先天的不足之处，表现在：①在实践中，一些当事人把调解当作拖延解决问题时间的一种手段，调解的久拖不决会导致相关费用的增加和案件所涉经济损失的扩大。②调解制度在我国因为长期被滥用，一些调解往往抱着息事宁人的念头，对当事人各打五十大板，“和稀泥”几乎成为调解的代名词，在今天人们普遍法律意识增强的情况下，很难让当事人心甘情愿地执行调解结果。③调解的基础是双方一致同意，而不必考虑试用什么法律，调解中的第三人“并不试图运用现有的法律规范来解决双方的冲突，而是对冲突双方提出的观点和要求策划一种妥协和和解的方法。”[7]导致调解随意性较大，缺乏严格的程序制约，难免会出现种种不规范行为，影响了当事人的合法权利。④由于证券纠纷复杂性、专业性和技术性，一般的机构和人员难以作为调解中间人。而且我国证券法律制度中也没有明确规定证券监管机构可以对证券纠纷进行调解，国内也还没有类似投资者保护协会的组织。因此，调解方式很难成为解决证券争议的主要方式。

第二节　仲裁

证券争议仲裁，指证券争议仲裁机构对争议双方中的任何一方当事人请求解决证券争议，依法审理、调解、裁决等居中公判的执法行为。与其它解决争议的方式相比， 证券仲裁有着很大的优越性。

一、仲裁解决争议具有自愿性、灵活性（Informal， Flexible）。

仲裁类似于调解，它来自双方当事人的合议，是当事人意思自律的体现。争议双方可在一种较为缓和的气氛中解决争议，既便于问题的解决，又有得利于当事人今后的业务往来。在法律的适用上，当事人可以自己约定适用的法律，仲裁庭也可以在依据法律、国际惯例外，依据行业惯例结合公平合理的原则对案件作出判断，由此可能生成为当事人所能接受的新“衡平法”。正如美国著名法学家Domake On Aristotles所言，公平和正义是存在于法律文字之外的，选择仲裁而不是法庭更有利于实现公平和正义，因为法官只盯着法律，而仲裁员讲求的是公平。[8]因此，当立法无法适应时代的要求时，仲裁发挥了赋予法律发展新活力的发动机的作用。

二、仲裁是“实现正义的捷径”（Access to Justice）。

程序，是近代法制的基石；其本质是对恣意的限制。[9]在诉讼中，充分的诉讼程序对于防止裁判者的恣意和限制自由裁量权起到了重要作用。但由于繁琐的程序要求造成当事人巨大的人力、财力浪费，致使诉讼成为一种很奢侈的纠纷解决方式。[10]即使是当事人一方胜诉而获得的实体利益也因其巨大的程序付出而变得意义甚微，甚至影响当事人其他权利的自由行使而导致疏远司法之恶果。[11]英国有句名言：“Justice delayed is justice denied”，意思是迟到的正义是没有意义的正义，现在世界各国都在寻找实现正义的捷径（Access to Justice）。而仲裁的审理不拘于形式而采取富有弹性的程序，避免了诉讼二审或多审的冗长程序，与易于堆积审级的诉讼相比，能使纠纷得以尽早解决，因而避免了劳力及费用上不必要的浪费。

证券争议，争议金额少则数万元，多则上千万元，大量资金停滞在长时间的审判诉讼期间给社会和当事人都会造成经济上的巨大浪费，而仲裁的快捷更适应着证券市场和证券争议的特点。

三、仲裁具有专业性、秘密性（Professional，Privacy）。

证券仲裁的对象是证券争议，而证券业是一个专业性、技术性、时间性很强的行业，不象一般的商业仲裁，可以依一般人的普通常识（Common Sense）来裁决，它常常涉及复杂的法律和证券专业知识，其争议的解决需要对争议发生的背景、程序、技术条件等因素做全面的考虑后方能作出结论，因此法官在审理证券争议案件时相当困难。仲裁是由一批高素质的经济、法律专家作仲裁员来审理案件，他们在证券方面有着高深的理论水平和实践经验，从而能够保证仲裁的权威性。

仲裁一般以不公开审理为原则，因为它不象，花的是国家的钱，其判决成为公众拥有的财富，而仲裁花的双方当事人的钱，它可以不许别人旁听，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露。[12]由于证券争议常涉及一些机密、敏感或大型的商业合同，证券争议的出现必然会引起社会方方面面的关注，引发整个证券市场的波动。许多证券交易、证券争议等信息很可能影响到证券市场的变化，影响到某一证券或证券公司的业绩，秘密性显得犹为重要。再加上证券业内圈子也小，当事人之间都总会存在着熟人、同事和同业者，长期的客户和商业信誉构成了一个关系网络，即使在争议解决之后，大家今后还要在同一个圈子里合作。从大局和长远利益出发，大家也愿意和气

论经济法的调整对象_法律论文 第九篇

对于经济法的调整对象，存在着两个主要问题：一是经济法的外部性问题，即经济法是否具备的调整对象；一是经济法的内部结构性问题，即经济法具体调整哪些对象。解答好上述两个问题，应该可以解决法学界对此问题的长期论争。

【关  键  词】调整对象/的调整对象/具体的调整对象……

一、引言

自从法学界提出“经济法”这一命题后，论争与质疑就一直伴随着经济法的整个发展历程。这些论争最为根本的分歧集中在经济法的调整对象问题上，笔者将之归结为两个主要问题：其一，经济法是否具备的调整对象；其二，经济法有哪些具体的调整对象。从逻辑上看，第一个命题解决经济法的外部性问题，第二个命题解决经济法的内部结构性问题。两个问题密切联系，缺一不可。可以说如果能够很好地解答这两个问题，应该可以解决关于经济法理论的长期论争。然而我们又深信，这一定是两个十分难以澄清的“理论死结”，否则也不会令如此之多睿智的学者们感到困惑。以下文字是我们对上述两个问题予以解答的尝试。

二、经济法是否具备的调整对象

（一）两种截然相反的回答

根据对经济法调整对象的基本看法，我们可以将以往观点分为两大类，一类是否认经济法具备的调整对象（下称“否定说”）；另一类是承认经济法具备的调整对象（下称“肯定说”）。否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象，所以经济法不是一个的基本部门法。人们熟悉的较为典型的否定说有以下几种：1.综合经济。即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念（注：王家福：《综合经济》，《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，第1～3页。）；2.学科经济。即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科（注：佟柔：《学科经济》，《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，第221～227页。）；3.经济行政。即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政分支，即“经济行政法”。（注：梁慧星等：《经济行政》，《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，第129～194页。）

作为对否定说的回应，我国部分经济法学者对调整对象问题作了肯定性的回答，其中又可以分为两个时期，第一个时期是20世纪80年代，主要有：1.纵横说。认为经济法调整国家机关、企事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系（注：陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1983年版，第5～8页。）；2.密切联系说。认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。（注：陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1989年版，第11页。）第二个时期是1992年以后，主要有：1.经济协调关系说。认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。（注：杨紫煊主编：《经济法》，大学出版社、高等教育出版社1999年版，第27页。）2.需要干预经济关系说。认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。（注：李昌麒：《经济法——国家干预经济的法律形式》，四川出版社1995年版。）3.经济管理与市场运行说。认为经济法是国家为了保证市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。（注：刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1993年版。）4.国家经济调节关系说。认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家（其代表者）为一方主体的社会关系。（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第107页。）5.社会公共性说。认为经济法调整发生在、经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。（注：王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社1999年版，第26～27页。）

经济法学界对于经济法调整对象的性问题多持肯定态度，但80年代的观点有“大经济法”之嫌，而且对“性”的关键问题，比如与行政法的分野，基本上不作回答，故难以令人信服。92年以后的观点开始关注这一问题，在这些论著中基本上都有经济法与行政法、民商法等部门法关系的专门论述。然而，这些论述往往有意无意地避开调整对象这一根本性问题，而多从目的、任务、价值等侧面论述它们之间的区别，尽管这些论述不无道理，但是一旦涉及调整对象问题就难免陷于尴尬，只能以两者之间多有“交叉”、“密切联系”等模糊理由说明。尽管经济法学者对经济法性的论证作了不懈的努力，却仍无法为其他学者特别是行政法学者所完全接受。

为什么会发生如此之大的分歧？我们略加考察可知，持否定说的多为非经济法学者，而经济法学界则多数持肯定说，从表面联系上看，学术争论蒙上了浓重的门户之见的阴影。我们同样是经济法的研习者，然而经验告诉我们，如果一件事物的整体性受到质疑的话，那么来自于外部的意见往往具备一定的价值，旁观者的思路尽管粗线条，却往往是清晰的。经济法学者多年苦苦思索，总是无法摆脱论争，是否应该意识到，自己的思路会存在问题？当然其他法学家多年“围剿”经济法，却无法遏止其发展壮大，是否也应该意识到，这一事物的存在应有其内在的客观必然性？分歧我们去探索，去寻找一下论争的症结所在。

（二）论争的症结

传统法理学的一般观点认为，划分法律部门的主要标准是法律所调整的对象，同时还应适当考虑法律调整的方法。“而所谓法律调整的对象，也就是法律规范所调整的社会关系……凡调整同一社会关系的法律规范就构成同一法律部门。（注：孙国华主编：《法理法》，法律出版社1995年版，第292页。）这就有一个问题：既然调整同质社会关系即可构成法律部门，那么经济法学界不是说得很清楚：经济法调整国家管理（调节、协调、干预）经济而发生的社会关系。这不就是同一类社会关系吗？为什么还会有论争？民商法、行政法都可以抽象自己调整的社会关系，为什么经济法不可以呢？难道仅仅是由于这些社会关系有重叠而前两者历史较长就不允许后者存在吗？道理显然不这么简单。所谓调整对象就是社会关系，那么什么叫社会关系？社会关系是一个极大的范畴，是十分复杂、交叉与多层次的，以社会关系作为划分部门法的标准，是非常空泛、开放与不确定的，因为这个“标准”本身还需要标准来划分。法理学界也意识到这一点，所以提出，除了调整对象外，还要适当考虑法律调整的方法，并举出人们耳熟能详的例子，即刑法所调整的社会关系是多方面的，其之所以成为的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方式对这多方面的社会关系进行调整的。（注：孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第293页。）表面上看，这些理由很能说得通，实际上一推敲，就知道这其实也是很模糊的一种理论。首先，这两个标准之间关系是什么，是缺一不可，还是居一即可？其次，刑法真的没有统一的调整对象吗？如果我们把它的调整对象表述为“国家用刑罚制裁的手段惩罚犯罪而发生的社会关系”不可以吗？这就是一类统一的调整对象（实际上它的调整对象也是应该这样表述的）。国内法理学说没有提供这方面的答案，为了澄清这些疑问，我们不妨追本溯源地研究一下这一理论的来源地——前苏联法学界的观点。前苏联法学界曾对法律部门的划分标准进行过长期的论战，1936年M·A·阿尔扎诺夫率先提出，法律调整的对象是划分法律部门的标准。（注：《苏联法的体系及其发展前景》，《法学译丛》1983年第1期，第1页。）此说很快为人们所接受。不久勃拉图西提出，法律调整的方法也应当是划分法律部门的标准。尽管有人反对，但这一理论最终也被人们所实际采用。到了1956年，前苏联法学界的观点达成一致，即“将法律调整的社会关系的内容和法律调整的方法相结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据。”（注：《苏联法的体系及其发展前景》，《法学译丛》1983年第1期，第1页。）无疑，前苏联学者认为，这两个标准应该是统一的、缺一不可的。然而正如我们前文所述及的，由于“调整对象”这一“标准”是虚拟和空泛的，而“调整方法”标准却是清晰、实在的，把这两个标准“统一”“结合”之后，第一个标准不知不觉地被第二个标准所吸收和异化，从而令“调整对象说”反而依附于“调整方法说”，最后这一理论被引申为“要形成一个法律部门，此种社会关系的质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”（注：【前苏联】C·C·列克谢耶夫：《苏维埃法律体系的一般理论问题》，转引自拉普捷夫《经济法理论问题》。）。至此，所谓的“双标准说”沦为实质上的“调整方法单标准说”。否定说否认经济法是法律部门、具备调整对象，实际上正是抓住了这一点：经济法无的调整方法。

显然，若是顺着这一理论的逻辑进行推演，经济法是不具备的调整对象的（因为其没有的调整方法），值得一提的是，作为回应，不少经济法学者曾花费笔墨论证经济法的调整方法是“弹性的”、“间接的”、“经济性的”、“遵循客观经济规律的”、“补充性的”、“宏观性的”等等，从而区别于行政手段的“刚性”、“直接性”、“非经济性”、“命令性”云云。笔者认为这种辩解在法理上难有支持。从法律的层面来讲，调整方法只有民事、行政、刑事三种，当代法律实践还尚未催生出不同于这三类方法的其他调整方法。再说，对行政法学略有了解的人都知道，现代行政法学界早已提出，在经历了从计划经济到市场经济、从人治到法治的历史变迁后，行政手段已不再只是“刚性”、“命令与服从”了，“一些间接的、非强制性的，甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和

经济法价值新论_法律论文 第十篇

【内容提要】经济法价值是经济法一个重要的基本理论问题。本文首先对经济法价值研究之理论意义与实践价值进行了揭示，并在确立经济法价值判别标准基础之上，提出并详尽阐述了在作者看来经济法最基本的两大价值目标，即社会经济福利价值与经济价值。

【关  键  词】法律价值/社会经济福利/经济

法律价值是法学史上一个萦怀千古的课题，不少法哲学家均对此进行了诸多研究。因而，在我们构筑经济法理论体系时，对经济法价值之考量无疑是一个不容回避而又应当着力予以解决的问题。

一、为什么要研究经济法价值（注：应当认为，经济法价值的探讨首先应当取决于对经济法调整对象的认知，但这又是个悬而未决的问题，限于篇幅，笔者不拟在此予以探讨。在本文中，笔者对经济法调整对象的认知，主要依从李昌麒先生对经济法的表述。可参见李昌麒《经济法--国家干预经济的基本法律形式》[M]，四川出版社，1999年版，204-214页。）

法学研究中是否应导入法律价值范畴，对此法律实证主义与自然法学派态度迥异，识见大相径庭。

在法律实证主义看来，法理学的根本任务应当是和剖析实在法律制度，其反对在法学研究中用形而上学的思考方式以及寻求终极真理的做法，反对法理学家们试图超越现行法律制度的经验事实而去识别与阐述法律思想的任何企图。[1]从根本上讲，法律实证主义就主张"任何道德价值因素都不可进入法律的定义。"[2]譬如，在对于法学是否应研究正义这一最基本的法律价值问题上，法律实证主义的重要代表凯尔森(AUNS·KELSTN)就认为"正义是一个人的认识所不能接近的理想"，[3]"这个问题是根本不能科学地加以回答的。"[4]

但是，历史更为悠久的自然法学派（包括一些社会法学派的法学家）则认为法律应当而且必须关注并研究一些基本的法律价值，如正义、秩序等。美国法学家罗斯·柯·庞德就曾经指出："价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。"[5]"在法律史的各个经典时期，无论是在古代或近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。"[6]确实如此，古希腊的柏拉图、亚里斯多德，古罗马的乌尔比安、西塞罗，古典自然法学派的洛克、卢梭、杰斐逊等以及当代的罗尔斯、德沃金都曾对正义等法律价值进行了深入的研究，并表达了这些价值在法律体系的建构及现实运作中的重要作用和功能。究其原因，也许便在于他们大多都赞同这样一种信念，即"一种完全无视或忽视上述基本价值的一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。"[7]

笔者以为，自然法学派对法律价值的崇仰与追寻应当是值得倡导的，其根本原因便在于法律不仅仅体现为一种制度结构，而且还反映着一种人文精神，含摄了人类对美好事物的追求和向往。因而在经济法学的理论建构以及实践运作中，应当导入法律价值范畴，并将之作为经济法律发展的重要取向。具体而言，这主要是基于以下几方面考虑：

首先，这是经济法调整对象理论研究的逻辑结果和必然延伸，在经济法学体系的构建中，明确界定经济法自身的调控范围。在相应的法哲学层面上，就要求构筑与其调整对象相一致的法律价值模式体系，实现法律价值与调整对象的整合，否则，对价值目标研究的冷漠，必将导致经济法价值体系的紊乱与不当，进而反过来影响或波及经济法自身体系的构筑。

其次，这是建构经济法法律体系的内在要求。系统论认为，任何一个系统欲发挥其最大功效，不仅要求系统自身性能优良，而且还需要各子系统之间的配合与协调应当是完美无缺和统一有序的。在此我们不妨将经济法看作是一个大系统，那么经济法中的各部门法便是这个大系统中的子系统，而在经济法学的各种法律范畴中，担负着促进各经济部门法协调统一功能的应当是经济法的价值目标体系，即只有将经济法价值目标明确界定，才能使经济法体系中的各部门法可以在价值目标同一的基石上相互配合和作用，不致因价值的紊乱而相互冲突。

再次，经济法价值的确立有助于我国经济司法、执法的理性化运作。现实生活的复杂性和多变性决定了立法者不可能对所有行为都预先进行确切的规制，因而，当社会冲突缺乏相应的法律规范调整时，必然要仰赖于执法者的法律意识来弥补，而对经济法价值的认知应当是执法者法律意识中不可或缺的重要架构；此外，当经济法体系中的部门法出现冲突，而执法者又无法借助于一般冲突原理加以适用时，经济法价值便可成为执法者正确选择适用法律的有力工具。

确立经济法价值，在我看来，必须遵循以下两项原则：一方面，经济法价值必须反映和体现经济法所调整的社会关系之特质。不同社会关系具有不同的法价值，社会关系之不同亦决定了相应的经济法价值之殊异。如有学者主张经济法的经济价值为："以协调国民经济运行为使命，保证改革开放方针、政策的落实，保障和促进生产力的发展。"[8]笔者以为，此项价值不仅经济法独具，其他部门法，如民法、商法，甚而行政法将其纳入自己的价值视野又有何不妥呢？因而该项价值只宜作为我国法律之一般性任务，纳入经济法价值，难以反映价值之前置定语"经济法"所独具之特性。另一方面，经济法价值由于体现了经济法的根本性任务或追求，因而应当更为抽象和一般，过于具体的表述，缺乏理念的提炼与概括的认知都不应作为经济法的价值。

基于对经济法价值的上述认知，笔者以为，我国经济法价值主要有二，一是社会经济福利价值，二是经济价值。

二、社会经济福利价值

现代意义上的经济法是伴随"市场失灵"问题的出现，国家对社会经济生活进行干预而得以产生的。19世纪完全放任的自由主义经济在给社会带来空前财富的同时，也引发了一系列的社会经济弊害，如可持续发展问题，垄断问题，产品质量，消费者利益保护以及劳动者保护问题，而这些问题的实质便在于个别市场主体利益的过度彰显以及社会整体利益或福利的失落。因而，国家便需要借助法律来保障和增进社会福利。但是，"历史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考虑社会福利。"[9]因而，"财产法、契约法和侵权法并不是解决这些问题的主要法律领域。其实，社会福利立法是需要的，如社会安全法、失业保险法、反污染法、反垄断法。"[10]基于此，国家便颁行了一系列被后来学者谓之"经济法"的法律法规来促进和提高社会福利。因而我们认为，社会福利体现和昭示了经济法生成与发展之本旨，其被纳入经济法之价值范畴，理属当然。

社会福利，又称共同福利、社会利益，其含义颇为含混。可谓人言人殊，博登海默便曾指出："对共同福利概念进行详尽，具有着很大困难，许多不同的因素和考虑都必定会成为该概念阐述中的内容。"[11]笔者以为，社会福利含摄内容极为宽泛，大体可分为社会经济福利和社会福利（如公共安全）两种，而经济法所关注之社会福利是一种社会经济福利，而且只能从市场失灵对社会福利所引致的侵损的角度来理解。因此笔者在此试图从经济法的视角对社会经济福利给出这样一个定义：社会经济福利，是指社会经济秩序的良性、持续运行以及人类经济生活的共同提高和进步。具体而言，其涵盖以下三方面内容：

（一）经济秩序的良性运行。在市场经济条件下，经济秩序的实质是一种竞争秩序，其良性运行必然要仰赖于竞争的公平化运作，而竞争的公平化运作具有两个评介指标，一是竞争过程的公平，二是竞争结果的公平。基于此，我们认为，经济法在促进经济秩序的良性运行方面，其工作重点应在于关注以上两项价值子目标之达致。

1、竞争公平。竞争是人类文明社会赖以发展的动力源泉，也是市场机制发挥其"看不见的手"的功能的基本条件。竞争效能的发挥取决于法律对各竞争主体适用的公平性，为此，就应当做到：(1)市场主体法律地位平等，即指市场交易的参与者之间不因所有制性质的不同，经济实力的殊异而适用不同的法律，进而享受不同的待遇。有鉴于此，一方面应当明令禁止在市场竞争中，不允许任何经济主体借助某种超经济力量进行竞争，以维护市场的统一性和平等性（如行政垄断）；另一方面，经济法在对各经济主体经济负担的规定上不应出现畸轻畸重的现象，如我国既往经济体制在税收政策方面给市场主体的竞争活动设置了重重障碍，如因所有制不同适用不同税率，税收减免标准的多样化等等，这些规定使市场主体难以站在同一起跑线上竞争，从而阻碍了竞争社会效能的充分实现。(2)市场主体竞争机会均等，即按照统一的无差别原则对待一切市场主体，使他们能够机会均等地占有社会的生产经营条件和资源，并享有同样进行市场交易的权利和机会。

2、分配公平，指对资源成果的分享公平。其主要关注的是"如何将权利、权力、义务和责任分配给一个社会或群体的成员问题。"[12]因而，分配公平必须面临一个分配标准的决择。考察现代社会经济的运作轨迹不难发现，按劳分配、按需分配和按资分配是三种主要的分配形式，鉴于我国现有生产力的发展水平以及整个社会经济结构的特点，我们主张将按劳分配作为我国当前最主要的分配标准，唯此才能在根本上保障分配公平的实现。

（二）社会资源的可持续利用。当前，物质文明的不断进步与生态恶化和失衡的矛盾日渐突出，业已成为世界各国都不得不关注并着力予以解决的一个重要课题，因之已将其列为《21世纪行政议程》的重要事项。可以认为，社会资源的可持续利用不仅已成为我们这代人社会经济福利的重要构成，而且也是我们子孙后代追求更多社会经济福利的必要前提和关键所在。经济法对社会资源可持续发展战略问题的关注，主要是借助国家的"有形之手"，通过颁行法律法规来建立自然资源的合理利用制度、环境保护制度，进而实现资源的合理有效利用与环境保护二者的有机结合与共同发展。

（三）社会弱者利益之保护。现代社会的发展导致人们相互之间在能力、禀赋、财富等方面的差别愈加显著，如果法律对这些先天性不平等

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