论 违 约 责 任_法律论文十篇

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论 违 约 责 任_法律论文 第一篇

内容提要：本文从违约责任概念入手，通过对违约责任的归责原则，违约责任形态，承担违约责任的方式，及其与其他责任的区别，着重对违约责任的理解，并以我国《合同法》为例，论述了我国《合同法》对违约责任的规定。

目录：一、违约责任概述（概念，特征，性质）

二、违约责任归责原则

三、违约责任形态

四、违约责任的承担方式（含免责）

五、违约责任与其他民事责任的区别

六、结束语

一、违约责任概述

违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。

在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法系中，则被包括在债务不履行责任之中，或被视为债的效力的范畴。在我国违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二是违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。第三，违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。

另外，违约责任的还有一个特征，就是它的性质问题。违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见,因为首先，（1）违约责任是一种违法行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的，这种不确定的损失的赔偿，从某种意义上说就是带有惩罚性的。（2）从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失，但有些违约行为不一定有实际损害后果，如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。（3）从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“（1）如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。（2）但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。其次，违约责任当然具有补偿性，不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论，此不赘述。而我国《合同法》采纳了这一观点,第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。

二、违约责任归责原则

民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属，归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。

各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任（又称无过错责任）原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

在我国新合同法颁布以前，关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布，《合同法》第104条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，  应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则，当然作为补充也存在过错责任原则。

严格责任的确立,是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一,《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二,严格责任是合同法的发展趋势。国际货物销售合同公约第45条和第61条、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则第7.4.1条、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》第101条和第108条等都规定了严格责任。其三,严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四,严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间,合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的,当然完全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权行为责任比较,应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益,合理分担损失,保护消费者的合法权益,维护合同纪律,进而促进市场经济的培育与发展,确实比过错责任原则能起更大的作用。

严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的，才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。（4）因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关。严格来说，这不是过错责任原则，只是违约的一种特殊情形。

过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

三、违约责任形态

传统合同法理论认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定，我国违约责任的形态具体包括以下几个方面：

1、预期违约。即在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例，即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳，并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。

2、不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。从不履行的原因看,既可能是当事人虽然能够履行但是拒绝履行,也可能是当事人不能履行债务。债务人不能履行债务或拒绝履行债务,债权人可以解除

论我国现代公司法人治理_法律论文 第二篇

摘  要：公司法人治理结构是近些年来法学界、经济学界、企业界普遍关注的问题，我国《公司法》从立法上确立了公司法人治理的“三权分立——制衡”结构模式，本文试图对这一模式形成的根因予以。

关键词：公司法人治理  三权分立——制衡结构模式  法哲学  产权基础

一、我国现代公司法人治理的“三权分立——制衡”结构模式

公司法人治理结构这一问题，近些年来始终是公司法中的一个热点与难点，也是法学界、经济学界、企业界普遍关注的问题。所谓公司法人治理结构（Corporate  Governance  Structure），也称之为公司治理结构，是指所有者，经营者和监督者之间透过公司权力机关（股东大会），经营决策与执行机关（董事会、经理），监督机关（监事会）而形成权责明确，相互制约，协调运转和科学决策的联系，并依法律、法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制[2]；通俗地讲，就是公司的领导和组织体制机构，通过治理结构形成公司内部的三个机构之间的权力的合理分配，使各行为责明确，相互协调，相互制衡的关系，保证公司交易安全，运行平稳、健康，使股东利益及利益相关者（董事、经理、监事、员工、债权人等）共同利益得到平衡与合法保护。

我国1993年12月29日颁布的《公司法》第三章第二节、第三节、第四节的规定，从立法上确立了我国现代公司法人治理的“三权分立——制衡”结构模式，公司法分别设立股东大会（第一百零二条），董事会（第一百一十二条），监事会（第一百二十四条）来分别行使决策权（第一百零三条），经营权（第一百一十二条），监督权（第一百二十六条）；即由股东组成的股东大会，并由其选举董事组成董事会，把公司法人财产权委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产权并聘请经理等高级职员具体执行，同时股东大会与职工选举产生监事组成监事会，由其监督董事会，经理行使职权[3]，这样从立法上形成了我国现代公司法人治理的“三权分立——制衡”结构模式。

二、我国现代公司法人治理“三权分立——制衡”结构模式形成的根因

公司制是现代企业制度的一种有效组织形式，公司法人治理结构是公司制的核心[4]。我国现代公司法人治理“三权分立——制衡”结构模式的确立是现阶段经济发展的必然要求，该模式的形成是由现阶段公司治理的价值目标，产权基础所决定，在借鉴西方  “三权分立”学说及西方公司治理模式的经验基础上确立的。

1、公司治理的价值目标是“三权分立——制衡”结构模式形成的哲学基础

为什么要进行公司法人治理？即公司治理的价值目标是什么？这是研究公司法人治理必须解决的问题，它是进行公司治理，建立公司治理模式的前提条件。

哲学上，价值论就是研究客体有用性的理论，即客体有用于或满足主体需要的理论，它揭示由一定物质生活条件所决定社会效率，社会秩序，一定行为自由，一定正义理念，进而实现人们主观上所期望的价值。价值一定程度上讲即利益。公司治理所要实现的目标是通过促进利益各方协作，实现利益各方的激励相容，以达到维护股东和利益相关者（董事、经理、监事、员工、债权人）利益和实现公司的经营目标及社会公共利益，最终促进社会经济发展。因此公司法人治理所要实现的价值目标就是要揭示公司的制度性安排用于满足主体人需要的属性，在诸多有用性里，安全交易、公平正义、效率将成为公司治理所追求的价值目标。

（1）交易安全是公司治理的基础，这是由公司的商事特征所决定的。交易安全得不到保证，公司股东及其利益相关者的全部利益都得不到实现；没有交易安全，交易很难发生，公司就无法生存与发展；它也是公平、正义、效率等价值取向永久存续的前提。

（2）效率即利益，是公司治理的最高目标。公司治理就是要协调各种资本要素、管理要素、生产要素之间的关系；股东与公司的关系，股东与董事的关系，董事与经理的关系，公司与员工的关系，公司与债权人的关系，公司与的关系并使之高效运转，来实现股东及利益相关者的共同利益和公司的经营目标及社会公共利益。它使公司内外部的各种资源实现配置后的效率最大化，目的是为满足股东及利益相关者利益与社会公共利益的实现。

（3）公平与正义是公司治理的根本内容。公平、正义作为法律价值是人类理性永恒的追求。公司保护股东权平等原则，遵循利益与风险相一致的正义观念。公司法人治理实质上是在公平理念指引下，在股东及利益相关者利益、社会公共利益上寻找一个平衡点，使各自的利益在投入产出原则下实现社会正义。

我国现代公司法人治理的“三权分立——制衡”结构模式的确立是通过股东大会行使决策权，董事会、经理行使经营控制权，监事会行使监督权形成相互协调，相互监督、相互制衡的机制，最终是使公司能正常运转，交易安全；在公平、正义理念下，实现股东、利益相关者利益及社会公共利益的实现。交易安全、公平正义、效率也就成为“三权分立——制衡”结构模式形成的哲学基础。

2、股权、经营权、监督权与法人财产权的分离的产权现状是现代公司法人治理“三权分立——制衡”结构模式形成的经济基础。

公司是投资者的工具[5]。投资者（股东）出资设立公司的目的是利用公司这个工具为其实现利益，因其投资行为而产生两个主体、两种权利、两种责任。出资人将其财产投资公司后，即丧失了对该财产的所有权，作为丧失对其原财产所有权的对价，公司给予其股权，实现了股权与法人财产权的分离。股权与法人财产权相伴而生，又相互分离[6]，这一产权关系的重大变革是公司权力机关分立的前提和基础[7]。

随着经济的发展，社会对经营者的素质提出了更高的要求，古典公司股东所有权与经营权合二为一的结构难以适应经济发展的需要，股东不再参与经营而选举自己的代表管理公司，由董事会管理公司并由其聘任经理具体经营，管理层形成，实现了法人财产权与经营权的再次分离。现代公司运行是资本要素，管理要素，生产要素相互结合而实现各自主体利益的过程。在公司发展中，内部分散的各要素主体为实现自己的利益而斗争，最终形成股东、管理层、员工三大“利益集团”。管理层职业化后，其实际经营公司甚至完成控制公司，出现了“内部人控制问题[8]”，原本最大权利者的股东，对公司的控制与监督一步步开始弱化，最后只剩下股息请求权、剩余索取权了，相比管理层而处于弱势地位；同样，公司的运转情况与大量员工的命运息息相关，但员工没有决策权、经营权，只能投入自身的劳动，其利益一直处于股东、管理层控制之中，也处于劣势。股东、管理层也同样明白，没有员工的劳动，公司这台机器就永远无法运转；要想让公司这台机器运转良好，还必须努力关注和满足员工的利益；员工也处于自身利益要求，而主动参与公司的运转；只有资本要素、管理要素、生产要素三者很好的结合，公司运转才能正常。实现盈利最初的体现是法人财产的增加，此时，股东尽管相比管理层而处劣势，但仍改变不了他是公司最终所有人的地位，为保证其股息请求权、剩余索取权的实现，而与同样处于劣势的员工站在一起，共同行使对管理层从法人财产权而派生出来的监督权。这就形成了在法人财产权基础之上的股权、经营控制权、监督权的分离。为了平衡利益，由股东组成股东大会享有最终决定权——即决策权，由股东大会选举董事组成董事会享有经营管理权，并由其聘任经理主管经营事务，股东与员工共同组成监事会行使监督权，这样就形成了以法人财产权为基础，股权、经营权、监督权的三权分离产权状态。股东会、董事会、监事会三机关确立并行使决策权、经营权、监督权，形成三权分立与制衡的权力配制及约束结构，这是法律平衡股东及其利益相关者及社会公共利益的结果，形成适应我国公司法人治理结构的三权分离的产权结构模式.因此，以公司法人财产权为基础的三权分离的产权关系是我国现代公司治理“三权分立——  制衡”结构模式形成的经济基础。

3、“三权分立”学说的引入是现代公司法人治理“三权分立——制衡”结构模式形成的思想基础。

我国《公司法》确立了股东大会、董事会、监事会三权分立与制衡的权力构造机制，充分体现了三权分立的思想，它来源于“三权分立”学说。所谓“三权分立”，是资产阶级国家制度的一项重要原则，即立法、行政和司法三种国家权力分别由三个不同机关掌握，各自行使，相互制约的制度。这一原则以十七、十八世纪资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等人的分权学说为基础。他们当时提出这一学说，是为了反对君主专制，要求建立资产阶级君主立宪制度，具有进步意义。资产阶级取的后，把它订入----法，作为基本制度的一项基本原则确定下来。一般是议会行使立法权，内阁或总统行使行，行使司法权[9]。三权分立，是国家机关的分权形式，经过西方国家数百年的实践，说明它适应了资产阶级国家生存、发展的需要，有其生命力与制度合理性。公司作为主体的商事组织，也存在内部权力如何配置，如何分权问题，“如同一位著名的法学家所说的，公司法面临一个----法问题：将某种----法意义的形式加于公司经济之上的问题”[10]；吸收人类优秀的文化传统、思想、制度在现代公司治理中成为必要。我国《公司法》吸收了“三权分立”的思想，创设了股东大会、董事会、监事会三机关，分别行使决策权、经营控制权、监督权，形成“三权分立——制衡”的法人治理结构模式。

4、西方公司治理模式是我国现代公司法人治理“三权分立——制衡”结构模式形成的实践基础。

西方公司近400年的发展，公司治理方面制度健全，对我国立法极具借鉴意义。由于各国法哲学、历史传统、制度及其他条件的不同，各国的公司治理结构因而各不相同，大体上有三种模式：

（1）日本模式:

该模式下公司治理结构是股东大会、董事会、经理、监察人组成。股东大会决定董事、监察人的人选。特点是经营阶层（董事会、

论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分_法律论文 第三篇

[摘  要]  缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。  缔约过失责任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时，侵权责任保护的是固有利益，在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，产生违约责……

一、前言

缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合  问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述

缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。

违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon  Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107  条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies  proceed  right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。

三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现

论合同自由原则_法律论文 第四篇

引  言

历史跨入到21世纪，中国大力发展市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始，中国将加入世界贸易组织；加入WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私……

一、合同自由的含义

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面

内容：　

第一、缔结合同的自由。

指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

第二、选择相对人的自由。

指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。

第三、决定合同内容的自由。

指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。

第四、变更和解除合同的自由。

指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

第五、选择合同方式的自由。

指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。（１）近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。（２）

二、合同自由原则在新合同法中的体现

在新合同法之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：

（一）、在合同管理方面，新合同法大大减少了对合同的行政干预。

对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的办法，取消合同管理一章，只规定第127条列入总则。可见，从立法体例上看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了对合同的行政干预。

（二）、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。

要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。

（三）、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。

原经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式（第3条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。

（四）、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。

原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款…  …”涉外经济合同法第12条规定：“合同一般应当具备以下条款…  …”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款…  …”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。

（五）、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。

所谓可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。

（六）、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。（见经济合同法第31条）涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。（见涉外经济合同法第19条）新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性（见新合同法第114条第1款），即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。

（七）、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。

一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要体现在以下两个方面：

1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。

2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也就是说，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定：“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的，适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见，合同法的这些规定，不能优先于合同当事人的约定，只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白的补充来适用。

三、诚实信用—矫正合同自由

资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。

合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。（３）诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。（４）我国新合同法明确确立了这一原则（第6条），并且，新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中，使之非常丰富，而

论商号的知识产权保护_法律论文 第五篇

一、  基本案情介绍：

20xx年4月15日，围绕着“欧美大地”商号纠纷，市第一中级开庭审理了欧美大地仪器设备中国有限公司诉欧美大地仪器设备有限公司不正当竞争案。①通过此案中所反映出的问题，又使人们不得不重新关注并审视入世后的中国商号的知识产权保护问题。

在“欧美大地”商号纠纷案中，原告诉称，其于1994年10月开始便正式注册、使用现名（欧美大地仪器设备中国有限……

被告则认为，自己的企业名称是合法注册的，并不构成对他利的损害，更何况依据《中华共和国企业名称登记管理实施办法》的规定，企业名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，由于企业名称的专用权是指对企业全部名称的专用权。因此，并不意味着对上述4个构成要素分别享有专用权，其认为原告的主张无法律依据，而且其与原告的经营范围、产品等均有不同。

纵观原、被告的诉称，不难发现本案的争论焦点在于被告是否侵犯了原告的合法权利——“欧美大地”商号权。商号纠纷不仅在过去，而且在现在都广泛存在。比如：由于历史原因而造成的商号产权纠纷问题，以及已经注册成商标的商号与原有商号之间的权利纠纷问题等等。而长期以来，人们更多地关注的是商号侵权的表象问题，却一直忽视了目前我国商号知识产权保护中存在的最大漏洞——企业名称注册的不合理机制，它才是造成我国目前商号纠纷持续不断的根本原因。

二、案件引发出的我国商号法律保护问题

通过上述案例，可知原告（欧美大地仪器设备中国有限公司）早在1994年10月便开始正式注册使用了现有的企业名称，并通过多年的经营，在相关业内（基础设施建设工作中使用的各种检测与测试仪器设备行业），积累了良好的信誉，得到了相关业内经营者及用户的认可，并且通过合法授权还成立了广州欧美大地仪器设备有限公司，而被告（欧美大地仪器设备有限公司）却是于20xx年12月在登记注册而成立的，从事的也是与原告相关的行业经营。根据企业名称的构成要素理论，企业名称一般是由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成的，显然在本案中，原、被告的商号都是“欧美大地”。由于两者所经营的行业又相同（同为基础设施建设工作中使用的各种检测与测试仪器设备行业），因此，在竞争日益激烈的当代社会，确实很容易引起消费者的误认与混淆。因为随着商品或服务种类的日趋增多，广大消费者在购物时，常常凭借的是“认牌（品牌）购物”或者“识名（企业的商号）购物。比如：一个人欲购买家用的刀剪时，他便会在超市中极力搜寻有无“张小泉”或“王麻子"企业所生产的刀剪，这体现的便是商号的巨大作用。

根据商业惯例，企业在市场中运作经营时，通常很少会将自己企业的全部名称标注并宣传（除商品包装的印注和少量的宣传外）。在大多数情况下，企业在市场中，重点突出的只是企业名称最为核心的商号，由于简单易记，所以这样做可以充分使消费者快捷、牢固地记住该企业的商号，使其在听到或者看到该商号时，便会自动地与质量优异、可靠的商品或服务联系在一起。无形之中，便又扩大了该企业产品的市场份额，增加了企业的商业利润。这时，商号与商标一样，其作用不仅仅在于指示商品或服务来源的不同，更重要的是体现在通过积聚的商业信誉，可以吸收广大消费者，为企业带来良好的经济效益，这同时也是商号作为知识产权客体之一受知识产权法律保护的原因所在。

由此可以推知，本案甚至众多类似的商号纠纷案或者商标纠纷案之所以频繁发生，皆是由于知名商号或者驰名商标、著名商标背后隐藏着的巨大商誉而造成的。如果某些企业能够顺利的“搭上便车”不仅能够使广大消费者误认为其生产的产品与拥有知名商号或者驰名商标、著名商标的企业所生产的产品来源相同，而且还可以通过这种“免费”宣传的行为在市场上获取巨大的商业利益。这种现象在商标侵权或者商号侵权案中常常出现，被称为“顺向混淆”，即在后的商标或者商号所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于在先的商标或商号所有人。②

三、我国目前商号知识产权保护的现状

通过仔细上述案件，甚至类似的案件其产生的原因，却会发现固然知名商号或者驰名商标、著名商标背后所隐藏着的商誉是造成这些案件发生的重要原因，但是我国目前关于商号的知识产权保护的现状，却是造成相关纠纷频繁发生的根本原因。

我国目前商号知识产权保护的现状是：企业名称（商号）采取的是区域登记注册制。即：由每个行政区域的工商行政管理机关作为登记管理机关，负责该区域内的工商企业的注册登记，全国工商行政管理机关只主管、负责全国公司企业的登记注册工作。③这种商号的法律保护体制，极易造成在不同行政区域内有着大量拥有相同商号的企业并存的现象出现。而且这种区域登记注册体制，还会经常导致侵犯他人在先商号权现象的出现。与此相对，我国商标的申请注册则是采取的全国统一管理、统一审查的体制，即：申请注册某一商标，须由国家工商行政管理局商标局统一受理、统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。与此同时，为了避免在全国范围之内，不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》还规定了商标的异议程序，即：相关权利利害人可以在法定的期间内，对于经过初步审定并公告的商标向国家工商行政管理局商标局提出异议，而且商标法第三十条也明确地规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向起诉。应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”通过对比，显然企业名称（商号）的区域登记注册体制是不完善的，是容易从制度上造成权利冲突的，也是造成我国目前商号知识产权保护漏洞百出的根源所在。因此，完善我国目前商号的知识产权保护确实势在必行。

四、我国商号知识产权保护的完善

1、作为知识产权客体之一的商号，理应受到充分的知识产权法律保护

最早将商号纳入了国际知识产权保护体系的是1883年《保护工业产权的巴黎公约》，其第八条明确规定：“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。”《世界知识产权组织公约》第二条第八款，在给“知识产权”定义时，其第六项也明确地将“与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利”列为了知识产权保护的客体。商号，作为商业标识之一，其作用类似与商标，不但可以用于标识商品或服务的不同来源，起到识别性功能，而更为重要的作用是在于它还可以代表特定商品或服务的质量和信誉。因此，与商标等其他商业标识一样，商号同样具有重大的商业价值，是企业所拥有的重要的无形财产之一。我国《反不正当竞争法》第五条第三款也从禁止混淆、误认的角度规定了对商号的法律保护。④显然，无论是在国内，还是在国外，都明确规定了应给予商号以必要的知识产权保护。然而，我国目前商号的知识产权保护现状却并不令人满意，比如：产生了很多类似“欧美大地”商号纠纷案的案件，而且在理论界也多集中于探讨、解决商标权与商号权的权利冲突问题，⑤对于我国目前商号的知识产权保护探讨的不多。而且，各种法律、法规、司法解释的接踵，似乎也只是忙于修补两者之间的权利冲突，而忽视了对商号权进行专门的知识产权保护，从而导致了目前我国商号权法律保护薄弱的现状。因此，无论是在理论上还是在实践中都很有必要加强对商号的知识产权法律保护。

2、目前，我国商号知识产权保护亟待完善

（1）  我国商号知识产权保护亟待完善的原因

首先，在立法层面上，我国对商号的知识产权保护，在立法上除集中在《反不正当竞争法》之外，还有几部重要的法规，即《中华共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司登记管理若干规定》等法规。然而，这些法规不但立法层次较低，而且对企业名称（商号）的法律保护，也只集中于之言片语，缺乏对商号的较为具体、详细、系统的法律规定。如：《中华共和国公司登记管理条例》只在第十一条规定了对企业名称（商号）的法律保护。⑥由此可知，造成我国目前商号知识产权保护薄弱现状的原因，也有法律规定上的不完善，即不但相关商号知识产权保护的立法层次低下，而且还缺乏具体系统的关于商号的法律保护规定。此外，在保护体制上，如前面所述，区域登记注册制，也造成了我国商号知识产权保护的先天不足。所以，必须完善我国目前的商号知识产权保护。

其次，在相关法学基础理论上，目前反淡化理论之所以为世人所关注，主要原因在于它被作为了对驰名商标所必须采取的特殊法律保护措施。然而，如前面所的那样，商标、商号及类似的商业标识，之所以能够成为知识产权保护的客体，皆是由于其背后所隐藏着的巨大而又不断积累的商誉。反淡化所依据的理论和立法基础是商誉价值。⑦如：美国早期的《州商标示范法》便规定：“对可能造成的商业信誉损害或者对一个注册商标，或依据普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系，商品来源是否存在混淆的可能性，均有权提出禁令救济。”1996年世界知识产权组织通过的《关于反不正当竞争示范规定》第三条专门对“损害他人商誉或名声”的行为进行了规定，指出降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观设计、产品或服务介绍、名人或著名虚构人物的区别性特征或价值，都属于“弱化商誉或名声”的行为。总之，反淡化理论目前的适用范围已经包括了对商标、商号、其他

论 海 事 诉 讼 时 效 制 度_法律论文 第六篇

本文深刻论述了设立海事诉讼时效制度的意义，全面归纳了我国法律对海事诉讼时效制度的有关规定，并对海事诉讼时效与民事诉讼时效进行了学术的比较，以期对海事诉讼时效制度有一正确认识，并能在审判实践中规范操作。

[关键词]  海事诉讼时效；民事诉讼时效；期间；海事请求权。……

海事诉讼时效是指海事请求权人通过海事诉讼程序，请求海事保护其海事实体权利的法定有效期间。海事诉讼时效从本质上讲是消灭时效，是民事诉讼时效的特别时效。

一、  设立海事诉讼时效制度的意义

法律规定时效制度由来已久。著名的罗马十二铜表法第六表第三条规定：“凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年时，即因时效取得所有权。”此乃最早的关于占有时效的规定。到罗马帝国的狄奥多西时期，形成了消灭时效，即一切诉讼均须按期提出，否则诉权消灭，受法律保护之债权复归为自然债。近、现代的民事法律无不继受罗马法关于时效制度之规定。我国海商法作为民商法的特别法，设专章即第十三章规定了海事诉讼时效制度。此立法例在我国私法中绝无仅有，可见海事诉讼时效制度在我国海商法乃至整个私法中的重要地位。

设立海事诉讼时效制度，有利于促进海事请求权人及时行使权利。时效制度本质是对民事权利的限制。权利人怠于行使权利之状态在法定期间持续存在，即会产生与该状态相适应的法律效力，即随时效期间的届满，原权利人丧失受法律保护的胜诉权。在市场经济条件下，人，包括作为海事请求权人的自然人和法人，从根本上讲，都成为了追求其最大化合法利益的“经济人”。海事诉讼时效制度的设立，可促使海事请求权人及时行使权利，从而使海上经济流转正常进行，利于海上经济活动快速、规范发展。

设立海事诉讼时效制度，有利于稳定海事法律秩序，促进海上运输关系和船舶关系正常发展。若海事请求权人不行使权利之状态长期持续存在，势必会在此状态基础上产生各式各样的法律关系，而这些法律关系可能合法、或根据意思自治原则可能为法律所允许或不为法律所禁止。倘若多年后允许原权利人主张权利，则必然长期持续存在的不主张权利的事实状态和依此状态产生的诸种法律关系，造成海事法律秩序紊乱，有害海上运输关系和船舶关系正常发展。相反，在海事诉讼时效制度下，经过法定的或长或短的期间，致使原权利人丧失原权利，保护未主张权利的事实状态和依此状态产生的诸种法律关系，使长期存在之海商、海事法律关系稳定化、合法化，则显然有利于海运业的不断拓展与进步。

设立海事诉讼时效制度，是对普通民事诉讼时效制度的必要补充，是中国私法制度日趋完善之显性表征。海上运输跨国越境，距离远，风险大，涉外因素多，涉外性强。海上运输关系是一种特殊的民事关系，其中许多内容是民事普通法无法调整的，需由专门法律——海商法予以规范。我国海商法设专章规定海事诉讼时效制度，对各种海商、海事关系之诉讼时效作明确规定，弥补了《民法通则》规定的普通诉讼时效制度之不足，亦使我国海事诉讼时效制度与国际通行做法有较充分的接轨，为中国加入WTO后海运法律国际化奠定了基础。

设立海事诉讼时效制度，可使海事诉讼更高效、规范和合理。一般而言，海事请求权的长期持续不行使，必致证据湮灭，证人死亡，当事人举证维艰，法庭亦难查明事实真相。在海事诉讼时效制度之下，即可将时效替代证据，直接认定持续长期未行使海事请求权的人丧失权利，而不必为艰难的且常常是无效的调查取证工作，以提高海事审判效率，实现海事审判之合理性追求。在这里，执法的公正与合理、审判的效率与成本是相互矛盾的，在无法达致执法公正或追求执法公正的审判成本过高的情况下，退而求其执法的合理，无疑是适当的和高效的，与“公正与效率”的工作主题并不抵触。

二、  我国海商法所规定的海事诉讼时效

我国海商法从第257条至第267条共11个条文较全面地规定了海事诉讼时效，另外我国有一些行政法规及最高的司法解释也规定了海事诉讼时效。现择其要者介绍于后：

（一）一年的海事诉讼时效期间

一年的海事诉讼时效期间有：1、在提单运输中货方向承运人要求赔偿的请求权或承运人向货方要求赔偿的请求权，自承运人交付货物或应当交付货物之日起算；2、海上拖航合同的请求权，自知道或应该知道权利被侵害之日起算；3、共同海损分摊的请求权，自理算结束之日起算；4、互有过失船舶碰撞引起第三人的人身伤亡，一船负连带责任而支付的赔偿额超过其过失比例，向他船追偿的请求权，自当事人连带支付损害赔偿之日起算；5、申请打捞沉船或申请发还捞起的原物及处理原物所得的价款的期限，自该船沉没之日起算，但妨碍船舶航行、航道整治或工程建筑的沉船，有关部门规定申请期限及打捞期限的除外；6、国外索赔人向港口索赔的，自编制记录的次日起算。

（二）二年的海事诉讼时效期间

二年的海事诉讼时效期间有：1、有关航次租船合同和船舶租用合同的请求权，自知道或应当知道权利被侵害之日起算；2、有关海难救助的请求权，自救助作业终止之日起算；3、保险人要求海上保险赔偿的请求权，自保险事故发生之日起算；4、海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，造成旅客人身伤害的，自旅客离船或应离船之日起算；造成旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起算；因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起算，但此期限最长不超过旅客离船之日起三年；旅客行李灭失或损坏的请求权，自旅客离船或应该离船之日起算。

（三）三年的海事诉讼时效期间

三年的海事诉讼时效期间是关于船舶油污损害赔偿的请求，自损害发生之日起算，但在任何情况下，时效期间不得超过自造成损害的事故发生之日起六年。

（四）其他的海事诉讼时效期间

90日时效期间。在提单运输中，在一年的时效期间内或时效期间届满后，被认为有责任的人向第三人提起追偿请求的，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或收到受理对其本人提起诉讼的的起诉状副本之日起算。

中国海事审判史上曾有沿海、内河运输180日时效的规定。但最高于20xx年5月22日决定：托运人、人就沿海、内河货物运输合同向承运人要求赔偿的请求权，或承运人向托运人、人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或应当交付货物之日起计算。此规定自同年5月31日起施行。

三、海事诉讼时效与民事诉讼时效的区别

（一）适用位序的区别。海事诉讼时效是民事诉讼时效的特别时效，应贯彻“特别法优于普通法”原则，在处理海事案件时优先适用海事诉讼时效。对海事诉讼时效没有规定的海商、海事案件，则应适用民事诉讼时效一般规定，即适用《民法通则》第135条所规定的二年时效期间。如海员劳务合同纠纷、船舶建造合同纠纷、以船舶作抵押的借款合同纠纷、海洋开发利用纠纷等案件，其诉讼时效即为《民法通则》所规定的二年。

（二）起算时间不同。民事诉讼时效的起算时间，从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起计算，而海事诉讼时效的起算时间则较为复杂，一般情况下是从权利人知道或应该知道其权利被侵害之日起计算，但对提单货物运输纠纷、海上旅客运输中的人身伤亡和行李灭失请求权、船舶碰撞请求权、海难救助请求权、共同海损分摊请求权、海上保险赔偿请求权、船舶油污损害请求权等，则应根据不同情况分别进行计算。对此不同的起算方法，我国《海商法》和相关行政法规都作了明确规定，对此本文第二部分已作了说明。

（三）有否20年时效的规定不尽相同。在民事诉讼时效中，有最长时效20年的规定，即权利人不知道或不应该知道其权利被侵害，则从权利被侵害之日起20年之内，都享有起诉权和胜诉权。在海事诉讼中，是否有20年诉讼时效的规定，学者们有不同看法。笔者主张，海事诉讼中也有20年时效的规定，但20年时效期间只适用于那些“自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”的海事请求权纠纷，即适用于航次租船合同请求权、船舶租用合同请求权、海上拖航合同请求权等纠纷，且前提条件是权利人客观上不知道或不应当知道其权利被侵害。对于其他的海事请求权纠纷，如提单货物运输纠纷、海上旅客运输中的人身伤亡和行李灭失请求权、船舶碰撞请求权、海难救助请求权、共同海损分摊请求权、海上保险赔偿请求权、船舶油污损害请求权等纠纷，则不存在20年的时效问题，因此等请求权不存在“不知道权利被侵害”的可能性。

（四）时效中断原因有异。这是两者最显性的区别，也是许多未经海商法训练的律师经常混淆、并在法庭上指鹿为马大闹笑话的问题。《民法通则》及其相关司法解释规定，民事诉讼时效因三种原因而中断，即权利人提起诉讼或仲裁，权利人向义务人或其保证人、代理人、财产代管人提出权利要求，义务人同意履行义务。这就意味着：1、权利人提起诉讼或仲裁后又撤回起诉或仲裁的，民事诉讼时效中断，时效期间重新计算。2、只要权利人在时效期间内向义务人主张了权利，不论义务人是否同意履行义务，民事诉讼时效都中断。3、义务人在时效期间内同意履行义务的，民事诉讼时效中断。而海事诉讼时效的中断法律有更严格的规定，即仅在以下三种情况下中断：1、海事请求权人提起诉讼或提交仲裁而中断时效，但撤回起诉、撤回仲裁或起诉被裁定驳回的，时效不中断。2、海事请求权人向义务人提出权利要求，且义务人同意履行义务的，时效中断；仅有请求权人的权利要求，而义务人不同意履行义务的，时效不中断。3、海事请求权人诉前申请扣船的，时效自申请扣船之日起中断，但是，扣船后未起诉，申请人又申请撤销扣船，且经海事同意的，时效不中断。可见，海事诉讼时效中断要比民事诉讼时效中断严格得多，这是因为海事争议较普通民事纠纷更复杂，涉及的金额更大，为稳定社会经济秩序，促进海上运输业规范发展，需要尽快明确和了结当事人之间的权利义务关系。从海事诉讼时效期间大多在二年以下也可以看出，海事法律比

SP工法在防水工程中的研究、设计及应用_工科论文 第七篇

摘要： SP工法是一种建筑物防水构造层次的复合工法，它是指用SBS单组份橡胶防水涂料1~2厚+氯化聚乙烯——橡胶共混卷材1.0~1.5厚作为一个防水层粘结复合整体，用于屋面、地下室等防水工程的一种施工新工法。这种方法的关键点在于用SBS涂料作为防水层、卷材和基面粘结层、密封层，使涂料和卷材密封粘结在一起共同工作，充分发挥了涂料和卷材防水材料的优点、摈弃了两者的弱点，从而使该复合防水层成为最有效的防水层。 

关键词： 防水工程 建筑防水 

一、前言

（一）研究背景

随着建筑防水工程技术的发展，越来越多的人们开始接受并使用新型的防水材料，而对于屋面、地下室等部位来说，防水设计和使用的决策者们往往碰到一个长久争论、至今悬而未决、面临两难选择的问题，就是到底是选用卷材好还是涂料好？特别是遇到多雨潮湿的南方，选用涂料派似乎占了上风。然而，防水涂料和卷材却是各有千秋。涂料的优点是粘结和防水二合为一，能适应各类复杂的施工基面，能与基面紧密结合，不会出现“一点漏全部漏”的局面，但是它的缺点也是很明显的，即厚薄不均、容易偷工减料，使质量难以保证，另外，它与基面粘结得太牢固反而会出现“零变位现象”（后面详述）——即基面的开裂把它拉裂。而选用的卷材如果是改性沥青类的，则其延伸率、抗拉强度等力学指标往往难尽如人意，并且容易老化、耐久性差；如果选用合成高分子卷材，则这类卷材的优点是抗拉强度高（大于7Mpa）、延伸率好（大于450%）、耐老化性能好、厚度一致，缺点是搭接口多，用普通丁基类粘胶剂只可以粘住卷材于基面上，但由于胶粘剂厚度不足和挥发性强、固含量低，造成卷材与基面、卷材与卷材之间只可以粘结却不可以密封；此外，丁基类胶粘剂长期泡水后粘结强度降低达30%以上，故无法保证防水效果。为此，人们开始考虑，合成高分子卷材的缺点，恰恰是合成高分子涂料的优点，反之亦然，那么能否把它们结合起来，使之优势互补呢？为了解决这个问题，本公司经过多年反复多次研究实践，研制了LB-SP工法来解决了这个问题。

（二）复合防水层概念的起源

事实上，“复合防水层”这个概念并非我公司首创，多年以前，国际上很多防水工程技术专家就已经意识到这个问题并开始研究、实践。他们认为，所谓的“复合防水层”概念应该是这样的：有二~三个不同功能层次组成一个整体的防水构造层，是基于所谓的“渐变缓冲理论”基础上的。下面以三层为例展开具体的阐述说明：第一层选择柔性高的耐高低温的高聚物，其性能特点是高柔软度、低变形强度、高延伸率，功能是缓冲基面变形及所造成的应力而产生开裂，避免应力作用下高分子材料的老化加速，对基层有大于自身抗拉变形力的粘结力；第二层选择具有一定韧性的网状结构的高聚物，其性能特点和功能作用是：缓冲第一层的变形，增强第一层的强度，力学性能特点是介于底层和上层之间；第三层的性能特点和功能作用是：高强度、耐老化、有一定的弹性、硬度大，起保护作用，并且该层必须是厚薄均匀的卷材。上述第一层如果选用延伸率小、粘结力大于300%定伸抗拉变形强度的材料，当基层产生开裂时，开裂应力将传不到开裂处的周边而集中在开裂部位，因此即使是很小的开裂也会造成防水底层的被拉断——这就是“零变位原理”。如果能将防水底层集中的开裂应力分散开去，就可以消除防水层受到破坏的因素，从而构成优良的防水层。再有，组成防水底层的材料厚度，应该在0.8~1.5mm，如果太薄则达不到抗裂作用，相反太厚也不见得能提高多少抗裂能力。

在通常情况下，专家们认为为了简化及经济原因起见，可以略去中间的第二层次，只保留底层和上层也可以达到上述渐变缓冲的目的，后来的许多研究实践也基本都是只有二层的。

真正的“复合防水层”应该符合下列条件：不同层次之间面、共同协调工作。不同层次的材料最好是同质、同材，至少是相融合，能够联合成为一个整体防水层，共同变形，在形式上不是1+1=2，而是1+1=1，但是在功能特点和技术指标上却要求1+1>2。这听起来好象很简单，但是事实上却是建筑防水界一个世界性的前沿技术难题。

（三）复合防水层的探索过程

几十年来屋面、地下室等防水工程屡屡出现问题，究其原因，关键在于材质、材性不过关，二是对基层的零变位适应性差。即使在伸长时防水层的材性对零变位过了关，但是如果把它暴露在自然环境下，材料在应力作用下也必定加速老化而产生针孔，最后也必然破裂、漏水。为攻克此难关，国内外一般采取下列办法：加辅助层、加附加空铺层、卷材点粘法、采用带孔卷材等手段，但是效果不佳，仍然未能克服漏水问题。

在二十世纪九十年代初，英国富斯乐公司开始研究并推出了二层复合的自粘型防水卷材，该种叠层材料的第一层是软性、塑性不硫化的、可以自粘的，第二层是强度大的保护层，很快就在国际上得到比较广泛的推广和应用，但是在实践中人们发现，由于现场的多变性，使自粘卷材与基层的粘合整体受到挑战，广州地铁一号线最先选用该产品，却由于它与基层粘合不佳的原因而被地铁弃用；在几乎是同时期，日本在国际著名的防水专家小池迪夫先生的带领下，也研究开发并应用了一种复合工法，即是用水泥基EVA乳液涂料（聚醋酸乙烯酯乳液水泥基涂料）+EVA卷材作为整体防水层（笔者在1997年有幸在日本参观了该防水层试验过程并和小池迪夫先生就此论题进行讨论和交换了双方意见）；此外，包括美国、德国等国家也纷纷推出了复合的叠层防水材料，由此可见复合的叠层防水材料是世界防水材料发展的方向，其主要功能是有效解决零变位、卷材防水有效性和涂料防水缺陷等问题。但是，目前世界上复合叠层防水材料基本上是采用改性沥青为基材，其耐老化性、耐久性不能满足现代建筑物的要求。

我公司也在几年前就开始了复合防水层的实践和研究。首先我们采用聚合物水泥基复合防水涂料（以下简称JS涂料）+合成高分子防水卷材（如三元乙丙、橡塑共混卷材等）的方式，结果发现由于JS涂料是一种水泥基类的涂料，它根本无法和任何合成高分子类的卷材再进行融合，最后还是变成两层防水层，达不到“复合防水层”的要求。接着我们采用聚氨酯防水涂料（以下简称PU涂料）+合成高分子防水卷材（同样是三元乙丙、橡塑共混卷材等）的方式，结果发现由于PU涂料是一种双组分的反应固化型涂料，其固化成膜时间非常短，根本来不及粘贴卷材，只好在PU涂料的面上再涂一层氯丁类粘结胶水来进行卷材的铺贴，可是由于该种胶水会使PU涂料溶化，使卷材起鼓、不粘贴，同样达不到“复合防水层”的要求，还是二层防水。此外，我们还准备研究采用丙烯酸酯涂料+同质卷材的方式，但是由于找不到该类卷材而搁浅。

最后，我们才在多次反复研究实验中发现了LB-SP工法。以下就做详细的阐述。

二、设计依据及方法

根据国家规范GB50207-94《屋面工程技术规范》，在进行屋面防水设防时，应考虑其防水层耐用年限。对于一般的工业与民用建筑物，即数量众多的普通民用住宅、办公大楼等，其防水层耐用年限最少为10年，其屋面防水设防要求为最少有一道防水设防或两种防水材料复合使用；另外根据新编国家规范GB50108-20xx《地下工程防水技术规范》，在进行地下室主体防水设防时，明挖法的二、三级防水等级最少应有一道防水设防，暗挖法从一级起也要求最少有一道防水设防。

在这些情况下，若只选用一道卷材进行防水设防，可以采取满粘法、条粘法、点粘法、空铺法，换言之，其最保险的做法就是满粘法。目前对于卷材的冷粘贴工艺，人们一般采用氯丁类粘结剂，此类粘结剂属于挥发固化型涂料，所以一般涂得很薄以便它能尽快干固；此外，它长期泡在水里面时，其粘结强度的损失也较大，达到30%以上，很容易与基面脱开，令到“满粘”变成“空铺”，达不到密封效果，如果某一点出现渗漏，就会影响到全部，在修补时很难判断出真正的渗漏点。而另一种更多的选择是只选用一道涂料进行防水设防，合成高分子防水涂料的厚度一般不小于2mm，而高聚物改性沥青防水涂料的厚度则要求更厚（大于3mm）。单就防水涂料的冷涂工艺来说，它普遍存在厚度难以控制、抗拉强度不高（约1.8Mpa左右）、涂膜防水层的变形力太大、耐老化性能差等缺点，使它容易随着混凝土基层的开裂而开裂，最终达不到整体防水的效果。

现在我们把防水卷材和涂料结合在一起成为一个整体或者是“一道”防水层，那么就可以达到既经济、又符合防水效果的目的了。具体的设计方法及构造层次是：

1、混凝土基层；

2、水泥砂浆找平层；

3、LB-20SBS单组份橡胶防水涂料1~2厚；

4、复合粘贴氯化聚乙烯——橡胶共混卷材1.0~1.5厚；

5、其他相关层次。

在本LB-SP复合工法中，比较关键的一点在于使用的防水涂料不是一般的涂料，而是我公司研制的LB-20SBS单组分橡胶防水涂料（以下简称SBS涂料），它是三嵌段的热塑性弹性体SBS（苯乙烯-丁二烯-苯乙烯）、特种橡胶与活性助剂复合的一种单组分溶剂挥发型涂料，其涂膜有着与现在比较普遍使用的聚氨酯双组分防水涂料强三倍的力学性能：抗拉强度较高、延伸率高、高温稳定、低温柔软、粘结力强、防水性能优良；另外它还具有独特的自修复功能，在涂层被刺穿一段时间后会自我修复刺孔，这一特点是其他防水涂料所不可比的，这是因为它永远不会完全硫化，所以它永远有表面的粘结力。此外，该涂料最大的特性为300%定伸抗拉强度很低，只需要0.1Mpa，而断裂抗拉强度很高，达3.2Mpa。由于它所具有的惊人的高延伸率及高柔软性，所以用它来作为底层来适应基层变形即“零变位应力”是最好的选择，即它担当了前面所说的“缓冲层”，还有SBS涂料作为一种稠度较低的涂料，能充分有效地湿润基面、渗入基面的毛细孔，与基层达到紧密结合，这点比起自粘卷材更具优势；而选用的共混卷材则因为其耐老化性能优越、抗拉强度高而作为上层

海 事 行 政 诉 讼 论 略_法律论文 第八篇

由最高于20xx年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事受理案件范围的若干规定》，是我国因应加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。该文件第40条、第41条规定，海事行政案件、海事行政赔偿案件由海事专属管辖；第60条规定，海洋、通海水域行政主管机关依法申请强制执行的案件，由海事专属执行。这一规定使海事平添了行政审判权，因而是对专业不得管辖行政诉讼案件旧规定的重大突破。该文件的颁布施行，使海事的

一、海事行政诉讼的基本特征

海事行政诉讼是指从事海洋运输、生产等活动的行政管理相对人不服海洋及通海水域行政管理机关（以下简称海洋行政机关）的具体行政行为，或不服该机关的复议决定，在法定期限内向海事起诉，由海事根据法定程序对该海事行政争议进行审理和判决的司法活动。

海事行政诉讼的原告是从事海洋运输、海洋渔业生产、海岸带开发、大陆架及海底勘探开发等活动，受海洋行政机关监督和管理的行政相对人。海洋行政法律关系与其他行政法律关系一样，相对人处于被管理和服从的地位，无权自行否定具体行政行为的效力和拒绝履行，当认为具体行政行为侵犯其合法权益时，只能通过法律赋予的救济手段，如要求行政复议或提起行政诉讼等来保护其合法权益。中国或外国的自然人、法人、合伙组织、社会团体和其他组织从事海洋运输、渔业生产、海岸带开发等经营活动，与海洋行政机关发生监管与被监管关系时，都拥有作为海事行政诉讼原告的资格。行政机关原则上应专司行政管理活动，而不得从事上述生产经营，因而行政机关不可能成为海事行政诉讼的原告。这与海关行政诉讼不同，行政机关可能因为种种事由进出关境而与海关发生管理与被管理关系，成为海关法律关系中的行政管理相对人，故而在海关行政诉讼中，行政机关在特定情况下是可以作为原告起诉的。

海事行政诉讼的被告具有恒定性，即被告只能是海洋行政机关。在我国，海洋行政机关主要有：（一）代表统一行使航务行政管理权、主管水上交通安全监督、参与海洋环境保护监督的海事局（原港务监督机关）；（二）监督管理渔业水上交通安全、预防和减少渔船交通事故、维护渔业劳动者生命财产安全的渔港监督机关（渔监）；（三）维护渔港及渔业水域正常生产秩序的渔政管理机关（渔政）；（四）管理国家海域有偿或无偿使用的主管机关（或海洋管理办公室）；（五）其他的海洋行政机关，如对海洋及通海水域的水体污染事件具有监管职能的环保局、通海水域下设的水利局、水产局或其他水行政主管机关、基层等等。上述海洋行政主管机关代表国家行使对海洋和通海水域的行政管理权，且以国家强制力为后盾行使职权，实行依法行政、政务公开和政务透明的原则。当发生海事行政争议时，倘若海洋行政机关认为自己的行为是错误的，则有权更改或撤销；倘若认为是对的，则可以要求相对人履行，也可以依靠国家强制力量，依法强制或申请海事依法强制相对人履行。因此，在海事行政争议中，国家已经赋予了海洋行政机关解决争议的能力，再无必要作为原告提起行政诉讼、请求司法权的保护。这里必须明确，海洋行政机关作为行政诉讼的被告，并不意味着其实施的具体行政行为必然违法而败诉，胜败与否取决于海事对案件事实的查明和依法审判。

海事行政诉讼是相对人认为海洋行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而提起的，对及各级的抽象行政行为，以及对海洋行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服的，不得提起行政诉讼。抽象行政行为实质上是海洋行政机关的行政立法行为，这种行为只能接受上级行政机关和立法机关的审查，我国----法没有授予海事类似于违宪审查权的权力，不能干涉这种抽象行政行为。对海洋行政机关工作人员的奖惩、任免等决定是该机关管理其内部事务的行政行为，其监察权由相应的行使，不属司法审查的范围。

二、海事行政诉讼与海事行政复议的关系

海事行政复议是指相对人对海洋行政机关的具体行政行为不服，申请有管辖权的行政机关依照法定程序重新审查，由有权机关作出撤销、变更或维持原具体行政行为的整个行政司法过程。海事行政诉讼与海事行政复议作为法律规定的救济手段，其目的具有一致性，即都是为了维护和监督海洋行政机关依法行使海洋及通海水域的监管职权，保护相对人的合法权益。但同时两者又有显著的如下区别：

第一，性质不同。海事行政诉讼是由司法机关即海事通过司法程序解决海事行政争议，属于司法监督活动或司法保护活动。海事行政复议是带有司法活动特征的行政管理，亦即是带有司法性质的一种准司法活动，实质上还是海洋行政机关的一种具体行政行为。有鉴于此，根据司法管辖高于行政管辖的原则和司法最终解决的原则，相对人不服海洋行政机关行政复议的，在法定期限内都可以向海事提起海事行政诉讼，寻求司法保护。特别值得一提的是，根据最高的规定，自20xx年9月18日起，海事行政诉讼案件即成为海事的专属管辖范围，普通没有管辖权，且该类行政诉讼案件的二审机关并非有关高级的行政审判庭，而是审理海事海商、海事上诉案件的民事审判庭。关于在海事内部是否增设海事行政审判庭的问题，全国人大及最高未有定论。笔者认为，以目前海事行政案件的比例，以不设专门的行政审判庭为妥，可在海商庭或海事庭内设立一个人员较为固定且行政法律素养较高的行政案件审判合议庭，专司海事行政案件审判工作；待该类案件大幅上升时再考虑设立专门的海事行政审判庭。

第二、适用程序不同。海事行政诉讼适用《中华共和国行政----法》规定的诉讼程序，具有公正、严谨的优点，而且海事处于海洋行政机关系统之外，根据所谓“任何人不得为自己案件的法官”的原则，从程序公正角度讲，更能作出客观公正的审判。海事行政复议适用《中华共和国行政复议法》及有关的行政复议实施办法等规定的程序，具有简易、方便和高效的优点，能保证海事行政纠纷得到及时、迅捷的解决。实践证明，加强海事行政复议工作，一方面可以使大多数行政争议得到快速解决，另一方面又可减轻海事的受案压力，节约有限的审判资源。

第三，审查的范围不同。在海事行政诉讼中，海事一般只能审查海洋行政机关的具体行政行为是否合法，而该行为是否适当则不属司法审查的范围，因而海事行政诉讼的结果，原则上只能是维持或撤销引起争议的海事具体行政行为，而不能变更原具体行政行为。在海事行政复议中，复议机关享有全面、广泛的权力，可以维持、撤销或变更原海洋行政机关的具体行政行为。从复议机关可以变更属于原海洋行政机关自由裁量权范围内的事项这一点看，海事行政复议实质上也是一种具体行政行为。

三、海事行政应诉

海事行政应诉是指海洋行政机关在接到海事应诉通知书后，以被告身份参加海事行政诉讼，依法享有诉讼权利，承担诉讼义务，以证实和维护所实施的具体行政行为合法性的活动。

在海事行政诉讼中，海洋行政机关不能作为原告起诉，也不能反诉，只能以被告身份应诉。海洋行政机关作被告，只表明在诉讼中该机关的特定身份和法律地位，那种认为当被告不光彩的习惯意识是错误的。海洋行政机关应诉是在法庭上接受司法监督、检验其具体行政行为是否合法的公务活动，目的是确保海洋行政机关依法行使监管职权，维护国家的海洋及通海水域法制秩序、行政管理秩序。对于合法的海事具体行政行为，依法判决维持，使该行为得到司法权的确认，因而更具有权威性，执行起来更加顺利。对于违法的海事具体行政行为，依法判决撤销或部分撤销，这与海洋行政机关依法监督管理的工作原则是完全一致的，因而也是必须的。所以，海事行政诉讼是保证海洋行政机关依法充分行使职权，有效进行海洋及通海水域监管的一种司法活动，海洋行政机关应配合海事的司法监督工作，积极应诉。

海洋行政机关在行政应诉活动中，应依法充分、正确地行使以下权利：（一）答辩权。答辩权是作为被告的海洋行政机关对原告提出的诉讼理由进行回答和辩驳的权利。海事立案后5日内将起诉状副本发送海洋行政机关，该机关应在收到副本之日起10日内向提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。答辩状应针对海洋行政相对人提出的诉讼理由进行回答和辩驳，陈述事实应客观、真实，援引法律、法规、规章应准确、适当。不提交答辩状，属于对自身诉讼权利的放弃，不影响海事对案件的审判。但是，放弃答辩权，不对其合法行政行为予以有理有据的充分说明，显然会增加败诉风险，不利于海洋行政管理权的维护和行使，因而面对被诉行政行为，应以积极答辩为妥。在案件审理过程中，海洋行政机关还有用书面和口头方式进行辩论的权利。（二）委托诉讼代理人代理诉讼的权利。海洋行政机关法定代表人委托他人代理诉讼时，应向提交委托书，并列明委托权限。诉讼代理人最好是既懂法律又熟悉海洋运输、渔业生产、海岸带开发等行政管理业务的律师。代理律师的专业化分工已是大势所趋，加入WTO后将更进一步强化这种分工，因而聘请专业律师代理诉讼可能会事半功倍。诉讼代理人在授权范围内的一切诉讼活动，对海洋行政机关具有法律效力，不得因为诉讼结果对自己不利而否认代理人的代理行为。（三）有申请诉讼保全的权利。当海洋行政机关认为在诉讼过程中，可能因为原告一方的故意行为或其他原因而造成判决不能执行或难以执行时，其有权在判决作出前，请求对原告的财产采取查封、扣押、冻结等强制措施。（四）在第一审判决、裁定宣布前，海洋行政机关有撤销、变更所作出的具体行政行为的权利。提起海事行政诉讼的目的在于纠正违法的具体行政行为，保护原告的合法权益。海洋行政机关主动纠正违法的具体行政行为，同样可以达到这个目的，而且还可以大大缩短诉讼时间，因而为法律所允可、提倡和鼓励。在应诉过程中，海洋行政机关还享有申

我国刑法史上犯罪概念的产生的探析_法律论文 第九篇

在我国许多刑著中，对犯罪的概念没有正确的理解。比如有的学者认为“它（犯罪概念）最初始于资产阶级的刑事立法。”“历史上一切剥削国家刑法都没有明确规定过犯罪概念。”[2]这里论者实际所指的是犯罪概念的定义，并非犯罪概念。犯罪概念的定义与犯罪概念是有区别的。所谓概念就是反映事物本质属性的思维形式，是对某一或某类客观事物的一种语言表达方式。而所谓定义则是揭示概念内涵的逻辑方法，说明某一或某类客观事物是什么，同时也是对被定义的概念的外延的界定。那么犯罪概念就是反映犯罪这一客观事物本质属性的思维形式，它是对各种具体的客观存在的犯罪的一种语言表达方式。而犯罪概念的定义则是揭示犯罪概念的内涵的逻辑方法，它说明犯罪是什么，是对犯罪概念外延的界定，明确那些行为是犯罪。笔者本文所说的犯罪概念，不是指犯罪概念的定义，而指犯罪概念的本身。

一、犯罪概念产生的一般规律

主义认为，概念是客观对象在人脑中的反映，概念源于客观存在。这是概念产生和发展的唯物主义前提和基础。整个人类认识的历史，可以说是一部概念的产生和发展的历史。指出：“人们决不是首先‘处在这种对外界物的理论关系中’。正如任何动物一样，他们首先要吃、喝等等，……通过活动来取得一定的外界物，从而满足自己的需要。由于这一过程的重复，这些物能使人们‘满足需要’这一属性，就铭记在人们的头脑中了，人和野兽也学会‘从理论上’把能满足他们需要的外界物同一切其他的外界物区别开来。在进一步发展的一定水平上，人们的需要和人们借以获得满足的活动形式增加了，同时又进一步发展了以后，人们就对这些根据经验已经同其他外界物区别开来的外界物，按照类别给以各个名称，……。但是这种语言上的名称，只是作为概念反映出那种通过不断重复的活动变成经验的东西。”[3]的这段话，唯物辩证、生动、形象地说明了概念起源和发展的一般规律。具体说来有以下两层意思：1．社会实践是人类认识的起点，是概念产生、发展的源泉，是认识的主体与认识的客体之间的桥梁和媒介。2．语言在思维和概念的产生过程中起着重要作用。一切概念都是通过语言来表达的，脱离了语言，概念也就不存在了。因为语言是思想的直接现实，思想的实在性也就表现在语言之中。概念是跟着语言现象的出现而产生的。

的论断不仅说明了一般概念产生的规律，同时也揭示了犯罪概念产生的规律。如前所述，犯罪概念作为对犯罪这一客观事物的反映，它的产生也同样遵循着概念产生的一般规律。首先，社会发展到一定的阶段，社会产品有了剩余，为人剥削人提供了条件，私有制、阶级随之出现。私有制和阶级的出现，随之而来的就是阶级之间的利益冲突。这样作为阶级斗争工具的国家的出现就不可避免，犯罪也随之产生。但犯罪的产生，并不等于犯罪概念的形成。犯罪产生到犯罪概念的形成还有一个漫长的认识过程。在犯罪产生之初，人们对犯罪的认识只是感性的具体。在原始社会向阶级社会过渡的过程中，原始社会一部分有利于统治者进行阶级统治的氏族习惯也逐渐转变成为法律，一些在原始社会属于违反氏族规范的行为，也逐渐犯罪化了。在法律形式上，没有成文的刑法对犯罪和刑罚予以规定，只有从原始社会继承下来的不成文的习惯对犯罪和刑罚进行约定。由于当时人类刚刚踏入阶级社会，社会生产力还十分低下，人口稀少，社会分工简单，这一切就决定了当时犯罪的种类和数量也不多，习惯法对犯罪的约定也只能是简单、具体、直观、感性的，撇开了各种犯罪之间的联系。由于犯罪刚产生，统治阶级同犯罪作斗争的社会实践活动少，经验也不多，同时人类社会历史不长，社会生产活动量有限，语言思维能力不够发达，极大地限制了人类认识能力的发展。由于以上各种原因，当时人们对犯罪的认识还只是个别、具体、单一、孤立的，并没有对各具体、单一的犯罪的共同属性以及相互之间的联系进行、抽象、概括、综合而形成统一的概念。统治者对犯罪的处罚也只是罪刑一一对应，沿袭了原始社会以眼还眼、以牙还牙的血亲复仇的规则。通常人们只知道实施了那些行为会受到处罚，实施了什么样的行为会受到什么样的处罚，对于这些行为的性质及相互之间的联系毫无所知。

随着社会生产力的发展，社会财富不断增加，社会分工越来越复杂，阶级之间的矛盾不断加深，犯罪也越来越多。犯罪的增加，统治阶级与犯罪作斗争的社会实践活动也越来越多。同时随着人类的社会生产实践的不断发展，人的语言思维也得到了丰富，人类的认识能力也有了极大的提高。通过对各具体犯罪的比较、、抽象、概括、综合，把握各具体犯罪之间的共同属性，用一定的语词形式表达出来，就形成犯罪的统一概念。

二、中国刑法史上犯罪的产生

如前所述，犯罪概念就是客观存在的犯罪在人脑中的反映，犯罪概念源于犯罪的客观存在。这是犯罪概念产生和发展的唯物主义前提和基础，即犯罪产生在先，犯罪概念产生在后。因此，研究我国刑法史上犯罪概念的产生，首先要研究我国刑法史上犯罪的产生。

犯罪是随着阶级社会的产生而逐渐产生的。在我国史学界普遍认为，夏朝是我国阶级社会的开端，夏王朝是我国历史上第一个奴隶制王朝。但对于夏朝的确立是从禹开始还是从启开始，目前尚有争议。有的历史学家认为“夏王朝的建立，从禹开始。”[4]“禹即位以后，已建立了奴隶制国家。”[5]但有的历史学家却对这种观点提出了批评，认为“夏代不始于禹。启才是中国奴隶制国家的真正开创者。”[6]“只能把启的执政看作是中国国家权力发生最早时期。”[7]

其实，国家并非一夜之间产生的，国家的产生是一渐进的过程。私有制的产生是阶级和国家出现的前提条件。父系氏族公社时期，就是原始社会财产公有制逐渐瓦解和私有制由萌芽而产生的时期。我国的考古资料表明，大汶口文化时期私有制已经产生；齐家文化时期阶级已经萌芽。黄帝炎帝联合战败蚩尤后，获得大量俘虏，先杀后用，成为奴隶。自此以后，越接近文明时期，战争越残酷，以战俘为奴隶越成为战争的目的之一。《国语·周语下》记载周灵王的太子晋谏灵王时讲到禹征三苗的结果：“人夷其宗庙，而火焚其彝器，子孙为隶，下夷于民。”[8]随着战争的发展和阶级分化的加深，奴隶的数量不断增加，逐渐形成一个阶级，开始了奴隶与奴隶主阶级的对立。随着阶级对立的形成，国家也逐渐产生。主义认为，国家有两个基本特征，即按地域来划分居民和从大众分离出来的公共权力。从我国历史状况看，黄帝战败蚩尤后，其臣民就不再是以血缘来划分，而是以地域来划分。因为“这个时代的部落联盟，并不限于黄帝一族，……除华夏族以外，还存在着非华夏族的部落联盟，……蚩尤（就）是非华夏族的一个部落联盟的军事首长。”[9]“由于蚩尤是在少昊的地域上，应属于东夷集团，……这（黄帝蚩尤之战）是一个不同地域集团间接触和相互争夺控制权的例子。”[10]禹执政时期，地域概念更强。据《左传》（襄公四年）转载《虞人之箴》：“芒芒禹迹，画为九州，”[11]即禹当时将国土划分为九州，分别为四正、四隅和。

在黄帝时代，从大众分离出来的公共权力机构也开始产生。《左传》（昭公十七年）记载：“昔者黄帝氏以云纪，故为云师而云民……”[12]十二经清人注疏：“黄帝受命得景云之瑞故以云纪事……黄帝以云名官”[13]，即“百官师长皆以云为名号”[14]。这些都是有关黄帝时代官僚机构的记载。

黄帝以后，管理社会的公共权力机构逐步健全。由颛顼开始，设立管理与天神有关事宜的专职人员“南正重”，行使控制广大黎民群众灵魂的宗教职能；同时还设立专管地上“民事”，执行社会公共职务的专职“火正（黎）”。神事和民事的截然分离，反映阶级关系的对立日益加深，标志着国家权力和机构的萌芽。[15]另外，炎、黄时期的部落或部落联盟的领导机构不仅有对外作战的职能，还要对内进行剥削和＊＊反抗者，以保障贵族或统治者们的利益。军队、监狱等，都是构成国家的要素。这时国家处在萌芽状态。[16]以上史实说明，自黄帝以后，奴隶制国家已逐渐形成。

前面谈到对我国奴隶制国家确立的起点的争议，其立论根据只是取得的方式，把家族王朝看作是奴隶制国家的本质特征，认为家族王朝的开始即为国家产生，因此就有了夏王朝开端的禹启之争。有的认为统治夏代的家族执政的开端是禹，是禹为该家族取得，从禹开始为“家天下”，奴隶制国家从禹开始；有的认为王朝统治的特点是世袭，禹的取得并非家族内的世袭，只有世袭才能为“家天下”的开端，因此禹传位于启是世袭制度的开端，才是奴隶制国家的开始。这种将奴隶制国家的产生的根据归结为某个君王的取得方式的历史唯心主义观点是不太正确的，同时世袭制度也并非奴隶制国家的必备条件。世界历史上还出现过奴隶主，但它仍不失为奴隶制国家。因此不能以的取得方式作为判断奴隶制国家确立的标准。如前所述，根据历史唯物主义观点，判断奴隶制国家是否确立的标准，应该是奴隶与奴隶主阶级的对立以及作为国家基本特征的公共权力机构和国民划分的区域性是否产生。国民以地域划分，就无法用以血缘为基础的氏族组织来统治和维系，脱离氏族和大众的特设公共权力机构必然随之产生。

在我国古代国家萌芽时期，随着统治关系的形成，犯罪也就开始产生。这个时期的一些危害统治关系的行为，就已经具有犯罪的性质。在我国的一些史料中，也可以看到有关这一时期的犯罪的记载。早至黄帝时代的犯罪与刑罚在我国有关史料中就有所反映。《商君书·画策第十八》记载：“神农既没，以强胜弱，以众暴寡，故黄帝作为君臣上下之义、父子兄弟之礼、夫妻妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。”[17]《国语·鲁语上》有明确说明：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”[18]。《汉书》（卷六十七）：“黄帝李法曰：‘壁垒以定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀’。”[19]这足以说明黄帝时代已有犯罪和刑罚以及规定犯罪和刑罚的刑法法规。当时，不仅有犯罪和刑罚，而且还专门设有执法的官僚机构。“李者法官之号也，总主征代刑戮之事也，故称其书曰《李法》。”[20]根据《尚书》（吕刑）的记载，我国古代的犯罪与刑罚最早始于蚩尤作乱。蚩尤作乱在三个方面促进了犯罪和刑罚的产生。首先是“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。”[21]根据蔡沈的注释：“蚩尤始开＊＊之端，驱扇熏炙，延及平民，无不为寇为贼。”[22]也就是说，自从蚩尤＊＊开始，在普通平民中间，强盗抢劫、欺诈拐骗、强取豪夺等犯罪现象十分普遍。其次是“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无（自+辛上下结构），爰始淫为黥”[23]根据蔡沈的注释：“苗民承蚩尤之暴，不用善而制以刑，惟作五虐之刑，名之曰法。以杀戮无罪，于是始过为劓鼻耳刵耳琢窍黥面之必刑之，并制无罪，不复以曲直之法。”[24]也就是说，自蚩尤作乱以后，苗统治者遂制定劓、刵、琢、黥四种肉刑，残酷地＊＊平民阶级的反抗，这充分表现了平民与统治阶级之间的斗争。再次，“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”[25]涿鹿之战，实际就是黄帝用刑于蚩尤，正如《辽史·刑法志》所载：“蚩尤惟始作乱，斯民鸱义，奸宄并作，刑之用岂能已乎？”[26]

有的学者认为“黄帝时代已有钻笮斧钺之刑，便显得可疑。但虞舜时期，确有刑法的迹象可寻。”[27]其虞舜时期的刑法迹象也无非是一些史料的记载。关于黄帝时代的犯罪与刑罚，在史料中也不少见，为何却显得可疑，显然失之偏颇。更何况在我国黄帝时代，私有制早就出现，阶级业已产生，国家已经萌芽，犯罪与刑罚产生的可能性早就具备。因此史料中对黄帝时代犯罪与刑罚的记载是可信的。

还有的学者认为“我们一定要把原始社会末期（夏朝以前）初始出现的几个概念，如‘罪’、‘刑’和‘官’等，同阶级社会里的罪、刑和官的本质差异，严格地区分开来，不能混同。”[28]这种观点是不正确的。如前所述，阶级和国家不是一夜之间产生的，不能用一个绝对量化的标准来划分其产生的界线。从前面的史料看来，作为国家产生标志的两个特征，黄帝时代从黄帝蚩尤涿鹿之战后就已经开始具备，国家业已萌芽，人类已经进入阶级社会。作为国家对立面的犯罪以及作为国家统治工具的刑罚，也必然随之产生。史料中记载的关于夏以前和夏以后的罪和刑已没有本质上的区别。

综上所述，在我国古代黄帝时代犯罪已经产生。

三、中国刑法史上犯罪概念的产生

虽然在黄帝时代已产生犯罪，但由于当时没有文字记载，在语言上是否已有某种方式表达犯罪的概念，现在无从考证。我们对当时的犯罪的了解，都是借助于后人对当时的一些犯罪的有关情况的追记等间接材料。因此我们对犯罪概念产生的研究也只是以语言文字记载为基础。

对于我国古代刑法史上犯罪概念的产生已有学者论及过。有一种观点认为，“在奸非、盗贼和反逆等几种古老现象中，出现最早的是列人食肉。列人食肉名为（自+辛上下结构），（自+辛上下结构）是最古老的危害行为。因而引申为各种危害行为共同的性质或属性的名称。（自+辛上下结构）在五帝时代还是列人食肉的名称；五帝时代还只有各种特殊罪名。夏代以后，（自+辛上下结构）才成了各种罪名的概括词。《尚书·汤誓》：‘有夏多罪，天命殛之。’‘夏氏有罪，余畏上帝，不敢不正，’就是具体表现和证明。”[29]我们认为这种观点是值得商榷的。首先，“几种古老现象中，出现最早的是列人食肉。列人食肉为（自+辛上下结构），（自+辛上下结构）是最古老的危害行为。”这一说有出处，论者没有明确这一说法的根据何在。其次，“（自+辛上下结构）在五帝时代还是列人食肉的名称”，这一说法没有事实根据。众所周知，我国最早的成熟汉字是甲骨文，而所谓甲骨文主要指殷王室贵族占卜之后在龟甲兽骨上留下的卜辞。目前已知的甲骨文，主要是商代后期的。在五帝时代有图画产生这倒是有考古资料可以证明，但目前尚无资料证明五帝时代有文字产生。更何况在目前已知的甲骨文中尚无“（自+辛上下结构）”字， [30]何以得知（自+辛上下结构）在五帝时代是列人食肉的名称呢？再次，“夏代以后，（自+辛上下结构）才成了各种罪名的概括词”，这也是不正确的，因为，正如前面所说，目前以知的商代的甲骨文中尚无“（自+辛上下结构）”字，根据目前已有的考古材料和史料，“（自+辛上下结构）”出现最早是在金文中，而金文则出现于商代，盛行于西周。同时，到现在为止根据有关考古资料和历史史料，尚不知道夏代有无文字或所用何种文字，因此，我们至少可以肯定，夏代是没有“（自+辛上下结构）”字的。论者以《商书·汤誓》所载“有夏多罪”、“夏氏有罪”作为夏代以（自+辛上下结构）为各种罪名的概括词，这是经不起推敲的。众所周知，《尚书》相传是春秋末期孔子所著。在孔子的时代当然已有了“（自+辛上下结构）”字，孔子只是用“（自+辛上下结构）”对夏代犯罪的一种追述，不等于说夏代就开始有了“（自+辛上下结构）”字。

在古代汉语中，“罪”字最初并不是对各种具体犯罪的概括，即并非犯罪概念的表现形式，根据汉代许慎所撰《说文解字》，“罪”最初的意思是“捕鱼竹网”。在秦代以前，表达犯罪概念的语词一度是“（自+辛上下结构）”字，根据《说文解字》，秦以（自+辛上下结构）似（自+辛上下结构）字改为罪”，根据清朝段玉裁注：“此志改字之始也，……始皇易形声为会意，而汉后经典多从之，非古也。” [31]自此以后“罪”才成为表达犯罪概念的语词。那么在我国古代刑法史上，犯罪概念产生的最早语言形式是怎样的呢？

通过顺藤摸瓜的方法我们可以得知，“罪”所表达的犯罪的意义是由“（自+辛上下结构）”而来；根据《说文解字》“（自+辛上下结构）”又是“从辛从自”，而“辛”又是“从一从”，而“辛”又“从干、二”。“干，犯也，从反入，从一。”段玉裁注：“反入者上犯之意”。

在甲骨文中已有“干”字，其意义主要是指狩猎用的武器，因此《说文解字》将“干”解释为“犯”，可能与战争有关，因为无论是反叛者还是入侵者通常都是使用武器的，人们在长期的社会实践过程中，逐渐地认识到各种侵犯行为的共同特点就是使用武器，于是就将这一特点抽象出来，用表示武器的“干”字作为各种侵犯行为的概括语。但从目前已知的甲骨文、金文资料来看，还没有“干”作为各种犯罪行为的概括场合。

在甲骨文中也有“立一”字。根据《说文解字》，“立一，（自+辛上下结构）也，从干二。二，古文上字”。段玉裁注：“干上是犯法也。”对于“立一”字是怎样用来表示犯罪的，郭沫若谓：立一，“象古之剞劂，即刻镂之曲刀形，因亦用于黥凿罪人或俘虏之额。故借施黥之刑具剞劂表现罪愆之义”。[32]就是说，卒在与犯罪相联系的最初，只是一种刑具，用以处罚罪人之用。在不断反复的惩治犯罪的过程中，人们发现各种不同的犯罪的结果都是相同的，即都是要受到刑罚处罚的，于是就将处罚犯罪的刑具抽象出来，用以表达所有的犯罪。但从现有已知的甲骨文、金文资料来看，“立一”字主要是表达人名、国名和鬼神名，尚无资料表明“立一”作为各种犯罪的概括语。虽然《说文解字》将卒解释为（自+辛上下结构），但立一的这一意义从何时起开始具备，目前尚无资料表明。

辛，根据《说文·辛部》“（自+辛上下结构）也”《说文通训定声·坤部》“辛，大（自+辛上下结构）也”。关于辛是怎样抽象出来作为犯罪的概念，有两种不同观点。一种是根据郭沫若《甲骨文研究》，“辛、立一实本一字……字乃象形，由其象形以判之，当系古之剞劂。”“盖古人于异族俘虏或同族之有罪而不至于死者，每黥其额而奴使之。……余谓此即黥刑之会意也。有罪之意无法表示，故借黥刑以表现之。”也就是说，辛最初是一种刑具，用以处罚犯罪之人，由对犯罪的处罚联想到犯罪的工具辛，来表达具有这一共同特征的犯罪。另一种是根据《说文解字》，“辛，痛即泣出”，段玉裁注：“辛痛泣出，（自+辛上下结构）人之象”。这就是说，辛最初是一种痛苦的样子，用以形容犯罪之人在受刑时的样态。这种样态在人脑中多次出现，人们就将它与犯罪联系起来，逐渐认识到它是犯罪的一种普遍特征。随着社会实践和语言的发展，人们谈到犯罪时，就学会了用表现犯罪给犯罪人带来的结果的普遍特征的辛，作为对各种不同犯罪的概括。在甲骨文、金文中虽然有“辛”字，但从现有的甲骨文、金文资料来看，辛在甲骨文中主要用于记时和朝号，在金文中主要用于人名，没有用于概括犯罪的场合。

（自+辛上下结构），根据《说文解字》“犯法也，从辛从自，言（自+辛上下结构）人蹙鼻苦辛之忧。”而“辛，秋时万物成而熟，金刚味辛。”“自鼻也，象鼻形。”段玉裁注：“金刚味辛，谓成熟之味也。”“辛自即酸鼻也。”所谓蹙鼻苦辛之忧，是说犯罪之人要受到刑罚之苦。在漫长的社会实践中，人们看到统治者处罚罪犯的情景，联想到每一犯罪的结果都是罪犯受到刑罚所带来的痛苦，这样人们就逐渐认识到刑罚之苦是各种具体犯罪的共同特征，在人们的日常交流中，就以这一共同特征作为各种犯罪的代称，表现在语言文字上就是“（自+辛上下结构）”字。

从目前甲骨文资料看，甲骨文中尚没有“（自+辛上下结构）”字，“（自+辛上下结构）”字出现最早是在金文中，根据《中山玉鼎》：“隹有死（自+辛上下结构）及参歹世亡不若”这里（自+辛上下结构）作为各种犯罪的概括语已是非常明确的。

综上所述，在我国古代刑法史上，犯罪概念的语言表现形式是十分丰富的。但对于犯罪概念的产生时间，由于资料的局限性，无法作出精确的认定。虽然前面已论证过，干、辛、（自+辛上下结构）曾都是犯罪概念的语言表现形式，但干、立一辛作为犯罪概念的语言表现形式，我们只是通过汉代许慎的《说文解字》以及此后的一些文献所了解的。在我国最早的文字甲骨文、金文中，虽然已有干、辛等从什么时间开始成为犯罪概念的语言表现形式，尚无法考证。但（自+辛上下结构）但为犯罪概念的语言表达形式，在金文中已有非常明确的记载。由于金文产生于商代，盛行于西周，因此我们可以肯定在西周时代犯罪概念已经产生。同时又由于（自+辛上下结构）从辛，辛又从立一，立一又从干，立一又从干而干、立一辛曾都是犯罪概念的语言表现形式，我们可以断定犯罪概念在“（自+辛上下结构）”字出现以前，文字即甲骨文产生以后就已经产生了，这个时期大概就是我国历史上商代。

浅谈我国罪刑法定的理论基础_法律论文 第十篇

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定----法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着的实行和依法治国理念的形成，个益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容： 

一．刑法观的基本原则。主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是主义法学的重要组成部分。、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了、恩格斯自己的刑法观。其中又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是初级阶段、经济、文化发展的需要，也是刑法理论的题中之义。因此，刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。 

二．保障理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了在民和刑法的保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。 

我国是国家，应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国法制建设而言，它实现了法治，保障了。 

三．依法治国，是建设治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护、打击敌人、惩罚犯罪、保障、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障等具有重要意义，是实行法制的必然要求。 

罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持主义为指导思想的刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。

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