法学论文模板

【法学论文】导语，大家眼前所欣赏的这篇有88492文字共八篇，由章康伟经心修正之后发表！《法学研究》（Chinese Journal of Law）由中国社会科学院主管、中国社会科学院法学研究所主办的法律学术刊物。如若你对这文章的写作能力需要改进或者修正，可以发表分享给大家！

法学论文模板 篇一

关键词: 民间文学艺术；权利主体；著作权；保护

内容提要: 民间文学艺术是世界各民族的文化瑰宝，然而，对民间文学艺术的法律保护犹如法学领域的“哥德猜想”。民间文学艺术权利主体制度的构建是民间文学艺术著作权保护的最大障碍。为此，我们应在保存和保护文化多样性的前提下,明确民间文学艺术的立法宗旨，完善民间文学艺术权利主体制度，充分保护传承人的合法权益，采取有效措施保障传承活动可持续发展。同时，确立科学的民间文学艺术价值评估机制，构建民间文学艺术权利流转制度保障体系，实现社会资源的最优化配置。

民间文学艺术被誉为人类历史文化的“活化石”，是世界各民族的文化瑰宝，是进行文学及科学技术创新的源泉。我国存在着丰富的民间文学艺术资源，然而，现实生活中对民间文艺作品存在一些不当使用的现象。一些发达国家的采风者也疯狂地掠夺我国的民间文学艺术资源。例如，“木兰从军”是中国人耳熟能详的民间传统故事，却被美国影视无偿地掳去并被改编成好莱坞大片《花木兰》，获得20亿美元的票房收入，我国却不能从中取得任何收益。好莱坞大片受到著作权的保护，而其“原材料”却没有得到应有的保护！如何保护民间文学艺术以期更好地为文化事业及市场经济服务是摆在我们面前一项十分艰巨的任务。诚然，关于民族民间传统文化的保护并不是一个新颖的课题,但却时时刻刻处于新颖状态,其原因就在于,它好像是法学领域的“哥德猜想”,尽管有不计其数的专家学者在为之奋斗,有的甚至倾注了毕生心血,但到目前为止尚未找到一个令人们满意的答案。[1](P24-25)本文将就保护民间文学艺术的相关问题略陈管见。

一、民间文学艺术的概念及其本质特征

民间文学艺术（expressions of folklore）是我国《著作权法》第6条规定的受著作权保护的特殊作品类型。它是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。一般分为民间文学和民间艺术两大类，其范围十分广泛，如民间流传的故事、诗歌、传说、歌谣、器乐、戏剧、造型艺术品、服饰、建筑艺术风格等。[2]与民间文学艺术相对应的是精英艺术或称做上层艺术、专家们的艺术。历史证明，正是民间文学艺术滋育了精英艺术，在欧洲，民间音乐是莫扎特、贝多芬等所有音乐大师创作灵感的的源泉；民族民间舞蹈赋予所有国家的专业舞蹈以永远的生命。总之，民间文学艺术是人类文化艺术的母体，是精英艺术的永不枯竭的生命之源，[3]而精英艺术恰恰是各国著作权法所保护的对象和客体。毋庸置疑，民间文学艺术与著作权法上的文学、艺术和科学作品是“源”与“流”的关系。

与一般的知识产品相比，民间文学艺术有其自身的内在规定性,从而使其与其他艺术区分开来。

首先，民族性。民间文学艺术的突出特征是其民族性，它是一种通过某个社会群体几代人甚或几十代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动过程的结果。以我国的龙文化为例。中国传统文化中的龙肇始于仰韶文化的鱼纹龙，而后演进到西周的蛇纹龙，历经两汉、明朝和清朝，龙的创作、表达及其造型经过几千年的历史沉淀而发展到今日的龙。[4]必须指出的是，民间文学艺术的历史并不是一部反映某个社会群体或民族的科学技术进步、发展的历史，而是一部反映这个社会群体或民族的思想、价值观念和演进、变化的历史。在人类悠久的历史中，民间文学艺术与民族、民俗生活相互依靠、休戚与共，与其生存的自然地理和人文环境相互依靠，相互影响，相互作用，形成了独具特色的文化环境和氛围。

其次，群体创作性。民间文学艺术从总体上讲属于集体创作，是社会群体智慧与贡献的结晶。这个社会群体既可能是一个民族，也可能是本民族的某个氏族或村落，还可能是几个民族。民间文学艺术的集体性创作具体体现为两种方式：一是由某个人完成民间文学艺术的雏形，然后在大众的流传中进行加工、修改，逐渐形成脍炙人口的文学和艺术表达。民间文学艺术一旦形成，就会成为一种集体的习惯，并在广泛的时空环境中流动。这种流动，不是机械的复制，而是集体再加工、集体再创作的过程。二是由某群体在长期集体劳动与生活同创作产生，如在远古时代，集体性创作体现在全民参与的自然崇拜和图腾崇拜的民俗活动中。[5]进言之，作为民间文学艺术之基础的“传统”，虽然更多地属于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的结果，而是一定数量或规模的群体经过长期的生产实践活动与生活沉淀积累过程在基本无意识或潜移默化的情形下逐渐培养起来的。

再次，民间文学艺术就其资源价值实现预期在时间上也具有不确定性。传统知识产权保护的时间性是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。[6]这正是导致工业产权与版权作品受保护时间长短不同的根本原因所在。就大多数受知识产权保护的客体而言，保护期限的届满也就是意味着其自身生命的终结。然而，民间文学艺术则不同，它从某一人类群体起源后，并非静止不变，而是随着时间的推移而被继承并不断发展，代代相传，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它的保护期起始点和终结点。[7]由此可见，对民间文学艺术设定任何的保护期间都是不现实的，也是不可能的。

二、我国民间文学艺术法律保护所存在的困境

（一）我国民间文学艺术保护立法方面所存在的问题

我国拥有56个特色各异的民族，地域辽阔，在几千年的发展史中创造和保有了丰富多彩的民间文化。众所周知，民间文化是一个民族的文化根基，而民间文学艺术则是民间文化的主体部分，它是活态的非物质文化遗产，其存亡关系到人类非物质文化是否可以传承并保持可持续性发展。[8]自建国以来，尤其是20世纪90年代以来，我国投入了大量的人力、物力和财力采取措施保护和弘扬民间文学艺术。然而，尽管我国各层级的法律法规均不同程度地涉及了民间文学艺术保护问题，但我国民间文学艺术保护立法方面依然存在以下不足。表现在：其一，缺乏保护民间文学艺术的全面而具体的法律。我国----法和民族区域自治法只是确定了保护民间文学艺术的基本原则，但缺乏相关专门法律的具体规定；其他法律如教育法、体育法等，只涉及民间文学艺术的一小部分内容；《传统工艺美术保护条例》只涉及民间文学艺术中的传统工艺美术部分，都不能全面地保护民间文学艺术。其二，现有立法的效力范围有限。虽然我国云南、贵州、福建、淮南等地制定了保护民间文学艺术的地方性法规，但其只在一个区域或一个系统内实施，缺乏统一性和权威性，且效力层级较低，无法在全国范围内实施，不利于民间文学艺术的保护。[9]（P122）其三，民间文学艺术知识产权保护的相关规定欠缺。我国对民间文学艺术保护的相关立法整体上属于行政法序列，缺乏知识产权方面的规定，这直接影响到民间文学艺术的保护和利用。尽管《著作权法》第6条规定，“民间文艺作品的著作权保护办法由另行规定”，正如郑成思先生所指出的，“‘民间文学’即使只限于‘作品’的保护，我国1990年颁布的《著作权法》曾宣布的‘另定’，至今却也一直没有‘定’出来。”[10]具言之，虽然我国著作权法已明确将民间文学艺术列为著作权的保护客体，然而由于相关的配套措施迟迟没有，这无疑不利于民间文学艺术的传承和可持续发展。

（二）民间文学艺术司法保护的理念问题

毋庸置疑，对民间文学艺术给予准确地定位和适当的保护，不仅有利于对民间文学艺术的挖掘和整理，更有利于民族民间传统文化的传播和弘扬。《乌苏里船歌》案被认为是中国司法部门就民间文学艺术保护诉讼进行审理的代表性案件。从《乌苏里船歌》案的判决中，我们虽然可以隐约看见我国的司法审判实践为民族民间传统文化所营造的某种秩序和规则，但这还远不尽如人意。正如有的学者所指出的，《乌苏里船歌》的官司无论结果怎样都是“双输”，因为如果原告胜诉，这首歌就可能不会有人再唱，人们就不会再听到郭颂对这首歌曲的演唱；如果原告败诉，那么，对民族民间传统文化的保护将更加举步维艰。对此，本案当事人郭颂的无奈表白也是很好的印证，他说：“我从1962年开始唱《乌苏里船歌》，歌颂了40年的赫哲族人，没有想到今天却被赫哲族人告上了法庭。”[1](P17)由此可见，如果对民间文学艺术保护过度或保护不当，不能协调、平衡民间文学艺术权利人与传承人之间的关系，都必将影响民间文学艺术的传承与发展。

（三）民间文学艺术权利主体的界定问题

从严格的意义上来讲，民间文艺只是一种表现形式或艺术风格，虽然它不完全具备著作权法中作品的必备要件，但却具备了民间文艺的一般特征，是民间文艺创作和传承的源泉，它们是真正意义上的民间文艺作品。[11]具言之，民间文学艺术的表达形式就是通常所说的原生作品或艺术母体。从作品的创作层面来讲，民间文艺原生作品最初的创作者可能是某个群体中的个人，但是随着时间的推移，在长期的传承过程中，人们不断对这些艺术作品进行修改、增删，并揉合了无数后来表演者、唱述者的灵性感受和艺术才能，甚至包括观众在内的思想、观点和情趣，从而使民间文艺被赋予了新的历史内涵和时代气息，体现在原始作品中的创作者的个性特征逐渐被模糊化了。但不管是个人创作或是集体创作的结果，民间文学艺术自其产生这之日起就具有鲜明的民族风格和地方特色，尽管其传播范围可能远远超出曾经创造出它的民族和地区，但民间文学艺术作品所独具的民族性、区域性和延续性的特点却一直十分鲜明，它深深地打上了产生它的那个民族或村落的历史烙印。正由于民间文学艺术是某个社会群体集体智慧的结晶，民间文学艺术原生作品的所有权和版权应该属于产生这些作品的氏族、村落或民族。

然而，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。

三、民间文学艺术著作权保护的制度构想

（一）明确民间文学艺术的立法宗旨，保存和保护文化的多样性

一项法律制度的设立无疑首先应该要解决其立法的宗旨问题，即其社会功能和规范功能将体现何种利益关系，实现何种目的的问题。就民间文学艺术而言，最初非洲和南美洲的一些不发达国家首先提出保护民间文学艺术，其立法的直接动因是对抗对民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、通过民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地任何回报的利用。[12]

不仅如此，有着历史、人文、社会、心理、经济、价值的民间文学艺术，以其丰富多样的表现形式为文化的多样性作出了重大贡献。但民间文学艺术在其现代化过程中，逐渐被主流文化所冲击，成为次要的、不受重视的边缘文化，甚至在传统社区内部，民间文学艺术因缺乏时尚性、缺乏世界主流文化的认同而被年轻人冷落。因此，在经济全球化日益发展的形势下，对民间文学艺术的保护首先是要保存。[9](P125)所谓保存，意指采取各种措施（如考古发掘、整理归档、收藏修复、展示利用等）有效地将其既有的物质形态保存下来，使之永续存在。所谓保护，是指采取措施，确保民间文学艺术的生命力，包括各个方面的确认、立档、研究、保存、宣传、弘扬、传承等工作。具言之，由于民间文学艺术内容繁杂，价值不一、良莠不齐，且又具有活态的传承性质，这些保护措施包括三层含义：一是整理建档（包括研究），二是保存展示，三就是传承弘扬。民间文学艺术惟有依靠多种保护措施，尤其是“弘扬、传承和振兴”方能有效保护。

（二）厘清两种保护的价值取向，完善民间文学艺术权利主体制度

针对前述民间文学艺术的权利主体之争，笔者认为，国家不能作为民间文学艺术的著作权主体。因为如果国家被规定为权利主体，那么最直接的后果则是剥夺或削弱了发源地群体或民族相对的，也是民间文学艺术存在和发展的最重要原因的私权利益。尤其在我们这样一个幅员辽阔的多民族国家，更不宜简单地以国家替代这些发源地群体或民族。主体之争揭示了学界对民间文学艺术公权保护与私权保护存在认识上的误区。毋庸置疑，公权保护强调的是国家在保护民间文学艺术上的职责或行政保护行为，如普查、建档、研究、保存等，以及为实现这些保护行为而提供的行政、财政及技术等措施。私权保护旨在规范和调整民间文学艺术知识产权人的民事权利或行为，保障相关权利人的精神权利和财产权利能得以实现。虽然二者在保护对象上重叠，但本质上存在差异，行政保护不能取代民事保护，反之亦然。简言之，行政保护是措施和手段，民事保护才具有终极目的性。

民间文学艺术来源群体民事行为能力的欠缺，是构建民间文学艺术知识产权保护的一大制度障碍，也是民间文学艺术权利主体之争的重要原因。版权法上，“作者”的身份定位经历了从普通工匠到创作天才、从个人主义到集体主义与个人主义相结合的嬗变过程。民间文学艺术的创作和传承规律，决定了民间文学艺术权利主体也是一种集体和个人并存的二元结构，与现代版权的二元主体结构具有契合性。集体主体和个人主体相结合的版权二元主体结构，为民间文学艺术版权保护提供了权利主体构建的适当路径。具言之，一方面，法律明确规定由民间文学艺术来源群体享有版权，另一方面，通过引进并适当改造民事代理制度中的法定代理制度就可以有效地解决权利主体的行为能力障碍问题，即由国家各级中的文化行政主管部门或版权行政主管部门作为法定代理机构代表民间文学艺术群体具体行使有关民间文学艺术商业性使用许可合同的签订、履行、仲裁、诉讼等权利并承担相关义务。对于具备“法人”或“其他组织”主体资格的部分民间文学艺术来源群体，以及对于享有民间文学艺术权利的具备完全民事行为能力的自然人，则由其自己或其授权的他人管理或行使版权，不实行法定代理制。[13]

（三）彰显传承人的人文价值，采取有效措施保障传承活动可持续发展

对一个民族来说，无形文化遗产是本民族基本的识别标志，是维系民族生存和发展的源动力，但如果没有民间文学艺术传承人的存在和坚持，它就会不可避免地消亡。民间文学艺术作为一种“活态”文化，除了需要收集整理保存那些物质性的载体、或通过记录等手段将其物质形态化外，更重要的是要对掌握、表现优秀民间文学艺术的人加以有效保护，使之通过个人、群体、民族之间的传承在现今以至未来社会中得以不断延续和发展。从这个意义上说，民间文学艺术的“保护”就不仅仅是一种物质形态“保存”，而更体现为对那些作为传承载体的传承人的活态的保存。[14]

民间文学艺术的传承分为自然性传承和社会性传承两种形式。所谓自然性传承，意指在无社会干预性力量的前提下，完全依赖个体行为的某种自然性的传承延续。许多民间文学艺术基本上是靠这种方式延续至今的，最典型的就是个体之间的“口传身授”。但这种方式往往因为社会、经济、文化以及个体的变迁而受到极大的制约。所谓社会性传承，是指在社会某些力量介入或干预下的传承，包括立法机构、行政部门、社会团体等的各种行为干预和支持。它是现今民间文学艺术传承的主要方式。

为赋予民间文学艺术鲜活和持久的生命力，也使得一些民间“绝技”后继有人，我们应该采取切实有效的措施确保民间文学艺术的传承与弘扬。具体表现在：其一，通过社会干预性力量支持或保障自然传承活动的实现，包括采取法律、行政、财政、技术等措施，建立代表性传承人保护制度和保障机制，最大限度地避免重要和优秀的非物质文化遗产及其传承人的消失，为子孙后代留下文化的基因和血脉。其二，有效保护、维护传承活动所赖以生存的特定的传统文化生态环境和社区环境，使自然传承活动具有可持续发展的条件和土壤。其三，通过大众传媒、等工具大力宣传民间文学艺术保护，营造有利于民间文学艺术传承的公众环境。同时，通过教育途径将传承活动纳入其中，使其成为公众特别是青少年教育活动、社会知识文化发展链条中的一个重要环节。

（四）确立科学的民间文学艺术价值评估机制，构建民间文学艺术权利流转制度保障体系

其一，确立科学的民间文学艺术价值评估机制。民间文学艺术价值评估的目的在于相对准确地确定民间文学艺术的价值，这对于民间文学艺术的知识产权管理、贸易及侵权保护等方面都具有重要意义。目前，比较流行的评估知识产权价值的方法有三种。其一，成本法。成本法主要是指依据开发一项知识产权所花费的成本或者是重置一项知识产权所需要花费的成本。这种方法不反映从资产的所有和使用中带来的经济利益，相反，它只反映资产的最小价值。申言之，成本法给与知识产权所能够带来的市场收益关注不够，即它未能反映资产潜在的收益。故成本法经常适用于技术使用的萌芽期或者没有适用市场或没有获得收益的资产。其二，市场法。市场法是指无形资产通过比较在相似的市场环境下，相似资产的近期销售或其他交易方式的差别而进行的价值评估。这种方法如果在一个活跃的市场环境中是最适宜的。但大多数无形资产的交易不够频繁，无法建立以市场为评估基础并可与其他资产比较的价值评估。由于缺乏充分竞争的知识产权市场，所以无法形成有效的价格机制。其三，收益法。收益法是根据知识产权未来所能够产生的收益来进行估价的。这种方法应用最广，因为使用收益法进行价值评估所必需的信息通常相对精确并且很容易获取。根据收益法，一项资产的价值是指给资产所有者带来的未来经济收益的现有价值。这种方法要求对由于知识产权而产生的未来收益流的预测，对未来收益流期限的估价预测，以及对收益流相关风险评估。虽然收益法由于包含多项评估，看起来没有成本法精确，但是评估需要的信息可以被精确地开发和确定。这种方法额外的好处是它具有通过参数调整进行的敏感性，这样可以更好地理解在特别情形下价值评估各种因素的重要性。[15]

由此可见，成本法和市场法都有较大的局限，成本法只适用于某些特殊的资产，市场法则依赖于较为充分的信息披露，而收益法的应用范围更广，更为适合知识产权价值的评估，[16]自然也适合民间文学艺术的价值评估。但是，民间文学艺术的价值评估相对于专利权和商标权而言较为复杂。专利权和商标权一般涉及两种贸易形式，一是整体转让，二是许可使用，所以专利权和商标权的评估一般只涉及专利权和商标权整体价值评估或者许可使用权价值评估。而民间文学艺术权利的内容和交易形式都要丰富的多，它涉及权利人的精神权利和财产权的问题。以财产权为例。民间文学艺术权利人既可以进行著作财产权整体转让或许可使用，也可以选择财产权当中的一项或几项进行转让或许可使用。如果将每一项权利（或者与其他权利一起）的转让或许可使用作为一种交易形式，按照数学中排列组合的计算方法，著作财产权一共可以呈现中的交易形式将令人惊奇，这是商标权与专利权所无法比拟的。而每一种交易形式都涉及评估问题。由于著作权中不同权利的赢利模式不同，在采用收益法进行评估时，应根据不同的赢利特点进行计算。[17]

其二，引进集体管理制度。民间文学艺术集体管理制度，是指民间文学艺术权利人授权有关组织代为集中管理著作权、邻接权的制度。民间文艺集体管理制度是实施版权法的重要手段。网络数字技术的发展引起了民间文学艺术表达形式的载体形式、使用方式和传播手段的巨大变化，权利人在行使权利的过程中，不可避免地出现了对其权利不能控制或难以控制的情形。多数情况下，权利人不知道也不可能知道网络侵权事实的存在，即使知道侵权事实的存在，出于讼累及诉讼成本的考虑，也很难逐一去主张权利。采用集体管理组织的形式无疑可以弥补以上的不足。可以说，如果没有集体管理，民间文学艺术权利人的权利行使有一半以上将会落空。

从性质上讲，著作权集体管理是一种民事权利管理制度，是信托的一种具体形式，[18]即权利人将自己作品的版权一并转让给集体管理组织。采取信托方式的最大优越性在于，集体管理组织根据著作权人的授权，能够以自己的名义来行使所管理的权利；同时，集体管理组织具有的诉讼主体资格，能够以自己的名义向侵权人进行包括诉讼、仲裁在内的法律交涉，这对于维护民间文学艺术权利人及其传承人的正当权益无疑是有积极意义的。

需要指出的是，前述的法定代理制度表面上似乎与集体管理制度相冲突。其实，法定代理制度所要解决的是权利主体民事行为能力欠缺的问题，集体管理制度则是权利的具体行使方式问题，两者的目的和价值取向不一样，但是二者结合起来，能相得益彰，充分保障民间文学艺术权利利的实现。

结 语

当前，我国学界对民间文学艺术的法律保护存在“综合保护模式与单一保护模式”、“直接保护模式与间接保护模式”、“著作权保护模式与特别权利保护模式”及“现行著作权模式和经有限修改的著作权模式”[19]等理论分歧，争议的焦点则集中在“特殊权利保护”与“著作权保护”这两种模式的选择上。从法理层面来，我国《著作权法》第6条回答了两个问题：其一是民间文学艺术作品实行著作权保护；其二是授权立法的问题，即民间文学艺术作品的保护办法或措施由“另行规定”。据悉，我国《民间文学艺术著作权保护条例》已纳入了立法规划。诚然，即便将来有了民间文学艺术的著作权保护条例，但民间文学艺术毕竟与著作权法意义上的作品存在诸多不同。同时，民间文学艺术也不同于一般的财产权客体，它既包含有形资产，又包括无形资产，既包括个人财产利益，也牵涉到国家和民族的利益，对民间文学艺术的保护、开发和利用还需要理论研究的更加深入和司法实践经验的进一步积累。

参考文献：

[1]曹新明，梅术文.民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式[J],法制与社会发展，20xx(2).

[2]冯晓青.知识产权法[M].：中国政法大学出版社，20xx：117.

[3]刘春田.知识产权法[M]（第二版）.：高等教育出版社&大学出版社，20xx:56.

[4]胡康生.中华共和国著作权法释义[M],:法律出版社,20xx.28.

[5].民间文学艺术的知识产权保护研究[M].：法律出版社，20xx：18.

[6]唐广良.三大主题的关联性[N].:中国知识产权报.20xx-6-28.

[7]苏哲，张建梅，姬广亮.民间文化传播中的反不正当竞争——以天津泥人张诉泥人张为例[J]，知识产权，20xx（7）：67.

[8]管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护[M].：法律出版社，20xx：35-44.

[9]吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议[M].：知识产权出版社，20xx.

[10]郑成思.传统知识与两类知识产权的保护[J].知识产权.20xx(3)：4.

[11]张革新.民间文艺作品权属问题探析[J].知识产权.20xx(2)：48.

[12]蒋万来：民间文学艺术的法律保护[J].电子知识产权，20xx（5）：20.

[13]：论民间文学艺术版权主体制度之构建[J]，中国法学，20xx（3）：55-62.

[14]朱兵：非物质文化遗产传承人的保护及法律制度[EB/OL].中国人大网，www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/20xx-09/27/content_1451586.htm,20xx-09-27.

[15][美]韦斯顿·安森：知识产权价值评估基础[M],李艳译，：知识产权出版社，20xx：34-37.

[16]董涛：知识产权证券化制度研究[M].：清华大学出版社，20xx：171-179.

[17]杨延超：知识产权资产化[M].：法律出版社，20xx：284-285.

[18]吴汉东：知识产权法[M].：法律出版社，20xx：113.

[19]严永和：我国民间文学艺术法津保护模式的选择[J].知识产权.20xx(3):69.

法学论文模板 篇二

关键词: 环境法学　论文　引证　文献　核心期刊

内容提要: 通过对2000-20xx年间cssci法学核心期刊上刊发的环境法学论文引证的数量、学科分布、文献类型、语种分布的统计可以发现：对环境法学研究影响较大的法学学科依次是民商法学、法理学、国际法学和----法与行政法学，对环境法学研究影响较大的外部学科是经济学、哲学与环境科学；环境法学论文引证文献的主要表形式是论文与专著，教材的影响力显著下降；环境法学论文引证外文文献的比例高于法学论文的平均水平，但以英语文献为主，存在结构性缺陷。

作为研究环境问题对策的法学分支学科，环境法学被视为一门交叉学科。从纯理论的角度看，所谓交叉既指法学与其他学科的交叉，又指环境法学与其他法学分支学科的交叉。交叉学科的性质，自然就决定了环境法学研究必须建立在多学科知识基础之上。环境法学的交叉学科性质给研究者出了一道难题：什么是环境法学研究的“正统”？环境法学研究到底应当研究什么？或者换一个角度：环境法学者应当具备什么样的知识结构？环境法学研究成果又是否体现了交叉性的知识基础？本文将通过对2000—20xx年间环境法学论文引证情况的统计，从定量的角度对上述问题进行实证与解答。

一、方法与过程

(一)为什么引证？

目前，我国学界对于引证的多专注于样本的被引情况，即通过引证表明哪些学者、哪些作品的影响力大，进而通常会有一个影响力排名。wWW.0519news.COM[1]近几年这种研究进路受到了一定的批评，[2]因为作品被引用只是判断学术影响力的一个因素，甚至可能并不是最重要的因素。更何况，在我国的学术环境中，引证也并没有完全真实的反映引用者和被引者之间的学术影响关系，权威引证、装饰性引证、互惠引证等现象依然大量存在。

因此，本文对于引证的，采取了与主流做法相反的进路。如果说主流做法是“谁被引”了，那么本文就是“引谁”了。与之相对应，本文的统计结果并不体现学界的座次排名，而是对于从事环境法学研究的学者群体的知识结构的静态。因为，引证可以理解为一种知识规训，后来者通过引证表明对已有资料的学习掌握。[3]引证还可以揭示出对作者撰写研究成果产生影响的文献及其学科分布，进而反映了作者的知识范围和结构。同时，考虑到论文相对于专著的快捷性、前沿性、广泛性和规范性，本文选取学术论文的引证作为对象。

(二)如何选取论文？

要保证引证的准确性和科学性，必须选择质量较高且引证较为规范的论文作为对象。然而，何谓“规范”、“质量较高”并无统一的、客观的评价标准，自行选择无疑会有主观臆断之嫌。因此，本文借助了中国社会科学文献索引(cssci)的评价结果。

基于此，本文将样本论文的来源期刊锁定为2000-20xx年间均被列为cssci来源期刊的法学期刊，共计十五种刊物(按照刊名拼音排序)：《比较法研究》、《法律科学》、《法商研究》、《法学》、《法学家》、《法学评论》、《法学研究》、《法制与社会发展》、《现代法学》、《行政法学研究》、《政坛》、《与法律》、《知识产权》、《中国法学》、《中外法学》。考虑到《知识产权》与《行政法学研究》两种刊物的专业性，本文最终将样本论文来源确定为其余的十三种综合性法学期刊。

至于来源期刊中的论文是否属于“环境法学”论文，其唯一的标准在于论文内容，即是否以环境问题所引致的法律问题为对象。至于其作者是否是所谓的“环境法学家”或专以环境法学研究作为主要研究领域，则对论文的选取不产生影响。根据上述标准，本文从上述十三种法学期刊识别出239名作者的360篇环境法学论文。[4]

(三)如何识别、统计引证？

由于本文的目的是通过引证环境法学研究群体的知识来源，因此本文所谓的引证并不单指通常所谓的注释或参考文献。引证强调的是为证明或说明某个问题而对其他文献的引用，其有可能表现为注释，也有可能表现为参考文献。本文所称的有效引证是对某种学科知识的引用，不包括对政策、政论、工具书、法律法规、新闻报道、官方文件等信息资料的引用。由于本文试图其他学科对环境法学研究的影响，因此本文在统计引证时排除了作者自引。如果同一文献在同一篇论文中被多次引用的只计一次，而同一问题引证多篇文献的则分别计数。引用论文集中的论文的，只计论文本身，而不计论文集。

本文所称的外部引证，如无特别说明通常是指对法学以外的其他学科知识的引证。但是，为充分体现环境法学之交叉学科属性，外部引证在特定情况下也指对环境法学之外的学科知识(含其他法学学科)的引证。

法学之外的学科按照通行的分类方法被分为自然科学和人文社会科学，自然科学包括数学、物理学、生命科学、工程学等，人文社会科学包括经济学、学、社会学、历史学、文学与哲学等。考虑到学科性质，本文在统计引证时对自然科学不再细分，而将人文社会科学细分为哲学、经济学、学与社会学。其他法学学科按照通行分类法包括法理学、----法与行政法学、刑事法学、民商法学、----法学、经济法学、国际法学、军事法学。考虑到军事法学的独特性与相对性，本文在统计引证时不再单列军事法学类别。

在统计引证文献的学科属性时，还有几个问题需要进一步说明：第一，如果所引文献属于交叉学科的研究成果，则以《学科分类与代码》的分类为准，如经济学、环境经济学等属经济学，环境社会学属社会学，法社会学属法学，生态伦理学属伦理学等。第二，在统计引证文献的学科属性时以该文献的整体学科属性为准，而不再细究所引文献中被引证的具体内容的学科属性。第三，如果被引证的法学文献属于各法学二级学科的交叉研究成果，则在统计时以该文献的研究结论的实体内容的学科属性为准。例如，以环境侵权为研究对象的论文，若其结论旨在阐释环境侵权的理论或实践问题，则应归为环境法学；若其结论旨在讨论一般意义上的侵权责任或特殊侵权理论与实践问题，则应归为民商法学。

二、结果与

(一)环境法学论文引证的数量

360篇样本论文的有效引证总数为4055个，单篇论文平均引证数为11. 26个。考虑到本文在统计时排除了作者自引以及对官方文件的引证，因此环境法学论文的平均引证数只略低于法学论文的平均引证数。[5]

尽管引证数量的多少与论文质量的高低并无必然联系。但是，如果考虑到下面两个因素，那么环境法学论文平均引证数量略低于法学论文的平均引证数量，可能确实意味着环境法学的研究水平低于时下法学研究的平均水平：第一，环境法学研究历史积淀较浅，还没有形成关于学科基础知识的通说，因此在撰写论文时需要者而言都是外部知识，需要借助引证增强其说服力和权威性，这样也会增加论文的引证数。

事实上，环境法学尽管已经晋升为法学二级学科，但是与民商法学、刑事法学等传统学科相比，却还是不折不扣的小门小派。无论是教师数量，还是核心期刊发文数量，[6]在法学的各二级学科梯队中，环境法学无疑是排在最后几位的。

还需要指出的是，各期刊的平均引证数差异较大。最高的是《法制与社会发展》，达23. 21个；最低的为《法学》，仅为5. 93个。如此之大的差异，恐怕很难用期刊风格不同进行解释。因为，即使前者再偏重于发表理论性文章，而后者再偏重于发表实践性文章，其引证数均已严重偏离了正常的波动范围。这表明，环境法学论文撰写中可能存在对于引证数量的选择性控制，即为了增大论文发表的可能性而刻意地增加或减少引证数量，以迎合拟发表期刊的风格或惯例。

(二)环境法学论文引证的学科分布

总体上看，环境法学论文的引证分布于法学、其他人文社会科学与自然科学三大领域。其中法学学科的引证有2866个，占到了总引证数的70. 68%，单篇论文平均引证数为7. 96个；其他人文社会科学的引证有938个，占到了总引证数的23. 13%，单篇论文平均引证数为2. 6个；自然科学的引证有251个，占到了总引证数的6. 19%，单篇论文平均引证数为0. 7个。

这个统计结果表明，法学知识是环境法学研究最重要、主要的知识源泉。当然这个结论的适用范围可能需要有所限定，因为本文所选取的样本论文都是发表在法学期刊上的论文，如果将非法学期刊上的环境法学论文纳入统计范围，法学引证在总引证中的比例可能会降低。但是，考虑到发表于法学核心期刊上的环境法学论文应当代表了我国环境法学研究的先进水平，那么这至少说明环境法学研究者中的“精英”们正在通过自己的努力使得环境法学研究逐渐回归法学的正统，这应当是环境法学研究的走向。[7]

同时对于法学之外的其他学科的29. 32%的外部引证率，要比法学论文的平均外部引证率高出不少。[8]如果将二级学科作为标准来界定外部引证的话，则环境法学论文的外部引证率要远远高于法学论文的外部引证率。因为，绝大部分法学论文的法学引证都是小学科内的引证，如民商文引民商法的、刑文引刑法的、法理学论文引法理学的，而对于其他学科的引证是很少的。[9]与之相反，环境法学论文的引证中，对本学科的引证不足引证总数的三分之一，而对其他法学学科的引证则占到了总引证的38. 69%。如果加上对自然科学的引证，则环境法学论文的外部引证率更是高达68. 01%，不仅远远高于法学论文的平均外部引证率，也高于社会科学论文的平均引证率。[10]

这就用定量的方式证明了环境法学的交叉性，或者至少证明了环境法学相对于其他法学学科具有更强的交叉性。更多的外部引证意味着环境法学研究的开放性姿态，意味着环境法学者对于博采众长、为我所用、努力吸收各学科养分以促进本学科理论发展有着开放的心态和积极的尝试，同时也意味着环境法学研究者应当具备多元化的知识结构。

环境法具有很强的科学技术性特征，这是环境法学界的通说。依此通说，环境法学论文对自然科学知识的引证应当高于法学论文的平均水平。这一点也到了统计数据的支持。环境法学论文对自然科学的外部引证率为6. 19%，远高于法学论文整体对自然科学3. 67%的引证率。[11]这表明，与其他法学学科相比，自然科学对环境法学研究产生了较为明显影响，环境法的科学技术性在环境法学研究中得到了一定的体现。但是，通过对239名作者的学历背景的可以发现，绝大部分作者并没有受过系统的理工科教育。这就意味着绝大部分环境法学研究者可能并不具备足够的能力从自然科学知识中吸取支撑环境法学研究的养分，并使两者融会贯通。这也表明，环境法学论文远高于法学论文的自然科学引证率，可能掩盖了真实的情况：自然科学引证只是作为装饰，其与法学原理之间可能只是两张皮。

在法学类引证中，环境法学学科的内部引证是最多的，有效引证总数是1297个，占法学引证的45.25%。其他法学学科中，民商法学、法理学、国际法学、----法与行政法学四个学科的引证数排在前列，分别占到了法学引证的15. 11%、14. 55%、13. 64%和5. 44%，合计48. 74%。而经济法学、----法学与刑法学的引证数都比较少，在法学引证中所占比例均在2%左右浮动。上述结果表明，对环境法学研究影响的较大的其他法学学科依次是民商法学、法理学、国际法学、----法与行政法学。

法理学对环境法学研究的影响较大可能是因为，环境法学研究者在进行环境法的革命时，往往是从对传统法理学的革命开始的。这时就需要引用更多的法理学著述，或作为批判的对象，或作为某种新思想的历史探源。而在三大传统部门法中，民商法和----法与行政法对环境法影响较大，这也印证了“环境法是问题对策法”的论断。[12]面对环境问题，公法与私法之手段皆在环境法学研究范围之内；作为公私法之典型代表，民商法和----法与行政法学引证在环境法学论文引证占有较大比重，也就不难理解了。

值得进一步的是，环境法学论文对于民商法的引证率要高出----法与行政法学近10个百分点，这与环境法规范中公法规范远多于私法规范的现象刚好相反。这种现象或许可以从以下几个方面得到解释：

第一，民商法毫无疑问是当今中国法学界的显学，为谋求发展与创新很多民商法学背景的学者开始转向原属于环境法学的地盘，其撰写的论文的引证中，民商法方面的引证自然要大大高于环境法学论文的平均水平。再加上民商法学科及学者自身的学术影响力，其论文在法学核心期刊发表的难度要大大小于“正规”的环境法学者，这也无疑增大了民商法学引证在本文统计的样本中的比例。而受此影响，越来越多的环境法学者也认为通过私法的方法来解决环境法问题才是环境法学研究的主流，也将其学术精力集中于环境私法方向。

第二，与之相反，----法与行政法学尽管发展很快，但本学科理论体系的完整性、完善性以及学术影响力还未达到民商法学的水平，因此----法与行政法学背景的学者最多只是偶尔关注于某个与环境问题相关的公法问题，而很少有转行专做环境法学研究的。

第三，“正规”的环境法学者往往也只是在本科阶段受过系统的法学教育，而很少有在硕士或博士阶段接受过系统的民商法学或----法与行政法学训练，因此其在选择以公法或私法作为研究对象时往往存在着机会主义倾向。与民商法学相比，----法与行政法学的要求更高，研究者除了具备良好的法理学基础外，尚需对学、管理学、经济学等相关学科有着相当的把握。因此，在撰写论文时，更多的环境法学者都避难就易将选题定位为私法方向。

苏力的研究曾指出，国际法作为一个学科的影响力显著下降，[13]然而本文的统计结果却表明：在环境法学研究中国际法的影响力却不容忽视。在环境法学论文的法学引证中，国际法所占的比例只略低于民商法和法理学，而远高于其他学科，这是值得深究的现象。仔细想来，其原因可能是：一方面，由于国际环境法成为了国际法最为活跃的研究领域之一，越来越多的国际法学者开始专注于国际环境法的研究，无形中增大了国际法引证在本文统计样本中的比例；另一方面，与其他学科相比，国际环境法与国内环境法具有更多的互通性，即使没有经过系统的国际法训练，以往只关注国内环境法的学者也可以写出较好的国际环境文，而国际环境问题的持续升温又无形中增大了国际环境文的发表概率。

令人惊讶的是，在环境法学论文的法学引证中刑法学的引证率居然排在倒数第二，仅为1. 92%，这与刑法学在我国法学界的学术影响力反差着实太大！这或许是因为作为一类具体的犯罪形态，环境犯罪并不被刑法学者视为值得特别研究、具有理论增长点的问题。另一方面，环境法学者又普遍认为环境犯罪属于刑法的研究范畴，而且限于知识局限，环境法学者又很难写出能够达到刑法学研究平均水平的论文。因此，发表于法学核心期刊的环境刑法方面的论文数极少， 10年间仅为7篇。当然这并不意味着，刑法学的学术影响力小。而可能只意味着，在当下的环境中，刑法学对环境法学研究的影响力较小，而且这种小可能只是暂时现象，随着环境问题的日益严重，环境犯罪的特殊性日益彰显，刑法学对环境法学研究的影响力会逐渐增强。在其他人文社会科学中，环境法学论文引证较多的三个学科依次是经济学、哲学与学，三者合计占到了其他人文社会科学引证的90%。其中经济学引证最多，有效引证共计476个，占总引证数的11. 74%，占其他人文社会科学引证则的50. 75%；哲学次之，有效引证数为284个，占总引证数的7%，占其他人文社会科学引证的30. 28%；而学引证共有85个，占总引证数的2. 1%，占其他人文社会科学引证的9. 06%。尽管相关研究表明，没有任何一个外部学科已经开始稳定的影响法学研究。[14]但是，本文的统计结果说明，至少就环境法学研究而言，经济学无疑是过去10年中对环境法学研究影响最大的学科。因为，经济学引证不仅在其他人文社会科学引证中占据了半壁江山，而且在总引证中的比例甚至比民商法学引证还高一个百分点。这也再一次证明，经济学确实正在或者已经形成。

前文已经述及，无论是从理论研究的理想状态看，还是从本文的统计结果看，环境法学研究都应当是开放式的，不应有任何门户之见。因此，我们理应为环境法学者运用经济学原理问题感到欣慰。然而，我们又不能过于乐观，以为环境法学研究进入了百花齐鸣的良好状态。事实可能仅仅是：鉴于经济学理论的巨大影响力，环境法学者也被迫时髦一些，在撰写论文时找些经济学的论著做点装饰；而从实体内容上看，经济学理论并没有有机的融入环境法学研究之中，尚未成为发现新的知识增长点的有力武器。

除了经济学之外，对环境法学研究影响最大的其他人文社会科学就是哲学，占其他人文社会科学引证的30. 28%。值得指出的是，哲学类引证在总引证中也占到了7%，即使与除环境法之外的其他法学学科相比，其引证比例也相当可观，略低于排在最前面的民商法学、法理学与国际法学。

这表明环境法的革命可能正在潜移默化的进行着，因为任何理论上的转型与传承都是从最基本、最抽象的哲学起步的。而环境法学论文对于哲学的高引证率，表明环境法学者不仅注意到了传统法律规则对于环境保护的不适应，而且已经超越了具体规则关注到了更为形而上的原理部分，试图从根基上探寻传统法学理论之局限，进而构建环境法作为后现代之法的正当性基础。尽管这场革命可能还远远没有接近成功，甚至连星星之火都谈不上，但是本文的统计表明这种革命正在或已经具有了形式上的表征。

(三)环境法学论文引证文献类型分布

在学术研究成果的载体中，论文、专著、教材所反映的学术研究广度的深度是不同的。通常而言，论文所研究的论题最为具体、研究最为深入；而专著在保持论文研究深度的前提下扩展了研究范围；教材则在涉及该学科几乎所有问题的同时，并不展开深入。在所有样本论文的4055个引证中，论文类引证共计1721个，占42. 44%；专著类引证共计1651个，占40. 72%；教材类引证共计683个，占16. 84%。

苏力教授的研究曾表明，法学论文的引证中著作包括教材被引数量远远高于期刊论文被引数量。[15]而汪劲的研究也发现，从cssci引证检索的来源文献看， 1998-20xx年间被引次数排序前5位的环境法学著述均为著作。[16]上述两项研究均表明，法学研究(环境法学研究尤甚)中，著作包括教材的学术影响力要大于论文。

然而，本文的统计结论表明，至少就近十年来的环境法学研究而言，著作包括教材被引数量与论文被引数量之间的差异已经不大。论文引证数甚至略微超过了专著引证数，两者共同构成了影响环境法学研究的各学科知识的主要载体。与之相对应，在环境法学研究中教材的学术影响力已经明显下降，远低于论文和专著。

如果我们再对所有的环境法类引证的文献类型进行，结果就更明确了。在环境法学论文所引的环境法引证中，论文类引证超过了半数，达到了52. 2%；而教材类引证仅占到了17. 66%。可见，就学术影响力而言，环境法学论文已经远远超过了教材。论文学术影响力的上升与教材学术影响力的急剧下降表明，跑马占地式的环境法学研究方式、靠着一本教材建立学术地位时代已经过去了。环境法学研究或许已经度过了学术恢复和重建时期，大量学术论文与专著如雨后春笋般出现，一个数量竞争的时代已经来临。无论这种数量的竞争是否能够演化为质量竞争，其都反映了环境法学研究的进步，值得肯定。

    通过对各类型文献的学科分布进行比较，本文发现了一个有意思的现象：专著类引证与论文类引证中各学科的分布比例，与总引证中的相应比例差异不大；而教材类引证则不然，教材类引证中的法学引证比例高达91. 65%，远高于法学引证在总引证中70. 68%的比例。

通常而言，如果各类型的文献中各学科引证的比例，与各学科引证在总引证中的比例存在较大差异，则可能有两种解释：第一，各学科研究成果对环境法学的影响力在不同类型的文献之间存在较大差异；第二，环境法学者获取各学科不同类型的研究成果的难易程度差异较大。

上述第二种解释似乎很难合理解释教材类引证中法学引证明显偏高的现象。因为随着电子期刊的发展与普及，获取反映最新研究成果的论文的难度大大降低，而专著又与教材的发行与获取渠道相同。因此，很难说教材就比专著和论文更容易获取。

若根据第一种解释，则表明对环境法学研究而言，法学教材比其他学科教材的影响力大，并且其幅度明显大于法学与其他学科总体影响力差异的幅度。换言之，环境法学研究者需要引证法学知识时选择教材的可能性，要远大于需要引证其他学科知识时选择教材的可能性。这一点也得到了统计数字的证明：法学引证中，教材引证占到了21. 84%，明显高于总引证数中教材类引证16. 84%的比例；而经济学引证中，教材引证仅占5. 67%，哲学类引证中，教材引证仅占3. 52%，均远低于总引证中教材类引证的比例。然而，数据所揭示的现实似乎又与学术研究的常理不符。以笔者的研究体验看，如果以总引证中教材所占比例为参照系，各学科引证中教材的比例会上下浮动，而其摆幅应当与研究者对该学科的熟悉程度成反比。研究者对某学科越熟悉，就越容易获得该学科中与研究主题相关的最新文献，其结果就是更多的论文或专著被引用；反之，研究者对某学科越不熟悉，就越难获得该学科中与研究主题契合的最新文献，只好引用内容更为全面的研究成果，其结果就是更多的教材被引用。

一般而言，环境法学研究者应当对法学学科的知识更熟悉，而对经济学、哲学等其他学科的知识相对陌生。因此，正常情况下，法学引证中教材所占比例应当低于总引证中教材所占比例，经济学与哲学引证中教材所占比例应当高于总引证中教材所占比例。

但是，统计结果却恰恰相反。或许以下两点有助于我们理解这种现象：第一，其他法学学科与环境法学相关的研究成果太少，特别是关注于某个具体问题的论文或专著更少，因此环境法研究者只能更多的引用内容更为丰富的法学教材。这也说明环境问题还没有引起其他法学学科研究者的充分重视，环境法学还处于被影响者的地位，还没有对其他法学学科产生实质性影响，远没有形成互动之势。第二，与其他法学学科相比，环境经济学、环境伦理学的研究成果非常丰富，这使得环境法研究者在需要引证相关知识时可以较为容易的找到与研究内容相关的专著或论文，而不必引证教材。[17]这也说明，环境法研究者对环境经济学、环境伦理学的熟悉程度，可能超过了对其他法学学科的熟悉程度。当然还有另外一种可能：学者在撰写论文时对于外部学科知识并不求甚解，因此与其辛苦去翻阅教材，不如直接引用其他论文中看似已成结论的论断，并以此减少犯逻辑错误的风险。无论如何，积极借鉴其他学科知识的态度都是值得肯定的，因为这丰富了研究范式与思路；但又值得担忧，因为环境法的法学正统何以为继？

(四)环境法学论文引证文献语种分布

按照语种不同，引证可以分为中文引证与外文引证。在360篇样本论文的引证中，中文引证共计2780个，占68. 56%；外文引证共计1275个，占31. 44%。需要说明的是，中文引证中港澳台引证共计204个，占总引证的5. 03%。港澳台著作虽用中文写作，但与我国大陆的学术渊源明显不同，还需将其与大陆的中文引证区别对待。如无特别说明，下文所谓的中文引证不包括港澳台引证。而在外文引证中，原文引证共计674个，占52. 86%；译著引证共计601个，占47. 14%。

上述统计结果表明，我国环境法学研究者撰写论文时利用的主要是中文文献。但是，环境法学论文31.44%的外文文献引证率远高于社会科学对外文文献的平均引证率，[18]表明环境法学研究在法学乃至整个社会科学研究中国际化程度较高。这也确是事实，国际环境法与国内环境法的互动性、各国环境法之间的可借鉴性、各国环境法理论之间的互通性，要比其他法学学科更强。

但是，外文文献的高引证率并不能说明环境法学研究已与国际接轨，实现了充分的融合。而至多说明，相比其他学科尤其是法学学科，环境法与国际接轨的程度更容易或者更好些而已。一方面，更多的外文引证看起来表明了作者掌握了更丰富的文献资料，因此在其他条件相同的条件下，外文引证多的论文更可能被录用。基于此，我们需要对数字所表现出的繁荣保持足够的谨慎。另一方面，环境法学研究者对外文文献的引证存在着严重的结构性失衡。外文引证过分的集中于英语作品，英语原文及英语译著引证合计占到了外文引证的74. 67%。日语作品与德语作品处于第二集团，其引证所占比例分别为10. 67%、8. 32%。这说明环境法学研究者的语言结构存在缺陷，[19]对于德语、日语、法语等其他主要语种研究成果的借鉴程度根本无法与英语相提并论。如果认为英语著作代表了英美法系，而德、日、法语著作代表了大陆法系的话，那么上述统计结论的引申含义就是：对我国的环境法学研究来说，英美法系的影响要远大于大陆法系。

从中外文引证中专著、教材与论文三种类型的文献的比例分布看，中文引证中三种类型文献的比例与总引证中的比例基本一致；但是外文引证中论文与专著所占比例刚好与总引证的相应比例相反，外文专著引证比例54. 67%，高于外文论文引证比例30. 12%。

由于论文反映了学科的知识前沿，因此更新速度较快，影响力的持久性较差；而专著则是对某一问题的系统研究，更新速度比论文慢，但影响力更持久。外文专著引证比例高于论文，说明我国的环境法学研究乃至法学研究尚未完全与国际同步，还不能捕捉并跟进发达国家环境法学研究的最前沿。这一点也可以从外文引证与样本论文的时间跨度得到一定程度的佐证。样本论文所引外文文献与样本论文发表时间差在5年以上的占到了外文引证的65. 4%， 5年以内外文文献仅占34. 6%。而能够反映最新国际动态的文献，即与样本论文发表时间差在2年以内的引证仅占外文引证的10. 3%。除去文献获取难度和速度等客观因素问题外，这是否表明我国环境法学的课题大多数都是外国学者5年之前就已经研究过的主题？

汪劲教授的研究曾表明，影响较大的环境法学研究成果中，教材类著作最多，理论性专著较少，而译著则更少。随着最近几年一大批环境法学术专著的出版，以及大量环境文的发表，教材的影响力已经明显下降，这一点也得到了本文统计数据的支持。但是，译著少的问题依然没有解决。一方面，从样本论文所引法学译著的学科分布看，法理学方面的译著占到了47. 45%，而环境法译著仅占到了13%；另一方面，从样本论文所引的环境法外文引证中原文与译著的分布比例看，原文占到了87. 38%，而译著仅占12. 62%。这说明环境法研究者在从事研究时，并无多少环境法译著可供参考。事实也确实如此，目前市面上可得的环境法译著屈指可数。造成上述现象的主要原因是没有学者愿意翻译外文著作。一方面，翻译费时费力， 实在是件苦差。另一方面，在各高校及研究机构的职称评定中，译著并不被计算在科研成果之中，翻译可以说是吃力不讨好。从学术发展的需求看，译著是缩短与先进国家研究水平差异的捷径，犹如跨越大河的桥梁，使后来者省却了绕路渡河之苦。因此，学术史一定会为译著者记上浓重的一笔。在这个浮躁、功利的时代，我们迫切的期盼，环境法学界出现一批淡泊名利的学者，翻译更多的外文环境法著作，为环境法学研究之繁荣奠定基石。

三、结论

法学就是环境法学的“正统”，这是环境法学的应然状态，也是本文所揭示的实然状态。在法学大家庭中，对环境法学研究影响较大的依次是民商法学、法理学、国际法学、----法与行政法学。这个结果也契合了环境法公私结合的性质及其对传统法学理论的“革命”需求。而环境法学论文远高于法学论文平均外部引证率的结果表明，环境法学在保持了法学正统之余，也在某种程度上通过引入外部知识对传统法学进行着“革命”。其他学科对环境法学研究均产生了不同程度的影响，其中尤以经济学、哲学和环境科学为胜。对引证文献语种分布的表明，环境法学者的语言结构存在严重失衡，环境法学研究存在言必称“英美”的现象。随着旅日、旅欧学者的增多，这种现象会有所改观，但短期内仍将继续存在。

如此看来，要想成为一名优秀的环境法学研究者：或者应当具备扎实的法学功底，即使不能成为法学通才，也要至少精通某一法学二级学科，在形成自己的研究风格的同时，打通环境法学与该二级学科的经脉；或者应当能够至少熟练运用某一人文社会科学的方法对环境法问题展开研究，并进而能够发现新的环境法学研究范式、方法、理论；或者应当掌握基本的环境科学知识，能够从自然科学的研究成果中获取环境法学研究的灵感和素材；或者应当能够从非英语的研究成果中吸取必要的理论素材与灵感，反哺国内的环境法学研究范式与方法。

上述几点的核心就是环境法学者应当如何通过自身的研究活动践行环境法学的交叉性。事实上，本文的统计数字表明我国的环境法学者看起来已经很好地践行了这种交叉性。但不可讳言的是，相当一部分环境法学研究成果中，外部引证只是游离于论文主题之外的时髦点缀，只是一些其他学科的新名词与环境法学研究对象的简单叠加。

可见，问题的要害之处并不是我们有没有借鉴的愿望和勇气，而是有没有足够的知识准备和过硬的学识根基，能不能够“随心所欲不逾矩”将所借之“物”为我所用并且不失法学思考的本真，在交叉研究中实现诸种知识资源的创造性融合。[20]任务很重、道路很远，但我们必须担当，因为这是我们的使命。是为此文，与诸君共勉。

注释:

[1]参见苏力：《从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二》，载《中国法学》20xx年第2期；凌斌：《中国法学30年：主导作品与主导作者》，载《法学》20xx年第6期。

[2]参见刘磊：《我国法学引证研究之省思》，载《法商研究》20xx年第2期。

[3]参见成凡：《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查》，载《中国社会科学》20xx年第2期。

[4]可以说，这239名作者囊括了我国环境法学界的中坚力量，目前活跃于环境法学研究一线的学者都名列其中。值得注意的是， 360篇论文有70篇合作作品，其中70%左右的合作者之间都具有师生关系。

[5]据相关研究，法学论文的平均引证数为13. 93个。参见前注③，成凡文。

[6]本文选择的13种法学核心期刊十年间总共发表了360篇环境文，平均每种期刊每年只发不到3篇环境文。如果环境法学研究水平达到或高于法学研究的平均水平，恐怕所发表的论文绝不止这个数。年均36篇cssci法学核心论文的数量，已经比过去有了大幅增长。据汪劲教授统计， 1998年-20xx年发表于cssci法学核心期刊上的环境文共计78篇，年均仅16篇左右。参见汪劲：《中国环境法学研究的现状与问题——1998年-20xx年中国环境法学研究状况调查报告》，载《法律科学》20xx年第4期。

[7]参见前注[6]，汪劲文。

[8]据相关研究，法学论文的平均外部引证率约为16. 67%。参见前注③，成凡文。

[9]与之相应的现象就是尽管同为法学，但是各二级学科之间很难交流，隔行如隔山，远没有形成一个学术共同体。

[10]据p. eaele和b. vickery的相关统计和研究，社会科学论文的外部引证率大致处于42%的水平。参见王崇德：《文献计量学引论》，广西师范大学出版社1997年版，第137-144页。

[11]参见前注[3]，成凡文。

[12]参见汪劲：《环境法学》，大学出版社20xx年版，第20页。

[13]参见前注[1]，苏力文。

[14]参见前注[3]，成凡文。

[15]参见前注[1]，苏力文。

[16]参见前注[6]，汪劲文。

[17]这在一定程度上说明环境法研究者对法学之外的其他学科知识的借鉴存在着机会主义倾向。由于对所引外部知识一知半解，为了装饰论文不得不引用，而教材则没有对论文的具体问题进行阐述，因而只好引用对该问题有具体论述的专著或论文。

[18]据相关研究，社会科学论文的平均外文文献引证率为13. 86%。当然，考虑到时间因素，需要对这个比较结论进行限定。参见崔旺来：《<中国社会科学>1994-1998年作者及引文的统计与评价》，载《中国社会科学》1999年第3期。

[19]这与我国高等教育的导向和课程设置有关。对于英语的极端重视，无疑使得通晓其他外语的成了稀缺人才，既通晓其他外语又从事法学研究的人更是少之又少。即使有，也从事的是法学中的“显学”，如民商法、行政法等。

[20]参见汪劲：《环境法律的解释：问题与方法》，出版社20xx年版，第37页。

法学论文模板 篇三

（一）法律推理的概念

1、推理概念

在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”《现代汉语词典》，这类似亚里士多德的必然推理（证明的推理）；其二是指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的特定结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。

亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推理学说的基础。所谓必然推理或证明的推理，主要指三段论推理。

辩证推理或修辞推理是通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠。辩证推理的前提和结论虽不一定具有必然性，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。

综上可概括出推理的两个重要特点：第一，推理是一个发现新知识的思维过程。不论是从“原初的”前提必然地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍接受的意见（前提）”或然地引出新结论的辩证推理，都反映了理性思维追求新知识的特点。第二，推理特别是辩证推理不仅指个人思考或头脑内部的“推想 ”，还具有“辩论、讨论”等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的社会关系。正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。

2、法律理由与正当理由

理由（reason）是理解法律推理的一个重要概念。科恩说，推理包含着“什么能够成为什么的理由的讨论”。因此，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。” [英]L.乔纳森？科恩著：《意义的多样性》。

在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释过程。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指导作用。例如，西方学者认为，英美法系基于普通法传统的审判制度要求法官对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是进行详细推理的法律制度；而欧洲大陆法系的不用对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是不作详细的推理，或者只是作一些简洁风格的司法推理。（还有人认为，大陆法系的上诉进行法律推理，初审不进行法律推理）

在法律推理中，法律理由（legal reason）与正当理由（justification）共同构成判决理由。这可以从三方面来理解：

首先，我们可以把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的过程” [美]史蒂文？J？伯顿著：《法律和法律推理导论》。原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成” [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充分、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必须对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。（诺内特、塞尔兹尼克）

其次，法律推理又是运用正当理由的过程。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素。”按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和等原则所作出的“可接受性”（acceptance）、“公认性”（recognition）的判断。（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。

再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：⑴从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或具体化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对具体的形式而存在”（Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory）。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由：“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”因此，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或本质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。⑵从手段和目的的关系来看，以规则为直接依据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。⑶从合法性与正当性的关系来看，审判活动由直接依据抽象原则变为依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。然而，规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释。这说明，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。（法律解释对法律理由和正当理由所作的权衡，在于使较低的理由服从更高的理由，因为合法性只能说明法律上有限的理由，正当性则从人类更高的价值来说明法律存在、变化和发展的根据。）弗里德曼用权威性来说明这种关系，他认为，法律推理是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，其“权威性”首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高合法性权力之间的结合”。[美]L？M？弗里德曼著：《法律与社会》，巨流图书1991年版

最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和辩论的结果。作为现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为（美国一些法学家认为，司法审判是一个法庭工作组（courtgroup）同时在进行法律推理。），“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器”（[日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》） “论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， CaliforniaLaw Review， 59， pp.821-58. （1971）。

法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》说：“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”在对论过程中，检察官、律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等的辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。

3、法律推理与司法推理

法律推理（legal reasoning）与司法推理（judicial reasoning）的关系，可以概括为以下几点：

第一，前者属法理学范畴，是法学的普遍概念；而司法推理属于----法学的范畴，是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般”的意义上说，司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需注意司法推理的特殊性。据意大利都灵（Turin）大学法学家Norberto Bobbio考察，legal reasoning是从⑴law of reason（理性的法律） 和⑵legal reason（法律推理、法律理由）这两个概念演化而来的。两个概念所强调的侧重点不同：前一概念中law是名词，reason是所有格结构或形容具有“ 理性的”资格。它要区别的是作为非理性产品的法律（恶法）。它强调 “理性的法律”仅仅适用于能够抓住事物本质的（理性动物）――人，人具有将整体的各个部分建立起必然联系的能力。后一概念中，reason是名词，形容词 legal起着所有格结构的作用，它要区别的是各种各样的推理或理由，如数学的、逻辑的、科学的、的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推论、演算和辩论的能力。

第二，有一种带有普遍性的观点认为法律推理就是司法推理，即是法庭决策（裁决）（decision-making in the court）的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，故不是法律推理而是道德推理。（英国肯特大学法学院 Steve.Pethic博士主张这种观点，这种观点至少在英国法学界有很强的代表性。）这种源于法律实证主义的理解，对于维治具有重要的理论和实践意义。但按照昂格尔“从向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。[美]昂格尔说：“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。就是说，如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志，那么，这种标志也开始变得模糊起来了。

第三，从主体活动的角度说，法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。这里还包括更加复杂的陪审团法律推理的问题。沈宗灵说“在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。” 沈宗灵著：《法理学研究》最典型的法律推理即是司法推理。但须承认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”（[英]哈特著：《法律的概念》）那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，也可以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性（陪审团－）。

5、司法推理与司法解释

司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点：

第一，司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系，后者是前者的一个构成环节。

伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”司法推理从案件开始，历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段，以判决告终。P.沃尔格伦（Wahlgren）， Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law， Kluwer Law and Taxation Publishers， Deventer Boston 1992.案件有繁简之分，简单案件的法律推理是按三段论方式进行的，无需对规则作解释便可“对号入座”。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可，法律检索的结果往往呈复数。在这种情况下，法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释清楚、经过选择的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说，简单案件使人觉得的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”。而在疑难案件中，“总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。” （[英]哈特著：《法律的概念》）美国现实主义法学家格雷（有更极端的说法）认为所有案件都是复杂案件，所有的法律推理都必须经过法律解释这一环节。在他看来，白纸黑字的规则不是法律，只是法律的渊源，因此，只有经过法官解释，综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判断的东西，才是法律推理的大前提。刘星著：《法律是什么？》格雷对法律推理大前提所作的这种“添加”，虽然使法律规则的客观性大打折扣，但却强调了主观能动性的作用。

德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，甚至说“法律推理是建设性阐释的一种运用”。他认为，法理学与----法学间之所以有密切联系，就因为前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。按此理解，法律推理须有解释功能才能完成这样的任务。但麦考密克反对德沃金作为解释概念的法律理论，他认为，解释难题仅仅是律师实践理性的一个因素，不应将其夸大为法律推理问题的全部。他们在法律解释范围上的分歧，反映了法律解释和法律推理之间存在交叉关系：一方面，法律解释是法律推理的一个成分；另一方面，法律推理具有解释功能。关于后一点，日本法学家棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”。朱苏力教授也认为：“司法上所说的法律解释往往出现在疑难案件中，这时法官和学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’” 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》，1997年第4期。沈宗灵和张文显教授则进一步指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”。沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版 这说明，法律解释中包含着推理活动，法律推理中包含着解释方法。

第二，司法推理和司法解释之间具有司法制度和审判技术的区别。

司法推理是在法定程序下通过公开论证、平等辩论形成判决理由的过程，它是一种完全不同于人治社会法官“一言堂”断案活动的审判制度。司法解释主要是指法律适用过程中对法律规则的解释，按梁慧星的观点（《民法解释学》），乃是一种“获得裁判大前提的法律规范的作业”，它由待处理的案件所引起，旨在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义。

法律解释具有价值取向性，是因为作为一种审判技术，它不能逃脱审判制度和司法制度的制约。在人治之司法制度和专断之审判制度下，能动的司法解释曾服务于维护人治的目的并充当过为专断审判辩护的工具。在法治社会，法律解释技术作为法律推理审判制度的构成环节，可以发挥澄清和发展法律、促进公正司法的积极作用，但如果脱离开法律推理的轨道也可起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。因此，我认为，在建设法治国家的过程中，有必要从立法上将法律推理确定为我国的审判制度，并按这一制度的内在要求设计和完善----法律体系，将法律解释的规则由学理升华为审判的程序规则，使司法解释不能违背法治社会以权利为中心、规则为依据、辩护为保障的司法制度，以及由无罪推定、合法证据、正当程序、维护等原则为支撑的法律推理的司法决定方式。从法学研究角度说，司法解释研究只有“超越”法律解释的范畴，从法律推理的制度要求来加以把握，才能避免陷入语义学的死胡同。从促进公正司法、铲除司法的意义上说，法律推理作为实现法治的手段，是与市场经济相适应的、为服务的现代审判制度。因此，提高检察官、律师、法官的法律素质，不仅需要精通司法解释技术，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。

（二）法律推理的活动

对法律推理只作概念是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而是一种“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践、理性与经验相统一的辩证特点。因此，麦考密克在批评极端理性主义时提出了“法律推理是理性与实践的结合”的思想。

1、法律推理活动的实践性

法律推理实践无疑是先于法律推理的理论或学说而存在的。律师和法官每天都在从事法律推理实践活动，而关于法律推理的学说不过是法学家对这些实践活动所作的或对或错的理论概括。

休谟的经验概念和波斯纳的“实践理性”概念对我们理解法律推理活动的实践性具有启发意义。休谟说，“如果有人问：我们对于事实所作的一切推论的本性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。如果再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就可以用一句话来回答：‘经验 ’。但是如果我们再进一步追根到底地问：由经验得来的一切结论的基础是什么？这就包含了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经验了因果的作用之后，我们从那种经验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解过程上的。这样的答复，我们必须努力加以说明和辩护。” [英]休谟著：《人类理智研究》

从因果关系的经验中所得到的结论究竟建立在什么基础上呢？波斯纳的回答是“实践理性”。他考察了实践理性的三种用法：一是决定干什么的方法，即 “选择和达到目标的便利手段”；按照这种用法，法官是一个“行为者”；二是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。正因为法官一边实践一边思考，从而使得他们所从事的法律推理活动具有理性与经验、认识与实践高度统一的特点。

2、法律推理活动的理性特征

从活动角度，法律推理最重要的本质特征在于它是一种理性思维活动。如果说方法属于法律推理的形式方面，那么，理性则是法律推理实质方面的规定性。人是理性动物，由理性动物所组成的社会需要建立理性的秩序。人的理性在社会生活中表现在许多方面，例如，我与某人某天有一个约会，我就应该遵守这个约会承诺。在这里，“我应该”就是秩序建立的理性基础。人与人之间的这种理性的信用关系是契约或合同关系的雏形。

法律的理性特征主要不是表现为个人理性，而是集中体现在社会理性上面。因此它与有密切关系。法律要体现的是超越个人利益、超越个人主义的整体。这种“亦是天意，故它高于全部个别理性。根据生机动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因而也不是个别人的个人理性，而是与以习惯法形式在个别人或超越个别人而存在的‘民族精神’相适应。” [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》

与法律推理方法中形式推理和实质推理的二分法相对应，法律推理的理性也可分为形式方面和实质方面。哈里斯抛开理性的形式方面，考察了使法律决定具有正当理由的实质理性（substantive reason）问题。他将意图（will）、自然意义（natural）、主义（doctrine）和实用（utility）称为合理性（rationality）的四种模型。哈里斯关于合理性的这四种模型虽然把法律推理与其他具有正当理由的推理区别开来了，但他却没有建立起一个综合体系。德沃金做到了这一点，他说其《法律帝国》通篇表述的是他数年来通过断断续续、点点滴滴的研究所得到的一个答案，就是法律存在于对我们的整个法律实践的最佳运用之中，存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的阐释之中，而“ 法律推理是建设性阐释的一种运用”。德沃金提出了一种整体性法律理论，即先在法律制度中抽象出一般法律原则，然后不断将原则具体化，最后推出解决问题的规定。

麦考密克在论述大多数存在着法律问题争论的案件中运用演绎推理的局限性时提出，当运用演绎推理来证明判决具有正当理由为不可能的时候，将会出现 “相关性”问题、“解释”问题和“分类”问题。推理在这三种问题中的关系是，按正规审判的要求形成限制，以及按一贯性和一致性的要求实现限制。在这些限制中，推理是结果论的；无论意愿如何，只要它是由法律原则新创立的或与类比推理产生的法律规则，它们就都在没有现成法律规则的情况下成为法律所允许的结果。一致性意味着，一个特定的规则是否合法地具有相关性，两个规则中选择哪一个为成文法的不同解释所允许，都要求规则不能和制度中的其他规则相悖，否则便是不能接受的。哈里斯说：“一致概念根源于法律的理性目的，而不能把它视为只有诉讼程序才具有的特性。”例如，民法处理邻里关系的原则，使你可以理性地预见自己的职责，即你的不关心或不履行法律责任的行为可能会伤害自己的邻居。

法律推理之理性特征向强调法律推理权威性而坚持法官是唯一推理主体的学说提出了挑战。有学者用弗里德曼的“权威论证观”来论证法律推理“是特定法律工作者的权威性证成方法”，因而认为“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法判决活动中的主体，只有他们作出的推理才是权威性的。” 其实，在法庭上，控辩双方律师的推理和法官的推理究竟何者具有权威性，并不是以其身份来划定的，而是以其推理是否具有法律理由和正当理由即是否合乎理性而决定的。弗里德曼的“权威论证观”不仅主要是指英美上诉的法律论证的权威性，而且，这种权威性在法治社会恰恰是法律推理之理性本质的一种派生结果。所以他认为，在复杂的法律制度中，理性的法律论证是把法律行为与更高权威联系起来的最强有力、最重要的方法。“它的目的是把法官的结论和判决与某些更高原则或具有首要合法性的某机构或制度联系起来。……不管他们做什么，都需要某种联系措施。带有理由的意见提供一个这样的联系。”

在法律推理问题上，职权主义与当事人主义是两种主张，前者强调决定（decision）来源于权威性（权威机关）的合法性，主张法官在审判过程中的唯一主体性；后者则强调决定由理性（包括法律理由和正当理由的理由论证）所支持的权威性，重视当事人的主体性。即使象棚濑孝雄这样介于职权主义和当事人主义之间的法学家，在坚持近代西欧法的价值观的同时，也主张应该放下权威主义的架子，亲近群众，以便人们更积极地利用诉讼方式实现自己的权利。他把当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对论或辩论、使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序参加者的相互关系而言，这种思路把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用方面转移到了当事人之间的横向的相互作用方面。

（三）法律推理的方法

波斯纳通过怀疑法律推理在方法上能与其他推理活动区别开来，即怀疑其方法的独特性而对“法律推理的自主性”表示了怀疑。按他的理解，在疑难案件中，“尽管其中有些可能通过逻辑、科学或实践理性来解决，却还留下相当一些案件无法使用逻辑和科学，并且实践理性的常常并不非常强有力的锋刃也会崩口。更甚的是，解决疑难案件所必须的实践理性方法也许不是严格意义上的法律的推理方法。”（《法理学问题》）就是说，法律推理由于使用了“别人的”（非法律的）方法来解决法律问题，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑战。

世界上到底有没有“独特的法律的推理方法”？这确实是需要进一步研究的问题。法律推理区别于其他推理活动的独特性主要在本质方面，方法的独特性当然也是一种，但除此之外还有主体、客体等方面的独特性。因此，当波斯纳对法律推理方法的“独特性”表示怀疑时，他实际上怀疑的是逻辑推理说把演绎逻辑视为法律推理“唯一的”方法，排斥一切非逻辑的方法，而并不表明他否定逻辑推理的作用。他在承认法律的多数问题“都是以三段论式解决的”基础上，强调“在疑难案件中无法将决定基于逻辑”。法律推理没有自己独特的方法，意即它综合使用着许多其他推理活动的方法。波斯纳反对法律特别是机械论的法律推理观，为了表明同的对立，他声称自己是一个实用主义者，并针对逻辑推理说的纯粹理性提出了“实践理性”。尽管他的论述有时候过于实用主义，没有从理论上概括出实践理性的本质特征和方意义。但是，波斯纳把法律视为一种社会实践活动，强调实践经验在法律推理中的作用，强调实践推理的方法意义，这同辩证唯物主义认识论关于“行动、实践是逻辑的‘推理’，逻辑的格”（《哲学笔记》）的思想是一致的。

从理论上说，如果一种实践或认识活动具有自己独特的方法体系，无疑可为其自主性提供最有力的证明。然而现实中的严酷事实是：并非所有的实践或认识活动都拥有自己独特的方法。而且，随着活动形式复杂性程度的提高，其活动方法便越显庞杂的情况是非常普遍的。一种单纯的游戏可能有一种独特的方法，比如，下围棋有围棋的方法，下象棋有象棋的方法。一门单纯的学科也可能有一种独特方法，比如数学和数学方法。但是，像法律推理这样复杂的思维和实践相结合的活动，却常常不得不综合地运用各种各样的方法。例如，人们一般认为科学发现主要是通过逻辑推理的方法来获得新知识的，而休谟却对归纳方法在获取新知识中的作用提出了怀疑，波普尔也通过指出归纳推理存在循环论证问题 而对此大泼冷水，爱因斯坦对逻辑方法在科学发现中的作用更是极尽贬抑之词 .

如果连最完美、最自主的自然科学都没有独特的方法，那么，更加复杂社会实践和社会认识活动（包括法律推理）大概也不会因其缺乏唯一适用的方法而失去自主性。方法的多样性正是人类征服世界的本质特征。因此，除了推理方法之外，从活动主体和客体的特点，活动的标准、内容和作用、活动中包含的基本矛盾特别是主客体的相互作用等方面，来认识法律推理的自主性是完全可能的。

（四）法律推理的定义

法律推理是一个反映各类法律推理活动“总和”并从这一总和中抽象出来的概念。从这个意义上说，它是该类活动的“简称”，所以必然要舍弃一些同类活动中非共性的东西，而集中反映该类活动的共性或本质。惟其如此，才能用这个简称“把许多不同的、可以从感觉上感知的事物，依照其共同的属性把握住。” 我们按这个要求来一些法律推理的定义。

1、若干法律推理定义

定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。” 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海出版社1990年版，第337页，第339页。

定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页

定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.

定义4：“法律推理可以被为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review， 59， pp.821-58. （1971）。

定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。” Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory

定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。” [美]史蒂文？J？伯顿著：《法律和法律推理导论》

定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月

定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法 ”。让我们一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。

定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify（证明是正当的或有理由的行为；证明合法），汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义 6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，P.沃尔格伦（Wahlgren）认为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此，以运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。

定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义 3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。

定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。

定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别定义3明确提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，----法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。

除了定义1，其他定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。

定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。

定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。

2、新的法律推理定义

上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出如下定义：

法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点：

第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新（提出新的法律理由）的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律偏向上有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动（强调法官的偏好），还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法，而且，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的（而不是专断的、情感的）、辩论的（而不是默想的）思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。

第二，实践品格。法律推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验 在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念” .法律推理不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由和判决结论从抽象到具体的过渡轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。

第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于其从事什么职业（法律的或非法律的），而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由（法律结论只是法律理由的表现形式），就自然成为法律推理的主体（如陪审团成员）。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法官，如果他在帮自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体限定为法官，既不符合律师和普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。如果考虑到权威性还有法律理由的来源，那么，只要被告的辩护提供了比检察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有权威性（法律推理的权威性主要是指运用法律理由的充分性。这种权威性是律师、法官以及一切法律推理的主体都在追求的东西。）。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认律师、法官等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（主体系统主要组成部分意义上的主体）。

第四，内在逻辑。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能违背形式逻辑，否则其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”。 这两种把法律推理视为逻辑学在法律领域简单应用的观点，造成了简单化、公式化的倾向。与此相反，法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着它缺乏逻辑性。这种逻辑性是一个系统，各种法律推理方法都可视为广义的逻辑方法，包括演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩证逻辑乃至实践理性的经验逻辑等等。沈宗灵教授指出：“佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统观念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。 ” 因此，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，认真探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思维过程。在这个问题上，对某些法学家谈论的所谓“非逻辑推理”，只能作“非形式逻辑推理”来理解。其次，法律推理的内在逻辑，是指其运行过程具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。丹尼斯？劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的” .从“任何科学都是应用逻辑” 的意义上说，法律推理也不例外。

第五，创新与保守统一。“由推理得到的知识是间接的、推出的知识”，所以，任何推理都是生产新知识的过程。亚里士多德指出：“我们无论如何都是通过证明获得知识的”；三段论的证明是从普遍到特殊的发现新知识的过程，归纳则是“从特殊到普遍，从知晓到不知晓”的发现新知识过程。法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的法律结论。从这个意义上说，知识创新是法律推理最本质的特征。因此，“就每个问题案件提出一个新的法律问题而言，每个判决都是创造性的。” 法律推理的创新性与保守性是一对矛盾。我们所说的创新指的是法律推理结论的知识创新，而不是笼统地指其具有创造新法律的功能。就适用法律的司法推理而言，它还有保守性的一面。在西方法学界，围绕法官是否创造法律的问题，始终有三种不同的观点：第一种观点认为法官仅仅发现或寻找法律，而决不创造法律；第二种观点则认为法官始终在创造法律；第三种观点介于上述两种之间。事实上，法官的责任只是适用而不是创造法律，法官必须维律的尊严，否则，立法与司法的界限就会消失，法治的原则就会遭到破坏。但是，法律推理的保守性不是绝对的，在社会转型时期或处理疑难案件时（主要是指法律上疑难，如没有制定法相应规定、也无判例法相应判例时），就需要通过法律推理，根据原则或政策来加以解释。凯尔森说：“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素的决定。所以，在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。” 法律秩序授权对案件自行裁量，这种授权源自法律秩序有空隙（gap）的虚构。间隙虚构的目的在于：“立法者，即由----法授权创造一般法律规范的机关，认识到他所制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正的或不公平的结果，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况。他因此就授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时，就不适用立法者所创造的一般规范而创造一个新规范。” 法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证了这种发展始终不离开法律的轨道。“审判为每个人提供了一条以自己的创造力寻求法律保护和法律变革的道路。”

（五）法律推理的功能

按照哈里斯的观点，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主体而显出多重性。普通法与制定法的司法推理、律师的法律推理与法官的法律推理可能具有不同的功能。

1、证成功能

“证成”这个概念译自英文有动词和名词之分，译自动词justify，具有证明是正当的或有理由的行为，证明合法等意；译自名词justification，具有正当理由的意思。因此，证成表现在“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”（沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第439页。）法治是法的统治，是对人治的否定。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。对人为的擅断和刑讯逼供而言，法律推理是多余的、累赘的东西。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。因此，在司法活动中，法律推理是区别法治和人治的标志之一。

法律推理通过对正当理由的探索，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用的威胁。” 通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治型法律制度的一种强制性的要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中，负有为判决结论提供理由（法律理由或正当理由）的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致草菅和司法。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法治发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。

佩雷尔曼认为，说服性而不是提供正当理由才是法律推理的全部功能。但多数学者不同意这种观点，主张法律推理的目的是提供正当理由。哈里斯认为，提供正当理由是法律推理的首要功能，预测性和说服性是派生的或次要的功能。麦考密克则认为，说服性功能与为审判提供正当理由并不矛盾，起码从表面上看是如此。当然，法官和陪审团在聆听别人的说服时会产生某种偏见，比如说服者漂亮的相貌或阶级背景可能会对裁判者产生一定的影响。但是，裁判者一般总是将各种表面现象和判决的理由综合起来判断的，这可以在一般情况下保证判决的确定性。例如，不会接受McTavish夫人将自己长着一只令人销魂的鼻子作为离婚的理由。因为，在离婚法律制度中，这不是一种可以被接受的好的理由。从另一方面说，律师要想为委托人赢得官司，他们最好是能够提出与法律制度一致的正当理由。在审判实践中，律师要说服法官和陪审团，接受（或拒绝）关于被告违法犯罪的指控，什么才最具有说服性呢，无疑是正当理由。这涉及到法定证据问题。因此，说服性的根据是正当理由。正当理由之所以成为正当理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能够说服人。

2、解决争端和社会控制的功能

人们在社会生活中会发生各种各样的矛盾纠纷，纠纷所以能够持续在于各方都认为有坚持自己主张的理由，特别在民事纠纷中，双方可能都认为真理和正义在自己一边。人们解决纠纷可以有多种方式，比如，在古代社会，通过决斗、祈求神谕、投硬币或请德高望重的智者来裁断。在法律社会，是一个供人们讲理的场所或中立机关。依照法律解决纠纷，具有和平、理性与公正的特点。在法庭上，争诉双方你讲你的理，我讲我的理，究竟谁有理，要由作为第三者的法官（或陪审团）来裁决。但是，法官和陪审团的裁决不是任意的、怀有偏见的，陪审团对事实的认定必须依据证据（同时也已经证据法），他必须依据法律，如果法律规定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依据的目的性标准（例如，豁免权规则）。因此，伯顿认为，“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。” “法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”

司法推理不同于其他“讲理”活动的方面，贝勒斯（《法律的原则》）曾以审判与调解、谈判和仲裁在解决争端方面的不同作用作过如下说明：⑴有一个特定的争执。⑵有特定的当事人，争执不是发生于大范围的、不确定的群体之间，如环境保护主义者与工业界之间。⑶有国家任命的第三方。谈判没有第三方。仲裁虽有第三方，但一般是由当事人私人选择的。⑷审理，提出与争执有关的情况。⑸由第三方以判决的方式“解决”争执。调解中虽然也有第三方参加，但第三方并没有作出判决，而是和谈判一样由当事人达成和解。⑹这一判决以审理时提出的情况为根据，以实体法的原则和规则为准绳。仲裁一般是依据由当事人的私人协议所创立的私人规则，而不是依赖于公共规则而进行的。

法律推理通过解决争执、审判违法犯罪等措施，发挥着对社会资源按正义、利益和的要求进行重新分配的作用。庞德指出：“法律推理是一种非常重要的工具，运用这种工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和法律的变化需要。也就是说，通过运用这工具，人们可以使旧的法律规则和法律制度满足新的需要，可以在将外部破坏和对既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之适应变化的情况。” 法律具有稳定性，而社会生活却充满了变动性，这种矛盾虽然需要法律主动适应社会生活发展变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长的时间和复杂的程序。在这种情况下，司法人员通过法律推理，从现行的法律规范中发现符合社会生活变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维律规范权威性的前提下，适当地变通司法，有利于在动态微调中实现社会实质正义的要求。

3、预测功能

任何推理都是发现新知识的方法，因而都具有预测功能。推理之所以能够发现新知识，是因为它通过由此及彼、由表及里的理性思维可以认识事物的本质和规律，从而对事物的未来状态作出预测。P.沃尔格伦（Wahlgren），说：“法律决定是法律推理过程的结果，……法律决定和法律推理过程之间由于前者可以或多或少地出现预测性结果而具有密切的关系，因此，对决定的挑战和诱导可以某种方式改变原来可能的决定。”预测功能可从被动和主动两方面来理解，其一，法律推理具有一般推理的预测功能。例如，律师可以通过对各种可能情况的推理，预测在何种情况下可能会作出何种判决。其二，法律推理的实际过程可以改变原来的预测结果，使法律决定朝着有利于诉讼某一方的方向转变。

法律推理的预测功能来自于各种要素的综合作用，目的标准、操作标准以及评价标准的正当性、公开性、公认性等赋予了法律推理预测性；法律推理的预测功能还来源于逻辑的力量，逻辑的确定性使预测成为可能；此外，法律推理主体的能动性也是预测功能的重要源泉。

法律推理作为一种理性思维工具，可以帮助人们正确认识司法的目的、程序和方法，正确认识自己的权力和义务，正确评价司法行为的正当性、权威性和效率，弄清法律实践中可能出现的思维误区，使自己的法律活动成为符合法治原则、符合科学认识规律的自觉的思维和实践，从而能够更加理性地认识外部法律现象，公正、合理、高效地处理法律案件，成功地指导法律实践。为了尽快提高律师、检察官和法官的法律思维素质，应该对其提出掌握法律推理科学方法的要求。

法学论文模板 篇四

内容提要： 以往学界关于税收筹划合法性与正当性的研究方法和结论，已不足以指导目前变化着的税收筹划实践。税收筹划的合法性不仅直接源于税法规范的明文规定，而且内在地根植于法律特别是税收理念、税法原则、立税精神等更广泛意义上的正当性。因而，需要学术界和实务界冲破先前基于具体技术和特定规范的研究范式，脱出经验主义的窠臼，代之以新的税法学研究视角，对税收筹划行为进行系统考察，站在一定的法理高度，以一个新的框架，对税收筹划的合法性与正当性进行多维度识别，以对特定税收筹划行为做出恰当的，得出更加理性的结论，从而为及时发现和纠正不当的税收筹划行为，并为创新税收筹划规制制度提供新的理论支点。  

关键词： 企业税收筹划 正当性 税法学  

税收筹划（Tax Planning）一般被认为是与节税（Tax Saving）具有相同的本质属性，并作为一种合法的节税行为而被各国所认同，进而为各国税收政策、法律所允许或鼓励。随着中国市场经济的不断完善，税收筹划逐渐被国内接纳，并广为企业等纳税主体所采行。时至今日，国内税收筹划的经济、社会、制度及其规制环境已发生了重大变化，国家税法规范的日益多元化、弹性化和复杂化，纳税主体权益保护理念的进一步强化，为企业税收筹划提供了更大的空间；加之专业机构的介入，企业税收筹划进一步走向隐蔽性、专业化和复杂化，对其合法性的判别愈加不易，以至以之为基础的法律规制出现失度；特别是企业竞争的加剧，致使税收筹划成为企业不可或缺又经常异化的行为。然而，税收筹划的专项立法、规制实践和学理研究又不能及时策应这些变化，故在利益最大化追求的驱动下，不少企业的税收筹划越发失去其正当性基础，进而异化为逃税、偷税、漏税等税收违法行为和事实，使得税收筹划背离了税法规定和税法精神，已危及税法制度追求的公平、效率和秩序。

企业税收筹划及其环境因素的新变化，需要学界重新审视其合法性，以便更好地区分企业税收筹划行为和不正当税收违法行为，保护正当的税收筹划行为，防范和规制税收违法行为。以往关于税收筹划正当性与合法性的研究方法和结论，已经不足以指导目前变化着的税收筹划实践。笔者认为，尽管现今各国都试图在立法或司法上严格区分节税与避税，但是由于节税与避税各自内含的技术性、隐蔽性和复杂性，两者的边界十分模糊。因此，判断不同类型税收行为要基于但不限于税法的具体规定，税收筹划的合法性不仅直接源于税法规范的明文规定，而且根植于法律特别是税法理念、原则、精神等更广泛意义上的正当性。因而，需要冲破先前基于具体技术和特定规范的研究模式，脱出经验主义的窠臼，代之以新的税法学视角，对特定形态的税收筹划行为进行考察，才能对其合法性与正当性进行多维度识别，以做出恰当的和结论，进而为规制不当的税收筹划行为做出理性思考提供基础。

一、税收筹划应遵循税法规制的一般价值标准

效率、公平和秩序是诸多法律调整所共同追求的价值，[1]也是税法规范、制度和体系得以创制的基础，更是税法规制的价值导向。在实践中，一个主体的特定税收行为是否合当，除具体税法规范之外，可依法的一般价值标准加以评判。税收筹划的运行能够遵循法律追求的一般价值，这是税收筹划得以存在并得到法律、和社会认可的一般法理基础。

首先，企业通过依法实施税收筹划以降低税负，节约经营成本，提高自身经济效益，增加企业的可税性收益，为国家税收的实现提供经济基础，从企业和国家两个角度考虑，都有利于实现税法追求的效率价值，这是显而易见的。其次，税收筹划不属于税法禁止的范围，企业在依照公法性质的税法进行税收筹划的同时，也受到私法的保护，[2]企业可按意识自治的精神自由选择，任何企业都有选择和不选择税收筹划以及选择什么样的筹划技术作为提高自身经济效益的权利和自由。尽管税收筹划具有一定的难度，但是从事税收筹划的专业人员和机构的服务，也为企业的这种选择提供了现实基础。企业可通过税收筹划提高竞争能力，实现公平竞争。最后，也正是主要基于上述两点，企业的税收筹划得到税收征管部门的许可和鼓励，企业通过合法手段减少税收负担，增加企业的可税性收益，有利于实现纳税主体利益和国家公共利益在长远意义上的动态平衡，同时也不伤及企业之间竞争的公平性，由此可见，税收筹划符合公法和私法所共同追求的秩序原则。正是因为税收筹划的运行遵循着上述三方面的价值标准，使得它在税收行为范畴中与税收违法、税收非法以及其他非正当税收行为区别开来，这是识别和研究税收筹划正当性的税法理论基础。

二、税收筹划以税法学上的“两权分离”为理念基础

从一般意义上说，国家的税收涉及收入和国民负担，作为收入的税收收入，从另一个侧面看，实际上是国民的一项负担。税收问题实质上是特定的财产权在和国民之间的转移和分配。因此，税收立法的过程也是对国家和国民税收权利进行配置的过程。国家财与国民财产权的“两权分离”是历史上税收法律制度产生、发展的基础，也是现实中税收法律制度运行的前提。这一基于国家财与国民财产权“二元结构”假设的理论，要求无论是国家财，还是国民财产权，都应当是“法定”的，都应当依法加以保护，不能片面地强调某一个方面。[3]税法制度对“两权分离”主义的追求，体现了征税主体和纳税主体的不同权利主张和利益需求，有利于平抑不同权利主体的利益冲突，引导多主体有效博弈，实现税法制度对不同主体利益的平衡保护。“两权分离”作为基本理论假设，正在成为税法研究的重要前提，并为越来越多的学者所接受。此外，在“两权分离”的前提下，税法的基本属性可以定位为：税收是企业及其他纳税主体向国家履行的公法之债，企业在承担纳税义务的同时，也具有一定的税收权利，其中企业出于利益最大化的考虑，尽量少纳税是符合企业的经济属性和趋利需求的，符合各国税法关于公权利和私权利平衡保护的基本精神，这已为众多法学研究者认同和许多国家的司法实务界所认可。[4]

在“两权分离”主义视野中，企业的税收权益被纳入二元结构中“国民财产权”的范畴，企业通过税收筹划正当地保护自身的合法利益，符合税法精神。成功的税收筹划能够帮助企业自身减轻对国家的税收负担，实现经济利益，其实质是通过抑制国家公权力来扩张企业私权利，体现了纳税主体财产权利和征税主体税收利益的冲突。企业在依照税法精神和税法规定减少税负以增加效益的同时，也增加了可税性收入，在理论和形式上成为国家税收权力实现的物质基础，正是企业税收筹划以其手段的合法性和效果的增值性为基点，使得企业和国家在税收活动的动态博弈过程中促成了国家财与国民财产权的平衡与协调。

三、税收筹划符合税法学上的税收法定原则

法定原则是公法领域的通用原则，其源于----法保护国民权益的精神追求，主要着眼点是限制权力的不当行使。税收法定原则是公法上通用的法定原则在税收规制问题上的具体体现，是一项历史悠久的法律原则，其含义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定；征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，否则任何主体不得征税或减免税。有的专家将税收法定原则分解为：课税要素法定、课税要素明确、依法稽征等三个子原则，[5]并将其概括为税收征管主体必须按照法律的实体和程序规定，来确定课税的税法主体、课税客体、计税依据、税率以及税收优惠等来课税。从税收筹划的操作层面看，其技术技巧的着力点就在于通过有计划的筹划和安排，以合法的方式改变课税的税法主体、课税客体、计税依据、税率以及税收优惠等课税要素，从而合法地少缴或不缴税款。其实质是利用国家税收法律制度的规定，来保护自己的税收权益，合法是税收筹划的根本前提。税收筹划的基础是基于多种原因而制订两种或多种合法的税收方案，这些方案可以是税法所明示的或为其所默示。税收筹划的合法性来源于被选择的方案所涉及行为的合法性。在税收征管实践中，企业及其税收筹划代理人在税收政策、法律规定和基本制度的基础上，提出税收筹划方案，征求税收征管机关的意见，征管机关必须依据法定原则和内容，判定该方案和行为的合法性和正当性，不得在法律没有规定的情况下任意否认其筹划方案。

判定企业税收筹划合法性与正当性的标准就是法律的规定。然而，在中国，目前税收法制不健全，一定程度上导致企业税收筹划的法律规制水平不高。考察中国关于税收筹划的立法资源，不难看出，现行----法及其同类型文件至今尚没有明确规定税收法定原则，[6]税收法定原则在----法中没有明确的地位。在《税收征收管理法》中规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行，任何机关、单位和个人不得违反。这一规定应该被视为中国的税收法定主义的规范体现。但是，由于现阶段税收立法的数量不够、质量不高，按照税收法定主义，许多应该由法律规定的税收问题，仅是由的条例、相关部委的规章、通知、办法等行政规范性文件加以规定，违背了税收法定主义关于税收问题的法律保留的基本原则，无疑为税收筹划的合法性和正当性认定增添了复杂性，模糊了合法性税收筹划和不正当税收行为的边界，为税收筹划的法律规制带来不小的难度。但这并不影响人们按照税收法定的原则来指导对税收筹划正当性的和判断。随着我国税收法律制度的逐步完善，税收法定主义在指导税收筹划的法律规制方面会发挥更大的作用，越来越彰显其应有的价值。

四、税收法律关系决定了税收筹划存在的正当性

税法学研究认为，征税主体和纳税主体构成税收法律关系中的税收主体。在这一关系中，尽管税收主体双方的地位和权利不完全对等，但是征税主体和纳税主体都是权利主体。国家通过制定税收法律制度和有关政策，税收征管机关代表国家依法行使税收征管权，以国家强制力依法取得税收收入，维护国家的税收权利，增加财政收入；同时，通过不同行业、不同产品的税种、税率、税收优惠政策等办法达到对经济进行宏观调控的目的。企业作为税收法律关系中的另一方，在税收筹划过程中，通过税收筹划方案的准备、制订和实施，可以促使国家各项税收法律、法规、政策的运用及操作的及时、准确和完整，同时，促进各项税收优惠政策的落实，以及时有效地发挥其作用。企业依法实施税收筹划，一方面有利于促进国家税收立法目的的实现，发挥税收对经济的宏观调控作用，有利于国家对企业行为实施税法规制；同时，企业通过税收筹划，更好地了解国家税收法律制度，及时掌握税法和税收政策的调整，也使本企业的纳税更加具有计划性、经常性和自觉性。因此，税收筹划能够为纳税人及时、足额、自觉地向国家上缴税款打下良好基础，在客观上对税收征管机关的组织收入工作起到积极的协助作用。对纳税企业来说，在税款缴纳过程中，其权利和义务则一般是对等的，依法纳税是其应尽的义务，而采取合法的途径进行税收筹划，以达到减轻税负的目的，维护自身经济权益，也是其在履行纳税义务的同时应当享有的一项权利。因此，通过税收筹划可以使企业在行使纳税义务的同时，利用合法手段保护自己应该享有的合法权益。

正是基于上述原因，企业的税收筹划才在合法性的前提下具有广泛的正当性，从而在经济生活中有其存在的可能以及发展的空间。因此，在税收法律关系中，无论是从征税主体和纳税主体任何一方面来看，税收筹划的存在都是必然的，也是合理的，这是征纳双方权利得以实现的有效途径。

五、税收筹划在动态博弈中可推进税收法制建设

税收“两权分离”的思想，为税收筹划作为企业的一项合法权利奠定了理论基调，企业能够以具有自己独特利益主体的身份和行为，为追求自己利益的实现而与征管主体及其规制进行博弈。再从税收的基本内涵看，它是加诸纳税主体的一种强制性负担，基于理性经济人之假设和追求利益最大化的组织属性，企业等纳税主体总是千方百计采取策应国家税收政策的对策行为，以避免或减轻自己的税负。企业税收筹划的运行过程体现了税收法律关系中征管主体和纳税主体在博弈中协调利益冲突，在经济上体现为“国家税收的减少”与“企业实际税后利益的增加”的矛盾。两者按照税法规则进行博弈，追求均衡状态和各自利益的实现，以至“共赢”。同时，博弈规则在主体博弈实践中得以产生、修改和完善。合法的税收筹划不仅能促进税法精神的实现，而且能促进不同税收主体的利益平衡，同时，对于国家这一税收主体和博弈主体而言，这种动态博弈能够在反复的“税收政策—对策—修改政策”的循环周期中促进博弈规则的演变，推动着税收法制建设，提高税收征管主体的税收征管和国家的税法规制水平。

在税收立法方面，税收筹划有利于完善税制，促进税法质量的提高。企业税收筹划既是纳税人对国家税法及国家税收政策的对策行为，同时也是对国家税收政策导向的正确性、有效性和国家现行税法完善性的检验。国家可以利用税务筹划行为所反馈的信息，特别是通过税收筹划的方案发现并改良已有税法的不完备之处，对现行税法和税收政策进行修订和完善。立法机关加强税收筹划的实践研究，有利于立法机关顺应不同时期国家经济发展对税收和宏观财政政策的调整，及时检查税法对税收筹划规制的适度性，不断完善税收法律制度，准确划定税收筹划的法律边界。因此，税收筹划的过程实质上是辅助国家税法完善的过程，做到对税收筹划规制的适时、适度，从而使我国税收法律制度建设的质量和水平在实践中螺旋上升。

在税法执行方面，鉴于税收筹划体现了不同税收主体之间动态博弈的复杂运动，税收筹划行为的多样性以及税收筹划方案的复杂性，对征管机关的执法能力形成挑战。特别是大量的以合法税收筹划的名义逃税、偷税、漏税等税收违法行为和事实，为税收征管机关及其工作人员提供了鲜活的研究材料。对税收筹划的有效监管，有利于税收征管执法机关及其工作人员，在识别具体的税收筹划行为的合法性和正当性的过程中，提高税务执法的职业水准，提升税收征管的实际能力，确保税收行政机关及其工作人员正确代表国家征税，行使税收权力，维护国家税收权利，同时实现国家对纳税利的保护。在税法遵守方面，企业进行税收筹划的初衷是为了少缴、缓缴税，通过税收筹划实现其税收利益，但这一目标的实现必须通过符合税法的形式来完成。这就要求企业必须在其经济业务发生前，要深入研究税法精神，熟悉税收法律制度和具体的规范，准确把握从事的业务有哪些环节，它们将涉及我国现行的哪些税种，这些税种有哪些优惠和鼓励政策，掌握以上情况后，纳税人才能充分运用税法，合理安排企业的经济活动，达到节税目的。因此，税收筹划在一定期程度上可以加快普及税法，强化纳税意识，提高企业的税法意识和遵从税法的自觉性，这在税收法治发展的初级阶段尤为重要。

六、税收政策之变易与税收筹划正当性之承认

政策是法律制度赖以生成和施行的重要基础，税法学的研究十分关注税收政策的变易及其对税收法律和税收征管实践的影响。就税收筹划而言，它的正当性是一个相对的、具体的概念，在不同的国家和地区，或者在特定国家的不同经济社会发展阶段，税收筹划的正当性会得到不同程度的认可，并在法律制度中得以体现，从而影响企业税收筹划的发展水准。税收政策的变化、选择和实施主要受制于和税收行政机关的态度，而和税收行政机关对税收筹划正当性的认可程度，则源于对其经济性和合法性的肯定或否认。在中国，对企业税收筹划的态度经历了一个曲折的进程。早些时候，尽管学界已经开始研究和著述税收筹划问题，但是和企业都尽量回避税收筹划这一话题，其原因是税收筹划的直接结果对聚集财政收入不利，而且由于税收筹划正当性问题的规定缺失，所谓合法与非合法难以界定，很容易形成避税，甚至偷税漏税等不法行为，因而长期以来对待税收筹划既不支持也不反对，低调处理。2000年初，国家税务总局用以宣传税收政策，指导各地税收征管实务的机关报———《中国税务报》创办了《税收筹划》专刊，并配发了题为《为税收筹划堂而皇之叫好》的短评。几年来，该专刊发表大量文章，介绍税收筹划的基本理论和实践做法，税收政策，引导企业合当地利用税收优惠政策。这是对企业开展税收筹划的政策导向，体现了对税收筹划的概括性肯定、许可和鼓励，也标志着企业税收筹划在税法法理、税法制度和经济上的正当性得到了公开承认。还要看到，在税收筹划发展的整个进程中，随着税收政策的阶段性和区域性调整，对于税收筹划的认可态度、规制程度将会随之发生变化，并适时在税法制度中得以体现。

注释：

本文原标题为《企业税收筹划正当性的税法学简析》

[1]参见张守文：《经济法理论的重构》，大学出版社20xx年版，第298页。

[2]税收筹划不同于税收逃避，后者往往利用私法和税法的冲突，或者利用税法的漏洞，滥用私法自治权利，规避国家税收。有的学者认为，节税是合理利用私法交易形式，符合税法立法的意图，属于法律所鼓励或许可的行为。参见刘剑文、熊伟：《税法基础理论》，大学出版社20xx年版，第154页。

[3]参见张守文：《财税法疏议》，大学出版社20xx年版，第46页。

[4]美国的汉德法官曾指出：人们通过安排自己的活动来达到降低税负的目的，是无可厚非的。英国议员汤姆林认为，任何人都有权安排自己的事业，以依法获得少缴税款的待遇，不能强迫他多缴税。参见张守文：《财税法疏议》，大学出版社20xx年版，第233页；唐腾翔、唐向：《税收筹划》，中国财政经济出版社1994年版，第13—14页。

[5]参见前注[3]，张守文书，第49—53页。

[6]1982年《----法》第56条只规定了“公民有依照法律纳税的义务”，这还不能充分体现税收法定的原则。

法学论文模板 篇五

摘要:农民工作为我国改革开放后新型的劳动者群体,其权利受到限制和遭受侵害的现象比较普遍和突出,给我国的经济发展和社会稳定带来了不可忽视的负面影响,因此,对劳动法的适用范围､劳动合同制度的完善､劳动争议处理机制的改革等方面的探讨,力求借助劳动法的修改来寻求农民工权益保护的根本途径,已经成为农民工权益保护亟待研究和解决的重要课题｡

关键词:农民工;权益保护;劳动合同;劳动争议处理机制

农民工是我国改革开放和工业化､城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军｡由于自身经济状况､文化水平､法律素养等因素的影响,以及现有农民工权益保护体制中客观存在问题的制约,农民工权利受到限制和遭受侵害的现象比较普遍和突出｡作为调整劳动者和用人单位之间劳动关系的法律,《劳动法》无疑是我国现行有关农民工权益保律体系中的一部基本法律｡这部法律的颁布,对于构建市场经济条件下的劳动关系模式,维护劳动者的合法权益,建立和维护和谐稳定的劳动关系,推动劳动力市场化等方面发挥了重大作用｡但《劳动法》实施后的十余年中,中国的社会经济发生了巨大变化,对劳动法律制度提出了新的要求,而这部劳动法受当时历史条件的限制,已越来越明显的暴露出它的局限性,其中最突出的问题就是严重忽略了农民工的利益｡

一、农民工权益保护面临的法律现状

农民工权益保护方面存在的问题,主要体现在劳动合同制度不落实,合法权益难以维护;劳动报酬得不到保障,拖欠工资严重;安全防护措施差,生命健康难以保障;缺乏应有的社会保险保障等｡农民工问题的产生,从根本上讲,是由于我国在改革开放的过程中,体制改革和社会管理体制的改革滞后于经济发展的需要所导致的,我国传统的行政集权体制､城乡二元体制､户口制度等体制和社会管理体制是导致农民工问题的根本原因｡而另一方面,我国法律制度的缺陷同样也是农民工权益保护不力的重要原因,尤其现行《劳动法》对农民工权益的保护存在很大的滞后性｡

1.现行劳动合同制度在保障农民工权益中的不足

依照《劳动法》规定,建立劳动关系须签订明确双方权利和义务的书面劳动合同｡实践中,由于受固有生活方式和淡漠的法律观念影响,农民工很少和用人单位签订劳动合同｡许多用人单位企图通过混淆事实劳动关系和雇佣关系来达到转嫁义务,逃避责任的目的,也拒绝和农民工签订合同｡由于劳动关系主要由劳动法调整, 其产生､变更､终止及纠纷解决均应适用劳动法律规范｡而雇佣关系则主要由合同法为主的民法调整,其产生､变更､终止及纠纷解决均适应民事法律规范｡近几年来,雇主借故拖欠､拒付､克扣农民工工资的问题十分普遍｡越演越烈的农民工欠薪问题之所以严重的一个重要原因是,将农民工当作简单的劳务提供者,而没有看到在农村城镇化､产业化和现代化下的农民｡特别是无地农民,其在劳动中的处境与城市市民已无太大的差异｡《劳动法》要求必须签订书面合同是出于维护劳动者权益,但没有规定不签订书面合同应承担的法律责任｡所以,即使被认为事实劳动关系存在,常常因为事先没有明确的要约而发生劳动纠纷,农民工的合法权益得不到应有的保护｡

2.现行劳动争议解决机制对农民工权益维护不利

根据《劳动法》第79条的规定,我国劳动争议处理机构包括企业劳动争议调解委员会､劳动争议仲裁委员会和三种,实行“一调､一裁､两审”的劳动争议处理机制[1]｡即发生了劳动争议,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁｡当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁｡对仲裁裁决不服的,可以向提起诉讼｡经过仲裁､一审､二审､再审等漫长的法律程序,细细算来,一个劳动争议案件走完全部程序需要一年多的时间,对于社会的弱势群体农民工而言,无论是时间､费用､精力上,都很难完成这“马拉松”式的维权之路｡

另外,《劳动法》第82条规定,提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请｡申请仲裁的期间只有60日,而且不适用中止､中断的规定｡导致的结果是劳动者寻求司法救济的仲裁时效远远短于《民法通则》普通诉讼时效2年的规定｡而劳动纠纷牵扯的都是涉及劳动者生老病死､安身立命的重大权益,对农民工来说,由于受经济､社会及个人认知因素的限制,很难全面及时认识到自己的权益遭到侵犯,以及采用正当的救济途径｡现实中大量的劳动者权益受到侵害的案例,都因为超过了仲裁时效而被排除在仲裁和司法救济的大门之外｡

3.农民工社会保障权的缺失

长期以来,由于受经济､社会二元化结构的影响, 我国的社会保障一直将重点放在城镇,而占全国总人口80%的农业人口被排除在法定的社会保障项目之外｡至今尚无一部关于农民工社会保险的全国性专门法规或规章,现行城镇职工享有的养老､失业､工伤､医疗､生育五定保险项目,农民工几乎都未享受到｡关于农民工社会保险的专门规定,目前仅限于地方的规章,而且各地对农民工设立的社会保险险种很少,待遇与同地区的城镇职工相比要低得多｡

二、劳动法的修改与农民工权益的保护

对于农民工问题的解决,长期任务在于改革体制和社会管理体制,具体而言,就是逐渐改变在我国实行了几千年的行政集权体制,加强地方自治,把各级地方打造成真正意义上的;逐步废除城乡二元化管理体制,实行城乡一体化管理;逐步废除户口管理制度,实现人口的自由迁徙｡而近期任务则是加快劳动法等相关法律的修改,加大对农民工等劳动者的保护力度｡

1.明确《劳动法》对农民工的适用范围

由于现行《劳动法》制定于20世纪90年代初,所以仍是建立在从计划经济体制沿袭下来的城乡二元结构之基础上的,其第二条就清楚地表明,它的适用范围并没有明确包括农民工｡有人认为农民工不能成为“劳动法律关系”的主体,只能成为“雇佣法律关系和劳务法律关系”的主体;主张在现行《劳动法》之外,再单独制定专门适用于民工的《雇佣法》｡这种基于“身份识别”的分别立法模式并不科学, 正确的解决之道应是修改现行《劳动法》,把农民工明确作为劳动关系的主体｡农民工是农民还是工人可以有争论,农民工是劳动者毋庸置疑｡《劳动法》颁布已经十年,但《劳动法》的阳光从未真正照耀在农民工身上｡近年来,一场声势浩大的帮民工“讨工钱”运动引起了全国对民工群体的普遍关注,但所“讨”的也仅仅只是“工钱”,民工的超时加班､劳动条件､社会保障等一系列劳动者依法应享有的基本权利问题并未得到应有的重视｡但因法律没有明确赋予农民工的劳动关系主体身份,实践中他们的这些合法权益就得不到平等的保护,这与我国----法确立的平等保护原则不相符,与法治精神背道而驰｡

2.完善劳动合同制度

劳动合同是确立劳动关系的重要法律依据,是劳动权利和义务的载体｡劳动合同是劳动者与劳动使用者之间确立劳动关系､明确双方权利和义务的协议｡在市场经济体制下,劳动合同制度是整个劳动法律制度的基础,它是直接搭建在劳动者和用人单位之间的一座桥梁,与每个劳动者的生活息息相关｡我国现行《劳动法》第3 章共有20条规定了“劳动合同和集体合同”,除此之外,就是杂乱无章的部门规章､地方规章､地方性规范文件和政策调整,其法律效力和稳定程度是可想而知的｡可喜的是,《劳动合同法》(草案)已经全国人大常委会四次审议,不久的将来即将｡在草案中,对劳动合同的签订､履行､变更､解除､法律监督等作了详尽规定,增加了试用期内用人单位应支付劳动报酬､不签订劳动合同承担的法律责任等内容,这无疑给广大农民工朋友带来了福音｡

3.修改现行劳动争议处理机制

理论界普遍认为,我国应实行“裁审分轨､各自终局”的劳动争议处理机制｡实行这种处理机制,是指未能和解的当事人不愿调解或调解机构调解不成的争议案件,可以由当事人在申请仲裁或提起诉讼之间自由选择其一,申请仲裁的不得再提起诉讼,已提起诉讼的不得再申请仲裁[2]｡其中,诉讼实行两审终审制,仲裁则有一裁终局或两裁终局两种选择｡分轨体制较之单轨体制,其优点在于可以缩短争议处理时间､减少争议处理成本并尊重当事人的选择,尤其对农民工权益的保护更具积极意义｡

劳动争议处理机制的改革,势必对现行的调解､仲裁和诉讼制度产生较大的影响, 必须以相应的配套改革为前提｡在相应配套法律没有修改之前,可以对现行劳动争议处理机制做进一步的修改完善｡主要包括:(1)适当延长仲裁时效,可按一般诉讼期间2年规定;对仲裁时效适用中止､中断的规定,延长农民工权益法律保护的时间｡(2)对农民工普遍存在的欠薪问题,只要证据充分,可按一般民事案件直接受理,减少法律救济环节｡(3)诉讼制度方面,尽量增加用人单位的举证责任范围,减轻农民工的举证负担;对农民工群体性的欠薪案件,适用集团诉讼程序;对农民工诉讼费用适用减免措施等｡

4.加快配套法律的制定

在1994年《劳动法》制定时,由于我国刚刚进入市场经济初期,对于如何正确处理市场经济体制中的劳动关系缺乏经验,又迫于现实中劳动关系亟待法律调整的压力,在立法中很多方面只能做原则性规定｡因此,《劳动法》的有些条款过于原则和宽泛,缺乏可操作性;有的制度没有相应的具体行为规范｡以致作为劳动行政主管部门的劳动和社会保障部不得不以“规章” 充实《劳动法》的内容,但“规章”毕竟就是规章,其法律效力和等级都是不能与“法律”同日而语的｡至于“法规”,除了工伤保险､失业保险等少数几个外,配套的“法律”,如至关重要的“劳动合同法”､“社会保险法”这些年来都是千呼万唤也难出来｡对农民工权益的保护,除修改现行《劳动法》外,同时还必须不断的完善相关配套法规的制定,这样才能构建起劳动者权益保护的完整法律体系｡

参考文献:

[1] 王全兴.劳动法[M].:法律出版社,1997:484-485.

[2] 周长征.劳动法原理[M].:科学出版社,20xx:115.

法学论文模板 篇六

【内容提要】所谓行为犯是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型。行为犯在犯罪客体、实行行为的特性以及犯罪的主观方面都有显著不同于结果犯和其他犯罪类型的特点。行为犯的基本构造特征有利于我们正确识别和认定行为犯，在实体法和程序法上都有重要意义。

行为犯是刑法中一个重要的犯罪类型，也是一个颇具争议的问题。与结果犯相比，行为犯在结构上有不同的特点。而对于行为犯的基本构造，目前刑法理论上尚未进行深入的探讨，这使得行为犯的认定和处理受到极大的影响。基于此，笔者拟对行为犯基本构成的主客观方面作一系统的研究，以求教于学界诸君。

一、行为犯的定义

合理地定义行为犯，是研究行为犯具体构造的前提。对于何为行为犯，尚未形成有力的通说。学者们在这一问题上仁者见仁、智者见智，提出了不少的观点。其中，具有代表性的主张有如下几种：

1.行为犯也称举止犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就会构成既遂的犯罪形态。[1](P115)

2.行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为齐备，犯罪即为既遂形态。[2](P117)

3.行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生，分离于行为的结果不单独出现的构成要件。如伪证、诬告等，他们的成立并不需要误判或者误捕的结果，其可罚性也不以后者为要件。[3](P43)

4.行为犯，是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如罪、煽动国家罪等；后者如诬告陷害罪、伪证罪、偷越国境罪等。[4](P83)

5.所谓形式犯(注：形式犯是只要有构成要件的行为，不要求对法益造成侵害后果或具有危险的犯罪。行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪，因而行为犯与形式犯在外国几乎是等同的概念。参见本文参考文献[10](P113)。在笔者所接触到的外国刑法著作中，一般多使用形式犯而不是行为犯的概念。)(行为犯)是指，当法律为了对于作为保护对象的法益予以间接的保护而负有一定的义务时，违反这些义务的行为。例如，关于驾驶证的携带、出示义务的违反；仅仅具有该行为本身还很难讲是构成了对交通安全的违反，因而是形式犯(行为犯)。[5](P113，143)

6.行为犯与结果犯的区别以构成要件是否要求侵害具体对象为标准，构成要件要求具体侵害对象的是结果犯，构成要件不要求具体侵害对象的是行为犯。[6](P143)

7.行为犯与结果犯的区别以成立既遂是否要求发生结果为标准，以发生结果为既遂条件的称为结果犯，不以发生结果为既遂的犯罪称为行为犯。[7](P210)

上述行为犯的定义，大多数都是以结果犯为参照对象而确立的，此外，都不要求以危害结果的发生作为犯罪成立或犯罪既遂的标准，这是它们的相同之处。但它们之间的区别也是显而易见的。

定义一可称为举动犯说，即将行为犯视为举动犯，认为只要一着手实行构成要件行为就成立犯罪同时达到既遂，这种观点排除了行为犯成立未遂的可能性，是不切合实际的。例如脱逃罪，虽然不要求危害结果的发生，但并非只要行为人有脱逃行为就成立既遂，如果行为人没有脱逃至脱离监控，就不能成立既遂，而只能成立未遂犯罪，因而定义一是不妥当的。实际上，定义一是举动犯的定义，而不是行为犯的定义，作者在其著作中也没有始终贯彻这一观点(注：在同一论著中，作者也认为，举动犯只是行为犯的一种类型，另外还包括一种过程犯，即行为的完成需要一个过程，并非只要一着手即能达到既遂。但从作者的上述定义来看，似乎不能得出此种结论，而上述定义本身却是非常具有代表性的，故笔者在上面予以列举。参见本文参考文献[1](P115)。)。

定义二将行为的完成作为既遂的标准，将行为犯的行为视作一个动态发展的过程，从而为未遂的成立留下了余地，并以此与着手实行犯罪即达既遂的举动犯区别开来，这一点是值得肯定的。但定义二称行为犯是“以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪”也不是没有问题的，以论者的观点，如果危害行为没有完成，犯罪客观方面的要件就没有齐备。但是，任何行为如果不齐备犯罪构成的客观方面要件，是不能成立犯罪的。成立犯罪，前提就是行为具备包括犯罪客观方面在内的四个方面的要件，四者缺一不可。如果连犯罪都不成立，更谈不上成立既遂。论者的错误在于没有认识到基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的差别。

定义三深刻揭示出行为犯之构成要件行为在时空上于结果，有利于把握其行为属性，这一点是非常可取的。另外，定义三强调行为犯的构成要件不包括危害结果，这也是正确的。但定义三也存在问题：没有将举动犯与行为犯区别开来，其内容反而包括了行为犯和举动犯。

定义四与定义三一样，没有将举动犯与行为犯区别开来，另外，在表述上也有不科学之处。所谓“以侵害行为的实施作为构成要件的犯罪”，完全能够覆盖所有犯罪类型，因为所有的犯罪都以侵害行为的实施作为构成要件。没有侵害行为，就没有犯罪可言。

至于定义五，论者努力要从行为犯的本质上界定行为犯，其视角不可谓不新。但将行为犯定位为义务的违反，是值得商榷的。比如罪，是众所周知的行为犯，但罪的本质是对妇女性的权利的侵犯，而不是对义务的违反。况且论者将义务限制在“对于保护对象的法益予以间接的保护的义务”，使得行为犯的范围更为狭窄，这也是不妥当的。可以说，定义五所限定的都是行为犯，但行为犯却远非定义五所能包含。

定义六不在行为犯的特征上突出与结果的关系，而是以犯罪对象为突破口，为行为犯的定义寻求到一条新的思路。一般可以认为，如果没有行为对象，就没有危害结果，但是有行为对象，也未必有危害结果的出现，如诬告陷害罪有行为对象，却不一定有危害结果。所以，定义六过分限制了行为犯的范围，也是不妥当的。

至于定义七，虽然具有简易明了的优点，但它是事先设立既遂标准，然后又以此为根据区分既遂和未遂的，存在逻辑上的缺陷。[8](P271)行为犯作为一种犯罪类型，是在犯罪的成立上有其自身特点，给行为犯下定义，应突出行为犯在构成要件上与结果犯的不同之处。如果在行为犯的定义中导入既遂之标准，不但没有突出行为犯自身特点，反倒是在某种意义上将行为犯既遂的标准等同于行为犯的定义，就如将犯罪的既遂标准等同于犯罪的定义一样，故笔者认为有所不妥。

基于上述，笔者认为，所谓行为犯，是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型。这一概念的特点是着眼于行为犯基本构成之特征，强调行为犯的基本构成不要求危害结果，而是取决于实行行为本身。如果以修正的犯罪构成为标准，行为犯和结果犯之间，实际上没有什么界限。虽然基本构成要件齐备即为既遂，但基本构成要件不等于既遂，既遂是基本构成要件齐备的结果，因而本定义不存在上述定义七的逻辑缺陷。

行为犯的定义表明了行为犯的最基本特征，可以视为是行为犯的基本构造。同时，行为犯作为一种犯罪类型，也应当具备犯罪构成的四个方面的要件。由于行为犯的基本构造有自身特点，因此，行为犯的犯罪构成的各个方面，也有不同于结果犯和其他犯罪类型的地方。

二、行为犯的客体特征

犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。[9](P113)在外国刑法学中，它被称法益，也就是法所保护的生活利益。[10](P56)从另一个角度而言，犯罪客体是被犯罪行为侵害或威胁的法益，故犯罪客体又被称为侵害客体，本文也正是从这一方面研究行为犯的客体特征。由于行为犯的基本构成不要求危害结果，容易使人想象成不要求犯罪客体。诚如有的学者所言，“行为犯之所以不要求有一定的犯罪结果，有两种情况：一是由于不存在一定的犯罪客体，因而不可能出现一定的犯罪结果。二是这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是由于这种犯罪行为本身性质就十分严重，法律规定不以发生一定的犯罪结果的犯罪构成的要件。”[11](P214)有的学者甚至认为行为犯是只要求构成要件的行为，不要求对法益造成侵害或侵害危险的犯罪。[10](P113)但是，刑法的目的是保护合法权益，刑法并不制裁单纯的不服从。日本刑法学者町野塑则走到了另一个极端，他认为，所有的犯罪都是对法益的侵害或者威胁，因此，所有的犯罪都是结果犯，行为犯没有存在的余地。[10](P113)但诚如前文所述，行为犯是一种不同于结果犯的犯罪类型，其客观存在是毋庸置疑的。问题是，行为犯对客体的侵犯到底有何特征呢?

由于行为犯是一种犯罪类型，因而行为犯的犯罪客体，既有一切犯罪客体的共性，又有自己的特性。任何犯罪，都是对合法权益的侵害或威胁。具体说，犯罪对社会的危害不仅指“犯罪侵害的社会关系，而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系 ”。[9](P111)侵害，是侵犯损害的意思，即指犯罪对一定的社会关系造成了现实的损害，如故意杀人罪中致人死亡的结果，盗窃罪中他人对财产失去控制的结果，都属于对社会关系造成了现实的损害；威胁，是指行为对某一社会关系虽然没有造成现实的损害，但行为本身包含了“造成损害的可能性”，危险犯即属于此类，如破坏交通工具罪，并不要求造成交通工具颠覆的实际损害，只要破坏行为有造成颠覆的可能性即可。此外，犯罪的未遂和预备都是对合法权益构成了威胁而不是侵害。这里要强调的是“造成损害的可能性”并不是造成实害结果的可能性，而是对合法权益造成损害的可能性。犯罪的本质是指行为对合法权益造成现实侵害或造成侵害的危险性，这是一切犯罪的共性。如果再进一步，犯罪对合法权益的侵犯有以下四种表现形式：1.造成实害结果，如故意杀人罪；2.造成危险结果，如放火罪；3.行为单纯侵害了合法权益，但未能或未要求以危害结果之形式出现，如贩卖毒品罪或伪证罪，其中贩卖毒品罪是未能有实害结果之形式出现，伪证罪则是不要求危害结果出现；4.行为单纯对合法权益造成威胁，而没有造成实害结果的可能性，如贩卖毒品罪的未遂。

这里有必要明确结果的含义。结果在不同的层次上有不同的含义：(1)最广义的结果，即任何对合法权益的侵害或威胁都视为结果。刑法第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，这里所指的结果就是最广义的结果，在犯罪的分类上，最广义的结果没有意义，也不是本文所称的危害结果。(2)中间意义上的结果，即危险结果和实害结果之和。实害结果就是对合法权益的现实损害，并通过有形的物质形式表现出来，如故意杀人罪之死亡结果即为实害结果，危险结果就是指有发生实害结果的危险，虽然危险是客观存在的，但并未以有形的物质形式表现出来。(3)狭义的结果，即实害结果。一般地说，刑法中的危害结果是指行为在时间和空间上隔离的对行为对象的损害或威胁。[3](P44)有这样几个特点：其一，必须后于危害行为出现；其二，危害结果必须通过行为对象体现出来。由于并非任何犯罪都有犯罪对象，因此并非任何犯罪都有危害结果。如伪造货币罪，由于没有犯罪对象，因而该罪构成要件不要求有危害结果(注：应注意的是伪造的货币并非犯罪对象，而是犯罪所生之物。犯罪对象必须先于犯罪行为而存在，并体现行为所侵害的社会关系。)。其三，危害结果既可以是有形的，也可以是无形的，但必须有相应的时空存在方式。由于“危险结果是具体危险行为引起的另一现象，它是在行为之后出现的客观事实情况，自有其时间和空间的存在形式”，[9](P201)因而危险结果也属于危害结果。

可以认为，对于实害犯的客体来说，不是仅仅威胁到合法权益，而是对合法权益造成侵害，并且这种侵害须造成有形的物质结果，这种有形的物质结果，是对合法权益侵害的物化，属于有的刑法学者所指称的“行为性质所决定的犯罪结果，即行为的逻辑结果”(注：不过要说明的是，该论者认为任何犯罪行为都有逻辑结果，这是笔者不赞同的。论者实际上是把危害结果作广义的解释，从而使得危害结果失去了通常的含义，这样会导致危害结果在刑法上变成一个没有多少实际意义的概念。因此，本文所说的逻辑结果，是指行为产生的体现客体性质的实害结果或者危险结果，与论者的逻辑结果并非同一含义，逻辑结果的范围大于实害结果。本文只是借用论者所提出的这一概念。对此可参见本文参考文献[8] (P270)。)。这就是结果犯的本质特征。在结果犯中，物化的危害结果必须体现具体犯罪所侵害的客体的性质。如故意杀人罪中被害人死亡的结果体现了故意杀人罪所侵害的客体——人的生命权，诈骗罪中他人财产受损的结果体现了诈骗罪所侵害的客体——他人的财产权。这里要强调的是并非所有的犯罪行为所导致的危害结果都体现犯罪所侵害的客体的性质，如非法拘禁致人死亡的，死亡结果就没有体现非法拘禁罪所侵害的客体——他人的人身自由。因此，实害犯的结果应有特别的限制，即必须是体现本罪犯罪客体属性的物化结果。

至于危险犯的客体特征，我国学者陈朴生说：“结果犯所预期之结果。有属于实害者，有属于危险者……，前者，系以侵害法益为其处罚之依据，即以现实的侵害一定的法益为其构成要件……，后者，则以发生一定法益之危险为其处罚之依据，并不以现实发生法益之侵害为要件，仅以侵害法益危险之意欲，并致发生一定法益之危险，其犯罪即告完成。 ”[12](P41)依此论，危险犯的客体是法益侵害的危险，因此，犯罪未遂可能也有危险结果。比如，贩卖毒品罪的未遂，就有发生一定法益侵害之危险，从而，大部分的未遂犯都属于危险犯。笔者认为，危险结果是发生实害结果的危险状态，而不是发生法益侵害的危险，这是两个不同的概念。发生法益侵害的危险，其外延大于发生实害结果的危险，如罪之未遂，并非有实害结果出现的危险，而是法益被侵害的危险。所以，笔者认为，对于未遂犯，是发生法益侵害的危险，而对于危险犯，则是发生实害结果的危险。由于危险犯本可以造成体现犯罪客体的实害结果，而刑法分则规定的基本构成却不要求物化的实害结果的出现，故可以认为危险犯只是对合法权益造成了一定的威胁，而没有造成现实的损害即侵害，但是这种对合法权益的威胁存在着转化成体现犯罪本质的物化结果的可能性，此即危险犯客体侵犯的特征。

行为犯与危险犯对客体的侵犯颇相类似，即二者都不要求对合法权益造成有形的危害结果。但是仔细，我们却能发现二者存在显著的不同：危险犯对客体的侵犯，要求有造成实害结果的危险，行为犯则不要求有造成实害结果的危险。但是，行为犯毕竟侵犯了合法权益，否则无以成立犯罪。行为犯对合法权益的侵犯只能从行为本身体现出来，而不是从结果(包括危险结果)上体现出来。也就是说，在实行犯罪行为的同时，合法权益就已经受到了侵害，而不是如同危险犯一样，在行为实行完毕后，作为合法权益受到侵害的具体体现的危险结果才会出现。行为犯对客体的侵犯体现为只单纯侵害了合法权益，未能或未要求以危害结果之形式出现。而且，完成形态的行为犯，只能是侵害了合法权益，而不能是威胁到合法权益，也就是在完成形态之行为犯下，合法权益已经受到了现实的损害。以诬告陷害罪为例，能否认为在被害人没有受到错捕、错判的情况下，合法权益没有受到侵害，而只是受到了威胁?从诬告陷害罪的本质来看，刑法规定诬告陷害罪，主要是为了保护哪一方面的合法权益，这是我们首先要明确的。在我国刑事立法中，诬告陷害罪确实是规定在侵犯公民人身权利、权利罪这一章中，因而一般论著都认为诬告陷害罪主要是侵犯了公民的人身权利。问题是，同样是侵犯公民的人身权利，为什么故意杀人罪和故意伤害罪要求有死亡和伤害的结果出现，而诬告陷害罪却不要求错捕、错判的结果出现呢?应该说前者对合法权益的侵害和行为的价值要大于后者，诬告陷害罪更有理由要求危害结果的出现。换而言之，如果认为诬告陷害罪是侵害了公民的人身权利，就应当要求人身权利受到侵害的结果出现，而诬告陷害罪本身也能出现这一结果。如果诬告陷害罪不要求危害结果的出现，说明诬告陷害罪侵犯的主要不是人身权利，而是其他合法权益。相比之下，外国刑法学倒认为诬告陷害罪是侵害国家的刑事司法作用这种国家法益，虽然也认为对特定的被诬告的个人利益同时受到侵害，但一般认为，它相对于国家法益来说应当是次要的、附属性的。[13](P835)从德国刑法典看，诬告罪 (第十章)也是与妨害司法的犯罪(如第九章之未经宣誓的伪证和伪誓犯罪)相继排列，作为侵犯国家法益的犯罪，而侵犯人身的犯罪则是作为侵犯个人法益的犯罪，未与之一起排列。日本刑法典的规定也大体相同。因此笔者认为，诬告陷害罪主要侵犯的是国家的司法作用这种合法权益，而不是人身权利，我国刑法典的规定是不科学的。如果正确认定诬告陷害罪主要侵犯的是国家司法作用方面的合法权益，则不难解释诬告陷害罪之诬告陷害行为已经对国家的司法作用产生了侵害，而不是侵害的危险，因为一旦向国家机关对他人作虚假犯罪告发，国家的司法作用就受到了妨害，合法权益即受到了侵害，而不是有侵害的危险。至于对被害人有错捕、错判的危险，这不过是诬告陷害罪附带产生的对法益的威胁，并未体现诬告陷害罪的主要客体属性(注：在根据法益内容对犯罪进行分类之后，原则上就应当在各类犯罪的同类法益之内理解各具体犯罪的法益。只有立法上存在缺陷，需要补正解释时，才不得已超出各类犯罪的同类法益理解某种具体犯罪的法益。例如，德国、日本刑法将非法侵入住宅罪规定为对公共秩序的犯罪，但刑法理论上却将其理解为对个人法益的犯罪。参见本文参考文献[19](P237)。这也说明当文理解释与论理解释出现冲突时，论理解释优于文理解释。)。

总之，作为完成形态的行为犯的客体特征，只能是侵害了合法权益，而不能是对体现该罪本质的合法权益造成威胁，行为犯多数情况下不能产生体现该罪客体属性的实害结果，即行为犯对客体的侵犯是通过行为本身而不是行为造成的结果体现出来。从犯罪客体分类的情况来说，包括有形客体(法益)和无形客体(法益)，有形客体又称形式客体，指能够反映有形事物的客体，其特点是能够看得见、摸得着、被实际感知的人或物，来体现法律所保护的利益。如身体、财产等都是有形客体。无形客体(法益)，又称“实质法益”和“非物质法益”，是指不能被感知的非物质客体，如自由、名誉、人格、尊严等。[14](P617)由于行为犯主要是保护无形客体，因而行为犯的法益侵害呈现出非物质形态。附带指出，有的学者说行为犯不是不能产生危害结果，而是不要求危害结果，这一说法是不科学的。因为行为产生的危害结果与体现客体性质的危害结果并非等同的概念。如非法拘禁导致他人死亡的，死亡结果并非体现客体性质的危害结果，因此不能说作为行为的非法拘禁罪也能产生危害结果。对于行为犯而言，一般不能产生体现法益性质的危害结果。

三、行为犯客观方面特征

行为犯的客观方面，除了不要求危害结果之外，即使在构成要件行为(实行行为)本身的属性上，也有自己的特点。

(一)行为犯的行为与侵害同在。行为犯的构成行为一俟完成，合法权益即受到现实侵害。也就是说，行为对合法权益的侵害与行为本身不存在时间上的分离。以罪为例，一旦行为实施完毕，妇女的性的权利即已受到了现实的侵害，所以罪是行为犯。同理，在拐卖妇女、儿童罪中，一旦行为人已控制妇女、儿童，对合法权益的侵害即已发生。而同样是作为侵犯公民人身权利的犯罪，故意杀人罪的实行行为与死亡结果的发生却存在时间上的差异，虽然由于故意杀人罪的具体情况各不相同，行为与结果之间的时间差异有大有小，但行为与结果之时间差异却是客观存在的。这是由于故意杀人罪是结果犯，行为对合法权益的侵害作为危害结果，后于行为本身。所以，行为与对合法权益的侵害是否同在，是衡量某一犯罪是行为犯还是结果犯的一个重要指标。

(二)行为犯的行为对合法权益侵害取决于行为本身的程度。在结果犯的情况下，行为对合法权益侵害的程度主要取决于行为造成的危害结果，以走私罪为例，根据刑法第153条之规定，成立走私罪，必须偷逃应缴税额5万元以上。刑法规定的偷逃应缴税额5万元，即是犯罪结果，是走私行为直接给国家造成的经济损失，它是成立走私罪的数额起点。由于结果犯中危害结果体现行为对合法权益侵害的程度，因此，刑法第153条对走私罪的量刑规定主要取决于作为危害结果的偷逃应缴税额的大小，如走私货物、物品在50万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，走私货物、物品偷逃应纳税额在15万元以上不满50万元的，处3 年以上10年以下有期徒刑，走私货物、物品偷逃应纳税额在5万元以上不满15万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

而在行为犯的情况下，由于没有造成危害结果，因而行为犯对合法权益的侵害主要取决于行为本身实施的程度。还是以数额犯为例，如刑法第140条规定的生产销售伪劣产品罪，要求销售伪劣产品5万元以上才能成立本罪。这里销售5万元以上就不能理解为对危害结果的要求，而是意味着对行为程度的要求，因为销售伪劣产品5万元以上并不意味着造成5万元财产的损失，并不是行为造成的结果。[15](P184)相应地，刑法第140条根据生产销售伪劣产品行为的程度即销售金额的大小，配置了不同的法定刑，即生产销售伪劣产品越多，法定刑越严厉。

既使不是数额犯，也同样能够说明问题。如非法拘禁罪是行为犯，非法拘禁对合法权益的侵害同样取决于行为的程度，在本罪中，行为程度是由时间长短来说明的，即非法拘禁时间越长，行为对合法权益侵害越大。再如，拐卖妇女、儿童罪，行为人对妇女儿童控制时间越长，行为对合法权益的侵害也就越大。当然，在不同的行为犯中，体现行为程度的标志是不同的，既使在同一行为犯中，体现行为程度的标志也可能有多个。

(三)行为犯的行为具有过程性

如果不持“行为犯即举动犯说”，一般都认为在行为犯的基本构成样态下，行为犯的行为具有过程性，即并非着手即能完成。但是，对于行为犯的过程性如何具体说明，却并非没有斟酌的余地。

一般认为，行为犯只有当实行行为达到一定程度，才能充足基本的构成要件。[9](P499)具体而言，在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个从量变到质变的过程，例如在脱逃案件中，并不是只要犯人或人犯一开始脱逃，就构成脱逃罪的既遂，而只有当其逃离羁押机关的控制范围以后，才能以脱逃罪的既遂犯论处。这种观点可称为“程度说”。笔者认为，这种观点的出发点在于区别行为犯与举动犯，从这方面来说是可取的。毕竟，举动犯一着手即产生质的飞跃，而行为犯从量变到质变，中间有一个发展的过程，也即有一段着手到既遂的距离。[16](P34)

但是，“行为发展到一定程度”毕竟只能说明行为具有过程性，只是对行为过程性的质的说明，而不是量的具体诠释。到底要到何种程度，才能说明行为齐备了基本犯罪构成的客观方面的要件呢?有的学者说“如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成”。[17](P296)但问题是，法律对行为犯的过程进行程度既没有总则性的规定，也未在刑法分则中具体体现，说“法律要求的程度”等于是没有说。也有人认为行为犯是以犯罪行为的最后一个举动的完成作为既遂的标志。[18](P295)这里举动指的是自然意义上的动作，但即使是举动犯，也不见得只有一个“ 举动”或“动作”，如运输毒品罪是举动犯，运输行为却可能是一系列的“举动”构成，因此，这一观点并未说明过程性之进行程度。况且，所谓最后一个举动到底是法律所要求的最后一个举动还是行为人所预定的最后一个举动，也是不得而知的。

笔者认为，行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可以认为基本构成要件行为已经完成。以组织他人偷越国(边)境罪为例，由于本罪侵害的客体是国家对国(边)境的正常管理秩序，只有对国(边)境秩序已经造成侵害，才能认为本罪已经达到既遂，如果行为人只是组织了一批人，并收取了他人的费用，还不能视为行为已经完成，因为此时尚未对国边境秩序造成侵害，只有当行为人偷越国(边)境时，才能认为行为侵害了国(边)境秩序，从而才能视为本罪的行为已经完成。仍以上面提到的脱逃罪为例，很多学者都只说明了要求行为人脱逃至脱离国家司法机关监管的程度，而没有说明理由。笔者认为，脱逃罪侵害的客体是国家监管机关的监押管理秩序，只有脱逃至脱离国家司法机关的监管的程度，才能认为国家的监押管理秩序已经受到了现实的侵害。

另外，笔者要补充说明的是，行为犯行为的过程性是相对于举动犯行为的“即时性 ”而言的。但正如上面提到的一样，举动犯也不见得只有一个“举动”或“动作”，因而，举动犯与行为犯的区别并不是一件容易的事，很难提出一个放之四海而皆准的普遍标准。大体而言：其一，如果某罪的犯罪构成是包括两个行为的复杂犯罪构成，可以认定本罪属于行为犯而不是举动犯，行为具有过程性。这里所称两个行为，是指两个性质不同的行为。例如，罪就包括和奸淫两种性质不同的行为，只有这两种行为都具备时，罪的既遂才能成立。当犯罪构成包括两个性质不同的行为时，自然具有行为的过程性。其二，如果犯罪构成只包括一个行为，行为是否具有过程性应当依据一般社会生活经验和行为侵害的合法权益结合考虑。以毒品犯罪为例，贩卖毒品时，以出售成交为既遂；运输毒品时，以已经开始起运为既遂，不以到达目的地为既遂。[10](P688)显然，贩卖毒品罪是行为犯，行为具有过程性，而运输毒品罪却是举动犯，行为具有即时性——一经起运即为既遂。因为贩卖毒品，从一般社会观念看，从兜售毒品到成交有一个过程，只有成交以后，才认为已经对合法权益造成侵害。而运输毒品，一经起运，毒品即处于流通之中，对毒品的管制秩序即已形成侵害。

第四，行为犯的行为不一定有所指向的犯罪对象

犯罪对象，是指犯罪分子在犯罪过程中对之直接施加影响的，并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体人或物。[9](P125)结果犯肯定有犯罪对象，因为结果犯所造成的危害结果，必须通过犯罪对象体现出来，犯罪对象，是犯罪行为和危害结果的中间媒介。如故意杀人罪，必须有作为犯罪对象的被害人，致人死亡的危害结果也必须通过犯罪对象体现出来。而在行为犯中，由于不要求发生危害结果或者未能产生危害结果，故不要求有犯罪对象。对于某些行为犯，肯定没有犯罪对象，如脱逃罪、持有毒品罪、受贿罪等等(注：这里要注意的是，受贿罪之贿赂物没有能够反映某种客体遭受损害的情况，不是犯罪对象，而是构成犯罪行为之物。)；对于某些行为犯，则有犯罪对象，如拐卖妇女儿童罪、罪，妇女、儿童就是犯罪对象。

不过，也有学者认为，任何犯罪都有犯罪对象。根据论者的观点：1.从法益与犯罪对象的关系来看，行为不作用于对象是不可能侵犯法益的；2.犯罪对象虽然不应与利益等同起来，但认为作为对象的人与物，包括人的状态、身份、物的状态等，并没有不当之处。[19] (P194)论者还举例说，脱逃罪和偷越国边境罪也有犯罪对象，即行为人的身置或状态。如脱逃罪中，司法机关使行为人处于被关押的状态，体现了国家的拘禁作用，犯罪人将自己的身体被关押的状态改变为自由的状态，则侵犯了国家的拘禁作用。笔者对这一观点不敢苟同。从论者的初衷看来，论者认为犯罪都应有行为犯罪的初衷是为了使法益“去精神化”，即使法益呈现出物质性和具体化的特征，因为只有存在具体的犯罪对象，法益才能具有物质实在性。但是，法益本身应当既包括物质利益，也包括精神利益。精神利益本身是不能物化的，因而不一定由犯罪对象体现出来。再者，从论者所举的实例来看，论者将人也理解为包括人的状态，这不但不能使行为对象具有明确性，反而使之难以琢磨，从而使法益变得更为抽象。假如认为人的状态、身份、物的状态也可以是犯罪对象的话，犯罪对象就会无所不在、无所不包，从而使得法益的范围变得无限广阔。论者一再强调法益具有“使刑事立法具有合目的性的机能”、“使刑法的处罚范围具有合理性的机能”、 “使刑法的处罚界限具有明确性的机能”。[19](P202)但是，如此界定犯罪对象，上述法益的机能能否实现恐怕也是未必。将犯罪对象界定为具体的人或物而不是一定的状态，似乎更为合理。状态，在许多西方刑法学者看来，往往是法益的存在方式，或者法益被害后的情状，而不是犯罪对象本身。上述脱逃罪中行为人被拘禁的状态，实质上是一种秩序，而“秩序本身就是法益的一部分”，[19](P184)连论者本身都是这么认为的，可见论者的观点存在自相矛盾之处。总之，犯罪对象不是每一犯罪都具有的，结果犯肯定有犯罪对象，行为犯则未必。

四、行为犯的主观方面特征

行为犯主观方面的特征大致有如下几个方面：

(一)行为犯的主观方面不能是过失

行为犯主观方面不能是过失，实质上是说明过失犯的类型只能是结果犯而不能是行为犯。我国刑法第15条规定，应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。由于刑法条文对过失犯必须是结果犯作了明文规定，因此从逻辑上可以得出行为犯的主观方面不能是过失的结论。我国刑法学界在这一方面没有太多的争议。过失犯要求有结果的发生，有的西方国家的刑法也作了明确规定，例如，希腊刑法第28条规定：“行为人由于懈怠，基于行为事实所赋之义务，且系可以履行之注意，因而未能预见发生结果，或虽已预见发生结果之可能性，但自信不发生而行为者，为过失。”德国、日本、意大利等大陆法系国家虽然没有在刑法典中规定过失的概念，但是刑法理论和刑法实务界也普遍认为过失犯是结果犯。这里要强调的是我国刑法典第15条规定的“危害社会的结果”，只限于直接造成的单一的严重性的物质性结果。[20] (P259)即狭义的结果或实害结果。而我国刑法第14条对故意犯罪概念所作的规定，也提到了“危害社会的结果”，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的，是故意犯罪”。应该指出，这里讲的危害结果是指行为对法益的侵犯，是广义上的危害结果。[9](P331)从相反的角度来说，如果这里的危害结果是狭义的危害结果，而不包括危险结果和行为单纯对合法权益造成的侵害，就无以解释危险犯和行为犯的故意。

为什么过失犯要求必须有实害结果的发生，有学者认为，各国刑法之所以作出这样的规定，从根本上讲，是由于其不同于故意犯罪的社会危害性和心理特点决定的。过失犯罪行为，虽然客观上往往能够造成与故意犯罪一样甚至重于故意犯罪的犯罪结果，但行为人是不意误犯，事与愿违，缺乏追求犯罪结果的主观倾向，主观罪过内容中不存在的思想动机和自觉性，严重的犯罪结果又往往非行为人所能控制，所以，过失犯罪在道德伦理价值、法律规范价值和社会价值上受到非难、谴责和否定评价的程度远较故意犯罪为轻。基于此，各国刑事立法才对过失犯罪采取较为宽容和较为温和的态度，过失行为只有当其对他人的生命、健康、财产和公共安全造成严重危害时，始认为具有可罚性，从而予以犯罪化，并将处罚的范围限定在法律明文规定的范围内。[21](P34)一下论者的观点，其理由无非是说过失犯主观方面可非难性小，因而要求严重的危害结果的发生作为过失犯成立的条件，以限定对过失不法行为的处罚。我国刑法学者林山田也认为，过失犯与故意犯相比，无论在不法内涵与罪责内涵，抑在刑法理论上之犯罪结构，均有相当之差异。由于此等差异而就刑事政策上考量，对于不法内涵与罪责内涵均较故意行为为低之过失行为，并无全部加以犯罪化之必要。[22](P348)即只对造成严重危害结果者始得规定为犯罪。

对于过失犯罪，我国刑法学往往偏重于对结果的研究而忽视对过失行为本身的探讨，所以，我们总会大而化之地认为由于过失犯罪行为人身危险性、主观恶性较小，因而要求严重的结果发生始得成立犯罪，即只有客观危害较大始得处罚。问题是，是否只有造成严重的实害结果才能认为客观危害较大，答案恐怕是未必。在我国刑事立法上，危害罪被认为是客观危害最大的犯罪，但是绝大多数危害犯罪是行为犯而不是结果犯，即不要求实害结果的发生就能成立本罪的既遂。由此可见，对社会危害较大不见得就要体现在实害结果上，因此，认为过失犯只有造成严重的实害结果才是社会危害性较大从而才能处罚的观点至少是不全面的。对于无形的客体(法益)来说，基本上没有实害结果的发生，但对合法权益的侵害则可能很大!

假如我们对行为犯的价值构造作一点，我们就会发现，基于行为犯本身的属性，不可能由过失构成。行为犯虽然对合法权益的侵害不一定小于结果犯，但对于行为犯来说，比结果犯更加着眼于行为的无价值，“行为犯的核心是现实的实行行为”。[1](P116)“行为本身的违法性，虽然是从行为本身所具有的性质着眼而作出的法的无价值的判断，但应当将行为理解为主观和客观的统一体。因此在作出判断时必须对行为的意义有足够的认识，必然地必须将意思也作为判断材料。”[6](P162)行为犯，本不能发生或不要求发生体现客体性质的结果，因而对行为犯的认定，尤其着眼于行为本身的主观意思，强调主观意思的无价值。因此，从理论上来说，行为犯不可能存在主观上的过失，而只能是不法和罪责内涵程度更大的故意。

总之，行为犯的主观方面不能是过失，从过失犯的角度来看，是由于过失犯主观非难可能性小，因而过失犯必须是结果犯；从行为犯本身来看，行为犯的价值构造决定了行为犯主观方面只能是故意。

(二)行为犯的认识因素

对于犯罪故意的含义，我国刑法学一般是直接依据刑法第14条确定的，因此刑法14条关于犯罪故意的规定，就成了我国刑法学故意概念的“通说”。犯罪故意包括认识因素和意志因素。

依通说，犯罪故意的认识因素，是明知自己的行为会发生危害社会的结果。如上文所述，这里所说的对危害结果的认识，是指行为人认识到自己的行为对合法权益的侵害或者威胁，危害结果是指广义的危害结果。也就是说，行为人必须认识到自己的行为具有社会危害性。[23](P328)可以说，我国刑事立法关于故意的认识因素，也仅仅是指行为人认识到自己行为的社会危害性。对于认识的具体因素，我国刑法没有作出规定。理论上，我国多数刑法学者认为，犯罪故意认识的内容只能是犯罪构成要件规定的事实，与犯罪构成无关的实际情况，不论行为人是否认识，不影响犯罪故意的成立。[9](P328)西方大陆法系刑法学者也持类似观点，如日本刑法学者内藤谦认为，“故意的成立，要求行为者对符合构成要件的客观事实必须有认识。”[24](P241)意大利刑法学者帕多瓦尼也认为 “故意必须以构成犯罪的事实为认识对象。”[18](P204)我国“刑法”第13条第1款也明确规定“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。”当然，也有少数学者持不同看法，认为与犯罪构成无关的事实，在某些情况下也要求行为人认识。[11](P161)

由于行为犯在基本构成上不同于结果犯，对于行为犯故意的认识因素是否同于结果犯，存在不同的观点，焦点在于行为犯是否要求认识到危害结果。

第一种观点认为，在实质犯罪构成(即结果犯)中要认识危害结果，在形式犯罪构成(即行为犯)中不要求认识危害结果；第二种观点认为，不管是结果犯还是行为犯，都要认识危害结果。某些学者对这种观点解释道“法律对某些犯罪的成立不要求有犯罪结果的发生，并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果。任何犯罪都会发生危害社会的结果，尤其是故意犯罪是行为人有意识、有目的的行为，他必然认识到其行为的危害结果。所以，对于举止犯(行为犯)来说，只有认识到行为结果，才能构成犯罪故意。犯罪故意的认识因素的实质是对危害结果的预见。”[25](P196)有的学者甚至认为，行为人对危害结果有无认识、是否要求其认识是一回事，法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果的发生作为必要条件是另一回事，不能因为法律不以危害结果为必要条件，否定行为人主观上对一定的危害结果必须有认识。[11](P161)论者还举例说，诬告陷害罪是刑法上通行的行为犯，不要求被害人受到刑事处分或刑事追究的结果，但诬告陷害罪要求行为人主观上对危害结果即行为人受到刑事处分有认识。[11](P161)

毫无疑问，任何犯罪构成都是主客观的相统一。主客观相统一包含两层含义，一是指犯罪构成既包括主观要件，又包括客观要件，二是指犯罪的主客观要件是有机统一的整体，主观方面是对客观方面的反映，犯罪故意原则上只能建构在对犯罪构成客观事实认识基础之上，不能超出犯罪构成的客观方面对行为人提出认识上的要求，否则便有主观归罪之嫌。第二种观点认为不管法律规定的构成要件是否要求危害结果的发生，都要求行为人认识到危害结果的发生，这显然是不合理的。再者，对于某些行为犯来说，根本没有危害结果的发生，又怎么能要求行为人认识到危害结果呢?至于论者所举的诬告陷害罪的例子，实质上混淆了犯罪故意与犯罪目的的概念。犯罪目的又被称为“超过的主观的要素”，它是于犯罪故意之外的主观要素。相对于故意的认识对象是犯罪的客观事实，而目的则缺少与之相对应的客观的要素(或者超过了客观的要素的范围)，这一点与故意不同。[6] (P109)如盗窃罪中的不法所有的目的，罪中勒索财物或其他不法利益的目的，都属于超过的主观的要素。在诬告陷害罪中，使他人受到刑事处分或刑事追诉的结果，不属于行为人的认识对象，而是行为人的目的，因此，使他人受到刑事处分或刑事追诉的结果，不要求行为人认识到，本罪只要求行为人认识到自己捏造的是虚假的犯罪事实，并认识到自己向司法机关告发的行为的性质。

基于上述，笔者认为，行为犯的认识对象只限于对犯罪客体和犯罪构成的客观方面要件。对犯罪客体的认识是抽象的认识，即只要行为人认识到自己的行为是侵害合法权益即可，不要求行为人具体认识到侵犯了哪方面的合法权益，也就是只要行为人认识到自己的行为具有社会危害性。对于犯罪构成的客观方面的认识，只限于对行为本身的认识，不包括行为犯客观方面要件所不要求的危害结果。

另外，笔者想说明的是，上述对行为犯认识对象的分歧，很大程度上是由于立法上不严密造成的。刑法第14条(犯罪故意)和第15条(犯罪过失)对“危害社会的结果”的规定，分别赋予了不同的含义，这是不恰当的。建议对刑法第14条进行修改，可改为“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，或者明知自己的行为具有社会危害性并有意实施的，是故意犯罪。”通过这样的修改，“危害社会的结果”在两个不同而又关联的条文中取得了相同的含义，不但保证了立法用语的严谨，而且有利于指导司法实践，有利于区分不同犯罪类型的构成要件。

(三)行为犯的意志因素

通说认为，犯罪的意志因素是行为人希望或放任危害社会的结果发生的心理态度，亦即行为人意志因素的内容是行为人对其危害结果所持的心理态度，这种观点被称为“一重标准论”。“一重标准论”认为，在犯罪故意的意志因素是针对危害行为还是危害结果方面，“应以行为人对其行为引起的危害社会的结果的态度为标准”， [26](P107)而不考虑行为的因素。此外，还有少数人所持的“双重标准论”，认为意志因素针对的对象既包括犯罪结果，又可以包括犯罪行为，如有人所指出的，“故意犯罪是希望或放任危害社会结果或者实施这种行为”。[27]笔者认为，行为犯的意志因素是以行为犯的认识因素为基础的，因此，行为犯的意志因素针对的对象应当是犯罪客体和危害行为。行为犯意志因素针对的对象包括犯罪客体，就表明意志因素的内容应当有危害结果的一席之地，而且这是最主要的。不过这里的危害结果并非结果犯的危害结果，而是最广义的危害结果，即行为对合法权益的侵害结果。狭义的结果由于不是行为犯的认识因素，因而不是行为犯意志因素针对的对象。如果行为犯对侵害合法权益这一广义的结果都没有意志，就不可能是故意犯罪。“双重标准论”认为行为犯的意志因素针对的对象可以只是危害行为，既与故意犯罪的本质不符，也与现行立法不吻合，因而为笔者所不取。至于为什么说行为犯意志因素的对象也包括危害行为，一方面这固然是由于行为犯的认识因素包括了危害行为，另一方面是由于行为犯对合法权益的侵害是通过危害行为本身而不是实害结果或危险结果体现出来的，行为犯的意志因素针对的对象包括危害行为自在情理之中。

在明确了行为犯的意志因素针对的对象只能是危害行为后，接下来的问题是，行为人对犯罪客体的侵害和危害行为的实施是持希望还是放任的态度。笔者的观点是行为人对于侵害犯罪客体，既可以是希望，也可以是放任，对于危害行为的实施，则只能是希望而不能是放任。由于我国刑法第14 条明确规定对于侵害合法权益的意志因素既可以是希望也可以是放任，对行为犯的意志因素进行限定也缺乏理论和实践依据，故笔者认为行为犯对犯罪客体侵害的意志因素不应当有什么争议。至于行为犯对危害行为的实施只能是希望而不能是放任，其理由在于，“凡是行为人经自由意志选择的行为，行为人都是持积极的、肯定的态度，否则行为本身是无法得到实施的。”[21](P34)从另一个角度说，放任实质上只能是行为人对其目的行为的某种伴随结果的态度，而不能针对行为。[21](P34)试举一例，甲委托乙帮助其运输内含毒品的物品，酬金五千，但甲没有说明物品中含有毒品。乙认识到甲委托运输的物品中可能含有毒品，但不能肯定，最终乙还是帮助甲运输了。这里，乙对运输行为本身肯定是持希望的态度，否则运输行为本身没有办法实施。但对于侵害合法权益的结果，乙显然只是放任而不是希望发生，即乙追求运输酬金而放任侵害毒品流通管制秩序的结果的发生。

五、结论和余论

综上所述，行为犯的构造确实与结果犯存在显著的差别。从行为犯的基本构造来看：行为犯最根本的特征是其基本构成要件不需要危害结果的发生，而结果犯的基本构成要件却需要危害结果的发生。从具体构成上来看：行为犯的客体基本上是无形客体，多数不能表现为物质性的危害结果，行为犯客体的被害方式只能是侵害，而不能是威胁；行为犯的行为与侵害同在，行为对合法权益的侵害也只能通过行为本身实施的程度体现出来，行为犯的行为多数也没有指向的犯罪对象，这些都与结果犯不同，此外，行为犯的行为具有过程性，这又是行为犯不同于举动犯之所在；行为犯的主观方面也有自己的特征，它的罪过形式只能是故意，而不能是过失，行为犯的认识因素只限于犯罪客体和构成要件行为，而不包括结果，行为犯的意志因素指向的对象包括犯罪客体和危害行为，对行为持希望而不能是放任的态度，对侵害犯罪客体既可以是希望，也可以是放任。

行为犯作为一种与结果犯相对应的不同犯罪类型，具有重要的实体法和程序法上的意义。从刑事实体法的角度来说，第一，行为犯不要求危害结果的出现，也不会出现体现行为犯本质的危害结果(包括危险结果)。第二，对于行为犯来说，我们无须探究刑法中的因果关系。诚如有学者所言，行为犯存在的意义在于，在客观归咎论中具有重要意义的因果关系只对结果犯具有意义，而对行为犯没有意义，行为犯的既遂认定限于认定行为存在的本身。[3] (P44)第三，行为犯的基本构造，有助于我们正确把握行为犯的既遂标准，从而准确量刑。既遂和未遂，对合法权益的侵犯程度不同，一般情况下量刑是有差别的。行为犯的既遂的标准不同于结果犯，也不同于举动犯，比较难以把握。法国刑法学者卡斯东·斯特法尼也认为，将事实上的犯罪区分为实质犯与形式犯(行为犯)，其中一个很大的好处是涉及处理犯罪未遂的问题，行为犯区分既遂与未遂很不容易。[28](P226)如果对行为犯的客体被害特征和行为犯构成要件行为有一个正确了解，是能够合理地区分行为犯的既遂和未遂的。第四，行为犯的追诉时效不同于结果犯。刑法第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算。对于犯罪之日，虽有不同的解释，笔者赞同“犯罪之日就是犯罪成立之日”。[29](P676)对于行为犯来说，犯罪成立之日就是行为实行之日，而对于结果犯来说，犯罪之日就是结果发生之日。[29](P677)因而行为犯追诉时效的起算日期不同于结果犯。从刑事程序法的角度来说，第一，对于行为犯，无须为了证明犯罪的完成而负危害结果的举证责任，危害结果的证据，只对量刑有意义。第二，行为犯影响案件的管辖，对于结果犯来说，既可以由行为地或被告人所在地管辖，也可以由结果发生地管辖，而行为犯则只能由行为地或被告人所在地管辖。

【参考文献】

[1]姜伟.犯罪形态通论[M].：法律出版社，1994.

[2]王作富.刑法[M].：中国大学出版社，1999.

[3]李海东.刑法原理入门[M].：法律出版社，1998.

[4]苏惠渔.刑法学[M].：中国政法大学出版社，1999.

[5][日]野村稔.刑法总论[M].全理其，：法律出版社，20xx.

[6]转引自[日]野村稔.刑法总论讲义案[M].日本：有斐阁，1995.

[7]高铭暄.中国刑法学[M].：中国大学出版社，1989.

[8]张明楷.刑法学[M].：法律出版社，1997.

[9]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

[10]张明楷.外国刑法纲要[M].：清华大学出版社，1999.

[11]陈兴良.刑法哲学[M].：中国政法大学出版社，1992.

[12]陈朴生.刑法专题研究[M].台北：三明书局，1983.

[13]甘雨沛，何鹏.外国刑法学[M].(下册)，：大学出版社，1984.

[14]马克昌.刑法学全书[M].上海：上海科学技术出版社，1993.

[15]张明楷.刑法第140条“销售金额”的展开[A].清华法律评论第二辑[C].：清华大学出版社，1999.

[16]叶高峰.故意犯罪过程中的犯罪形态论[M].开封：河南大学出版社，1989.

[17]高铭暄.刑法学原理(第二卷)[M].：中国大学出版社，1993.

[18][意]科里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，法律出版社，1998.

[19]张明楷.法益初论[M].：中国政法大学出版社，2000.

[20]赵秉志，等.全国刑法硕士论文荟萃[M].中国公安大学出版社，第259页.

[21]单民，史卫忠.论行为犯主观方面的特征[J].中国刑事法杂志.2000，(1).

[22]林山田.刑法通论[M].台北：大学法学院，1995.

[23]侯国云，白岫云.新刑法疑难问题解析与适用[M].中国检察出版社，1998.

[24][日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣，上海：上海翻译出版，1991.

[25]顾肖荣.中国刑法词典[M].：学林出版社，1989.

[26]王作富.中国刑法适用[M].：中国公安大学出版社，1987.

[27]储槐植.建议修改故意犯罪定义[J].法制日报.1992-01-24.

[28][法]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].罗结珍，：中国政法大学出版社，1998.

[29]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

法学论文模板 篇七

在我国刑法学的研究中，刑事违法性是一个日益受到重视的传统概念。通过学术探讨而赋予这一概念科学的涵义与地位，对于提升刑法学的专业品位和增强刑事司法的法治含量具有明显的价值。本文对此进行初步探讨，以抛砖引玉。

 一、立足点的确定

 大体上说，在刑法学体系问题上，无论是主张“罪—责—刑”模式者，还是主张“罪—责”模式或“罪—刑”模式者，抑或主张“责—罪—刑”模式者，一般都是把“刑事违法性”这个概念视为“罪”范畴下之犯罪概念的两个、三个或四个基本特征之一。就此而论，其共通的根本问题在于：

 首先，这些不同观点都以这样或那样的方式把社会危害性（或曰严重的社会危害性、应当追究刑事责任程度的社会危害性、应当受到刑罚惩罚的社会危害性）作为犯罪的本质特征，把刑事违法性（或曰违法性）作为犯罪的法律特征，[1]从而也就都把刑事违法性作为与社会危害性相并列的、相外在的概念来建立逻辑关系。正因如此，刑事违法性就成了一个没有多大意义的、不得不提但又没什么好提的“鸡肋”式的概念。而从理论形式上观之，刑法教科书关于犯罪概念基本特征的一段文字大都可谓“虎头蛇尾”，亦即在阐述社会危害性概念时洋洋洒洒，而在阐述刑事违法性概念时却草草收场。确乎如此，如果刑法学在阐述犯罪的基本特征时，不把“刑事违法性”这一极具刑法专业特性的词汇作为专门的、核心的理论语言，而去用非常一般化、大众化的“ 社会危害性”进行专业思维，实可谓“取鱼而舍熊掌”也。一旦刑事违法性的逻辑内容被 “社会危害性”这个概念抽空了，“刑事违法性”就不能不甘做“鸡肋”或者“蛇尾”。任何一种科学，都强调概念的规范性、严密性、系统性。科学的发达程度，表象而论，首先关乎概念的专门性与丰富性。设若一门科学没有多少象样的概念（既专门又丰富），就说它很发达，很难令人置信。愚以为，我们刑法学上的概念不是太多了，而是太少了；不是太专门了，而是太土气了。

 其次，一下造成上述问题的思维原因，就发现一个导致将社会危害性与刑事违法性这两者相外在、相并列的方问题，那就是传统的刑法学体系是一种混杂的、缺乏分化的理论体系。笔者曾经对这一方问题进行过较多的探讨，[2]在此不予赘述。直接说来，与刑事违法性这一概念之逻辑涵义与理论地位息息相关的，是要不要区分立法刑法学与司法刑法学的问题。笔者的回答是肯定的。简言之，无论是“罪—责—刑”、“罪—刑 ”、“罪—责”、“责—罪—刑”中哪一种理论体系主张，都是混沌的、平面的，而不是分化的、立体的思维，而事实上只有区分立法刑法学的体系与司法刑法学的体系，才能真正解决刑事违法性的逻辑涵义与理论地位问题。具体说，在立法刑法学上，基本上用不着刑事违法性这个概念，立法刑法学的核心范畴应当是“应受刑罚处罚性”，如果说还需要用社会危害性、刑事违法性这些概念的话，也只能用它们来帮助阐发应受刑罚处罚性的逻辑内涵，就是说这些概念不能外在于、并列于应受刑罚处罚性概念，而只能内在于、涵摄于应受刑罚处罚性概念。司法刑法学则不然，在这里，刑事违法性是其核心范畴。也就是说，整个司法刑法学都应该是围绕着一种种乃至一个个具体的社会行为之刑事违法性的有无和大小，以及在司法中判断这种有无和大小的技术系统来展开的。

 同我国当前混沌的刑法学体系相比，德日刑法学更明显地具有司法刑法学的属性。在德日刑法理论中，犯罪一般被定义为该当构成要件的、违法的、有责的行为，这完全是一种面向司法的、集中反映定罪规律的科学判断。因此，构成要件该当性—违法性—责任性，成为其犯罪成立理论的基本架构，同时也成为其刑事司法中定罪的基本逻辑。由此可见，违法性概念在其犯罪论体系中占据承上启下、举足轻重的地位。如果断然抽掉违法性这个概念，其整个犯罪成立理论则顿时轰然坍塌。这说明，德日刑法学的犯罪成立理论是符合科学的规范的。因为，科学哲学认为，理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法；正是由于演绎方法的运用，科学理论的一个最基本特点即形式结构或严密的逻辑体系得以形成。一个演绎体系通常由三个部分组成：一是基础词汇（即基本符号手段的总和），二是给定语言所使用的逻辑手段，三是通过逻辑手段而从基础词汇得出的体系。长期以来，演绎体系（首先是公理化理论）被认为是一种构组科学知识的最完美、最高级的形式。[3]很明显，构成要件该当性、违法性、责任性这三个概念充当着德日刑法学犯罪成立理论的基础词汇，整个犯罪成立理论无非是这三个概念以及由它们所组成的判断的展开。反观我国的犯罪成立理论，没有（刑事）违法性概念的明确地位。在我国刑法学上，犯罪一般被定义为具有社会危害性的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为。这种定义的面向是很模糊的，甚至可以说它不是面向司法的，而是面向普法的，因此将这样一个犯罪论的“第一原理”加以逻辑地展开，就没有什么司法意义；而要把犯罪论尽量往司法领域上靠，就必然在刑法学的逻辑展开中迅速偏离（这是说得好听些，实际上是迅速抛弃）这个“第一原理”，而刑事违法性概念就在这种偏离（抛弃）中被彻底葬送了。这是因为，刑事司法活动向刑法学寻求的是技术性概念，而社会危害性概念没有一点技术含量，却又遮蔽着刑事违法性这个可能提供技术性支持的概念。由此，就不难理解为什么在我国的刑法学中，刑事违法性概念是一个“鸡肋”。

 综上所述，刑事违法性要成为一个科学概念，只能在司法刑法学体系范围内确立和展开。

 二、刑事违法性的逻辑内涵

 在罪刑法定主义的背景下，刑事违法性首先意味着具体涉案行为（即被立案侦查的行为或被起诉的行为或被审判的行为）在形式上触犯了刑法，亦即无论一种行为实际上多么严重地危害了社会，只要它在形式上即语言文字层面上不为刑法所禁止，就没有刑事违法性，就不构成犯罪。当然，一种行为在形式上是否为刑法所禁止，往往也不是很明确的，这就取决于对刑法的解释，不过这是另一个问题，并不妨碍从一般意义上主张刑法的形式性。法的形式性与法治的可能性是紧密相联的，确切地说，法的形式性是法治的必要条件。只要刑法的形式性是可以成立的，或者说是可能的，刑事违法性首先就是指形式的刑事违法性。

 由于罪刑法定主义的刑法只能以语言文字表述，而语言文字的局限性和使用这些语言文字的立法者的主观立法能力的有限性，与法律理想的完美性和使用这些语言文字的立法者的（也是司法者的）客观社会生活的无限性之间存在广泛而明显的反差，所以具有形式的刑事违法性的行为在实质上不一定是应受刑罚惩罚的，甚至还是有益于社会因而应当受到奖励的。因此，在形式的刑事违法性之基础上，必须承认和接受实质的刑事违法性这一逻辑层面。一种具体的行为必须具有形式的刑事违法性才能被纳入刑事司法程序，而一种具有形式的刑事违法性的行为，如果经由司法程序而被合法地判断为不具有实质的刑事违法性，就应当终止刑事司法程序而被认定为不具有刑事违法性。可见，刑事违法性是形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的统一，或者说包含形式的与实质的两个侧面。先就这两者与刑事违法性之间的关系而言，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性是刑事违法性这一概念不可分割的两个方面，因此，这两者之间虽然存在相对的意义，但在刑事违法性判断的整个过程中，这两者并不具有意义，而只是这一完整判断过程的两个不同步骤或阶段。再就这两者本身之间的关系而言，它们不是平行并列的两个概念，不能把它们进行平面化、对立化、非逻辑化的理解，而是应当将它们放入前述逻辑框架之中去建立它们的逻辑关系。

 先谈形式的刑事违法性，实质的刑事违法性留待往后讨论。如前所述，刑法的形式性依存于语言文字的表述。“法律语言是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言，是在法制发展过程中，按法律活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体，具有很强的功用性特点，如社会价值、逻辑性、技术性，也具有很强的语言性特点。”[4]刑是借助于语言文字的一般特征与法律语言的特有属性来实现其形式化的。尤其是近现代的刑法奉罪刑法定主义为圭臬，坚持法律的明确性准则，对刑事立法与司法提出了很高的要求，刑法的形式化更是达到了前资本主义时代所没有的封闭性境界，亦即法外无罪、法外无刑的境界。这种形式性，其本质是刑事司法权的边界与界限，它犹如一道高大的隔离墙，将罪与非罪无情地界分成两个世界。刑事司法权只能在隔离墙之间行走，而不可越雷池半步，只有这样才能使外面的无罪世界实现针对刑事司法权而言的安全性。同时，这种形式性也为刑事司法权提供了相当大的自由裁量余地，在这种广阔的法律空间里实现法律的灵活性和便宜性。因此，灵活与例外是两码事，灵活是原则界限范围之内的行为，例外则是对原则界限的突破。刑法的原则是必须坚持的，刑法允许灵活而不允许例外。所谓有原则必有例外的观念是错误和有害的。

形式的刑事违法性概念对于人们的观念所提出的要求，是刑事司法者（包括刑事警察、检察官、法官）必须基于法律的标准，具体说即是刑法的标准，而不是别的什么标准，来决定自己的职业直觉和判断一个行为是否应被纳入刑事司法程序。由于在以往，形式的刑事违法性概念被淹没在社会危害性的概念之中，我国的广大刑事司法者的职业直觉不是来源于法律的标准或者说法律的信念，而是主要来源于道德的标准或者的标准。所谓社会危害性，只不过是一种表面的说法，而作为其内容的真正的标准要么是道德的，要么是的，而唯独不是法律的，否则就不会把刑事违法性当作外在于、后在于社会危害性的概念来理解和把握。比如有这样一个案件：来自北方农村、在某大城市打工的某青年农民甲某，因要与老家女青年乙某订婚而返乡。随后，双方如约法律的。那么，法律的标准又如何呢？

 三、关于实质的刑事违法性

 实质的刑事违法性关乎一个基本的理论问题和观念问题，即法律与道德、法律与的关系。道德、、法律是各不相同的社会现象。道德是在社会生活中人们经过复杂的、长期的互动，自发形成的行为规范，以及人们对这些行为规范的情感认同。道德对于社会秩序的形成是起基础性作用的，是自下而上地促成社会秩序的。不过，道德在任何时候都是保守的，甚至是滞后的，因为它是以芸芸众生为主形成的。则不同，它意味着社会结构中不可或缺的权力体系的运作，这种权力的存在固然也是自发的，但由于在谁掌握权力以及如何保有权力等问题上，较之道德明显地突现了人的理性自觉与主观能动，因此它对于社会秩序的形成是自上而下发生作用的，这种作用不是基础性的，但却是不可或缺的；而且，对于道德的保守性、滞后性常常是一种克服力量。由其特征所决定，道德对于个人的作用，常常表现为多数人的；而对于个人的作用，常常表现为少数人的。要既防止多数人的又防止少数人的，只能靠法律。因为，较之道德和，法律更能反映人的理性，更能反映对情感的理性控制。那么，法律是什么呢？笔者认为，法律具有两个要素，一是形式要素，二是内容要素。就形式要素而言，法律有两个特点：一是可以被以理性的语言加以明确表述，二是法律事实具有可诉性，换言之，法律的根本象征是在道德与面前保持和中立的法官。就内容要素而言，法律是道德与的“婚生子”。这里的道德，是指底线道德；这里的，是指公共权力；这里的“婚生子”，是指正当结合的产物。那么，底线道德与公共权力怎样才能正当结合呢？只能是坚持以道德为基准，以为补充。一方面，法律必须适应道德、反映道德，带有特定社会的底线道德的基因；另一方面，法律必须经由公共权力而制定而运行，必须接纳的补充意义上的能动性。在社会转型期，的补充作用更明显地表现为司法精英推动法律改革，只要这种司法权的能动性与对道德的引导性不超出社会心理和道德情感的承受力，就可以对社会转型发挥积极效能。经由以上，我们是否可以看到：法律基于道德和，带有两者的基因，但又是于两者的；法律裁决不同于单纯的道德判断或单纯的选择，而是兼而有之，而“兼而有之”的有，却为单纯的道德判断或单纯的选择所无。[5]

 法律对道德和的继承与超越，这种实质性的内容，结晶为形式并靠形式来保障。但是，由于这种形式是相当主观的，它是占全民人口极少数的立法者写出来的，而这种形式所承载的内容却是相当客观的，因为社会道德或社会的要求是由全民中的大多数人决定的。因此，不具有形式的刑事违法性的行为，即便其实质危害再大，为了维治，都只能看作是实行法治的不可避免的代价，而将之放过去；相反，具有形式的刑事违法性的行为，如果不具有实质的刑事违法性，就不应当由其当事人来承担刑事责任。笔者认为，必须以此为基点来理解实质的刑事违法性。举行婚礼，但按照传统习俗，重婚约、婚礼而不重登记，故而在尚未履行登记手续时即举行结婚仪式。婚礼已毕，将入洞房，“新娘”突然反悔，拒绝同居，“新郎”则以为“生米煮成了熟饭”，即采取强力与对方发生了性关系。事后，“新娘”跑遍公检法机关告状，无人对此“感兴趣”，最终通过当地妇联做工作才得以按罪立了案。为什么当地公检法机关对此不“感兴趣”？原因主要在于，司法者认为，按照传统道德，这种行为算不上什么，正如电视台记者就此案到当地采访时所见，“新郎”、“新娘”各自村中的村民，尤其是中老年妇女，义愤填膺地大骂女方缺德，而对男方寄予无限的同情。显然，这种行为至少是具有形式的刑事违法性的。至于是否具有实质的刑事违法性，则是需要进一步判断的问题。就实质的刑事违法性判断而言，确有疑难或者说争议，但这不是不立案的理由。一种行为只要是具有形式的刑事违法性，只要不是明显不具有实质的刑事违法性，司法机关就应当立案。这种行为不同于刑法中的正当行为，后者连形式的刑事违法性也没有，自然谈不上立案。我们的司法者太习惯于以超法律形式的道德标准或道德信念来作为职业直觉的动因了，同样也太习惯于以超法律形式的标准或信念来作为职业直觉的动因了。比如下述现象：在某种敏感期，一些地方的或部门对那些极可能“闹事”的农民，以及那些已经去“闹事”的农民，甚或还有市民，采取软禁的办法，以维持“社会稳定 ”，当然也有采取比软禁更不客气的办法的。这种非法剥夺人身自由的行为，从形式上讲即已明显触犯刑法关于非法拘禁罪的规定，但几乎没人怀疑这种行为的非法性，更谈不上追究其刑事责任。司法者的职业直觉，在此不是基于道德信念，而是基于思维。问题是，无论道德的还是的标准，都是超形式的，也就是都是破坏

 大陆法系刑法理论上关于犯罪的实质违法性论（非形式违法性论），一直存在着规范违反说和法益侵害说之争。规范违反说将犯罪的本质视为对社会基本的伦理规范的违反。法益侵害说则将犯罪本质视为对生活利益的侵害或者危险，在法益侵害说视野中，生活利益应当是具体的、与个人有紧密关联的利益。应当看到，法益侵害说的提出，彰显了19世纪的个人主义、自由主义的价值观念，在其初始意义上具有限制规范违反说之犯罪圈划定范围的功能，因此法益概念实质上是以个人主义、自由主义为思想基础的；应当说，它对于促进刑法的现代化、远离刑法道德主义（伦理刑法）具有积极的历史意义，而滑入刑法道德主义深渊的危险恰恰是规范违反说挥之不去的阴霾。但是，由于法益之判断标准是相当模糊的，法益的范围、边界是不清楚的，而且伴随社会生活的复杂化、多样化，伴随个人生活利益的逐步群体化（群集性的个人生活利益，如环境权）、精神化（规范性的、道德性的个人生活利益）、主观化（超规范性的、亦即愿望性的或审美性的个人生活利益），法益概念反而在社会发展中明显偏离其初衷，反而导致犯罪圈的逐步扩张，甚至使刑事调控范围大大超过规范违反说的主张范围。因为道德规范决不是凭空产生的，道德标准客观性、普遍性的一个重要来源就是社会共同生活利益，从而也就是具有不完全相同的利益诉求的社会成员之间的相同利益诉求。违反底线伦理，当然也就是侵犯每个社会成员共通的个人生活利益。但是规范违反说对犯罪圈的划定，止步于社会共同生活利益，而精神化、主观化的法益侵害说则很可能使犯罪圈超越这一界限。所以，离开规范违反说去主张法益侵害说，显然是不行的，事实上法益侵害说正因如此才在20世纪充当过不正义刑法实践的理论盾牌。结合前面的讨论来似乎可以断言，规范违反说主要是看到了法律中的道德基因和道德来源，而忽略了其基因和来源；而法益侵害说正好相反，主要是看到了法律中的基因和来源，而忽略了其道德基因和道德来源。

 规范违反说和法益侵害说如果非要站在同一平面上进行争论，这种争论就将是难以化解的。实际上，两者客观上所揭示的恰恰是不同层面的现象。从无限广阔的社会生活来说，犯罪的本质在于规范违反性。所谓规范违反性，是指犯罪行为因行为者违反作为社会伦理底线的道德义务而成为犯罪。规范违反说揭示了人类社会中犯罪现象的一般本质，因此从刑法哲学的意义上说，规范违反说比法益侵害说深刻得多。只是到了自由主义的近现代，人的理性空前觉醒，社会也变得空前宽容，对自由的普遍尊重和共同追求，要求进一步限制犯罪的成立范围。近现代的犯罪仍然具有犯罪的一般本质，即规范违反性，但在此前提下，为了限制犯罪的成立范围，通过“法益侵害说”来要求成立犯罪的必须是侵害法益的行为。法益侵害说要具有限制犯罪成立的功能，就要求法益概念必须限定于可以被权利化的个人的以及超个人的生活利益，而排除不可以被权利化的精神的、主观的个人以及超个人的生活利益。将“规范”统一到“利益”的名下，是不符合社会文化之内在规律的。只有将规范排除在利益之外，才能使法益概念具有明辨事理的功能。

 在这一语境下，其一，侵害法益而构成犯罪的行为，必是首先违反规范的行为，只侵害法益而不违反规范就不具有刑事可罚性。非犯罪化的一个原因是随着理性精神和宽容精神的普适化，社会的道德底线被向下拉了，同样的行为原来触及社会道德底线而被公认为犯罪，现在则触及不到社会道德底线了，因而排除了犯罪性。这样的行为虽然侵害法益但不违反规范，故不再是犯罪。其二，仅违反规范而不侵害法益的行为不再是犯罪。由于现当代社会的理性化和宽容化，仅违反规范而不侵害法益，就不再被赋予刑事可罚性。其三，既不再违反规范也不侵害法益的行为更不是犯罪。比如，成年人私下里自愿进行的性行为，如同性恋。因此，以权利为法益概念之内容的法益侵害性，成了当代犯罪的特殊本质。就是说，现当代社会的犯罪首先具有违反规范这一犯罪的一般本质，其次才具有侵害法益这一带有现当代特征的特殊本质。来自于大陆法系的关于犯罪的实质违法性论的规范违反说与法益侵害说之争，当事的双方可能都没有意识到上述问题，从而在相当长时间里陷入了不可调和的对立之中。其实，两者是可以达成共识的。我们的观点有助于双方达成这种共识。这样，我们就可能建立关于现当代犯罪之违法性实质的规范违反性和法益侵害性的双层结构。

法学论文模板 篇八

论文关键词：基层  建立 审判长 联席会 问题探讨 

论文摘要：在法官逐渐走向职业化的进程中，基层面临着与上三级不同的困难，特别是近年来，基层案件受案数不断上升，新型疑难案件不断增多，改革过程中出现的利益格局调整，使大量的矛盾和纠纷需要用法律手段进行解决，并且基层的法官素质现状和后备力量的匮乏，使审判管理面临着许多新问题。在现有条件下如何适应新形势下的审判工作，审判资源的科学配置与合理使用至关重要。笔者在此，结合我院实施的审判长联席会这一改革措施所遇到的问题和取得效果，发表一些浅见，做以下探讨。 

一、基层现有审判组织形式状况

根据《组织法》和《最高关于合议庭工作的若干规定》，以及审判长选任制的全面展开，基层普通程序审理的案件，大多通过合议庭审理后径行判决，实现了审与判的一致，领导签批的行政化色彩逐渐减少，但部分疑难或合议庭成员存有重大分歧的案件仍需要通过主管院长提请，由审判委员会讨论决定。审判委员会是基层的最高审判组织，实行集中制原则，审委会讨论后形成的决议合议庭必须执行，但在审判实践中仍存在一些不足和亟待完善的地方。

（一）审判管理条块分割。在基层大多是根据审判业务的不同，实行审判业务主管院长负责制。如一名主管院长负责管理一个以上几个不等的审判庭，在审判业务上实行主管院长抓庭长、审判长层层把关，各自负责，这种管理模式的优点是责权一致，权限集中，纵向管理，直接有力。缺点是在横向上与其他主管业务部门联系甚少，甚至“老死不相往来，”造成了审判员多年从事一项审判业务。审判员除工作变动，庭长除交流轮岗外，才能从事其他新的审判工作，工作变动后的法官在新的审判岗位需要将近几年的新法规重新学起。近年来，全国统一司法考试中，有的参加考试的法官全军覆灭，或通过者凤毛麟角，除这些法官工作量大或学习准备不充分外，工作中审判业务单一，平时对法律知识积累少也是重要原因，这种条块分割机制缩小了法官的法律视野，有些法官在同一岗位工作多年后，没有压力，成为了一名经验型法官，缺少环境的支持和外来的压力，很难成长为一名知识型，复合型的法官，更难以谈及走向职业化。

（二）疑难复杂案件使法官压力过大。普通程序的案件由合议庭进行审理，《最高关于合议庭工作的若干规定》中对合议庭组成人员的人数没有作出明确规定，但在实践中，基层合议庭大多由三名法官或一名法官与两名陪审员组成，如果再增加合议庭人员，按照基层现有人员编制也不现实。对于一些新型疑难、法律关系复杂、证据较多、事实难已查清的案件，在庭审后，按照《最高关于合议庭工作的若干规定》中第九条的规定，合议庭评议案件应当在庭审结束后五个工作日内进行，执行这一规定，五日内查清法律、明晰事实，难度不能说不大。对于此类案件的审理，法官们却常常感慨法官越来越难当，特别是现有司法理念的冲突，如客观事实与法律事实差距的认同，当事人诉讼能力强弱差距的存在，当事人举证中行为责任与结果责任方面的审核与认定的技能，同时基层一名审判员又不能在一定时期仅办一件或几件案件的实际情形，实现“公正与效率”这一主题，使法官难以承受压力之重。

（三）审委会管理现状存在弊端。我院审委会前年议案97件，去年议案116件，今年截止目前议案132件，呈逐年上升趋势。其中刑事案件议案上升幅度不大，以民商事案件上升的数量较快，审委会工作量日趋加大，而审委会委员又多为，审委会召开时间由过去每两周一次改变为每周一次，因审判需要可每周召开两次。形成上述现象的原因，笔者认为首先疑难复杂、新型案件增多，确实需由审委会讨论决议是产生这一现象重要原因；其次，现有审判组织管理办法中尚无审委会议案准入制度，有些制定的审委会规则中将讨论案件的范围过于原则化，或权限上收的倾向。次之是主管院长与庭长把关不严，只听汇报不阅卷宗或不参加庭审，只是签批，使一些不认真钻研法律、畏难情绪严重的审判员将案件进入了审委会议案环节。另外一个重要原因是《错案追究制》的制定与落实。《审判人员违法审判责任追究办法（试行）》的执行，以及现有执法环境中案件受到行政干预，社会等压力使部分法官信心不足，稍有困难，便将案件推向审委会，采取了“孩子哭了就找娘”这种逃避责任的办法，有的甚至将人情案、关系案也通过审委会来减少阻力，降低风险。上述现象的产生，使审委会议案的质量、效率大打折扣，同时也浪费了审判资源。

二、建立审判长联席会的必要性

顾名思义，审判长联席会是在那些各自本职工作中已被选任的审判长中选择那些工作作风扎实、业务精通、能模范遵守审判纪律、且具有培养前途的法官，由他们组成一个法律知识互补，审判技能互相提高，审判经验相互总结和交流的群体，由他们来打破条块分割，审判业务单一格局，由他们提出的合理化建议和具有参考帮助的意见来减轻合议庭的压力，使一些无需进入审委会议案环节的案件直接由合议庭进行裁判，使审委会议案质量和效率有所提高。

（一）有利于法官审判技能的全面提高

建立审判长联席会使审判长们在审判实践中得到真正的锻炼，在实际操作中，案件的准备阶段或参加庭审（旁听）中，对实际工作中遇到的实际问题能够主动思考，主动钻研，对法律的理解和适用，对事实的认定，形成各自意见在联席会上发表，给这些爱学习善钻研的法官们表现机会的同时，也提高了他们综合素质，这些法官没有审委会委员过多的行政事务，在他们成长时期给他们提供学习机会，让他们集中精力献身于法律事业。他们的学习和钻研同时会影响和带动一些年轻的法官，使学习氛围更加浓厚。这种打破论资排辈的遴选机制，会使参加联席会的法官增强使命感和责任感，更加努力工作。使未参加联席会的法官树立竞争意识，通过个人努力缩小差距，弥补不足，形成赶、超的良好形势。同时，通过审判长联席会上法官们的不同表现会发现优秀人才，有利于培养优秀的审判干部，并让他们脱颖而出。

（二）有利于提高合议庭评议案件的质量

对新型、疑难、复杂的案件，合议庭需要审判长联席会提供指导和帮助时，将那些公开审理的案件在庭审前后，自行选择时间向审判长联席会负责人联系，由审判长联席会负责人进行召集，对于不公开审理的案件，涉及隐私和商业秘密的案件只对存有争议或难以认定的问题进行专题讨论。由于审判长联席会法官的参加，使案件的审理不但置于对社会的公开，同时又置于内部的公开，有利于公开促进公正。同时，在评议案件时，采取了集体智慧，不同法官提供的不同法律观点，使信息共享，有利于合议庭最后形成科学、正确的合议意见。如我院审理的一件刑事附带民事案件，由于案情事实难以认定，法律责任难以区分，合议庭评议时出现了三种意见，在进入审委会议案前，审判长联席会的法官们不同的法律见解和法律适用的依据，以及证据认定的观点，使合议庭成员分别对各自的意见进行重新审视，最后评议后形成一致意见，案件未进入审委会评议便得已审结。这种制度的实行使有的难度较大的案件在集思广益情况下降低了难度、减少了压力，更有利办案效率的提高。

（三）有利于提高审委会议案质量

现有的审委会制度带有很强的行政式指令和论资排辈的倾向，而审委会委员的科学遴选制度尚未建立，特别是涉及法官级别的评定，使审委会委员行政化色彩更浓。如党组成员、庭长才能有资格被任命为审委会委员，这种人员组成结构，导致了有的审委会委员在审委会召开时才详细的阅读审理报告，了解案情，有的审委会委员身兼数职，投入审委会精力十分有限，因此议案发表观点时缺少依据和说服力，议案质量自然难以提高。为了使现有的审委会委员能够尽早进入角色，在了解案情形成自己认识、判断后，听取合议庭意见的形成至关重要，而审判长联席会中持否定和支持的意见，大多有明确的依据和观点，会使审委会委员在议案时提高效率，并重新在这些观点中进行科学筛选和迅速梳理，使审委会不走过场，案件质量自然就会提高。同时，审判长联席会中法官们不同的法律观点自然会开阔审委会委员的思维空间，更新司法理念，本身也是互相学习的过程，同时针对不正确的观点要及时提出纠正，促进执法的统一。由于审判长联席会的作用，必然会减轻审委会压力，使审委会能够集中研究审判规律、总结审判经验、审判改革等涉及全局性的重大问题，能进一步促进审委会作用的全面发挥。

三、建立审判长联席会应正确处理好四个关系

审判长联席会这一新生事物，其存在有其合理性和必然性，但如何用发展的观点去正确认识它，用改革的胸怀对待它，必须统一认识，其正确与否，科学与否，都要通过实践进行检验，用效果去衡量，符合审判规律的要进一步完善，违背现实的要及时修正。因此，在没有法律定位的阶段，如何进一步发展，进一步完善管理，加强科学有效监督显得至关重要。笔者认为在现阶段要正确处理以下四个关系。

（一）要正确处理好审判长联席会与干部管理的关系

审判长联席会应是动态的管理，其选拔机制坚决杜绝领导指定行政任命式的办法，应将全面考察其审判业绩、职业操守等作为重点，做好推荐和组织考察，入口要精而严，要严格执行法律规定的回避制度，由主抓队伍建设的院长担任审判长联席会的召集人，对每名参加联席会的法官表现做好认真记录和考察，使联席会始终纳入法官管理之中，考察好参加联席会每名法官的现实表现，对没有作用或作用不大的法官及时调整，打破论资排辈的机制，让法律理论功底深厚，素质好的法官及时加入。同时会同政工和纪检部门做好年终考核，建立审判长联席会会议记录，使审判长联席会成为培养专家型、复合型审判干部的人才库。

（二）要正确处理好审判长联席会与审委会的关系。

审委会是最高的审判组织，因此，对审委会委员参加审判长联席会的人数要加以限制，其参加人数不宜超过五分之一，不能将审判长联席会搞成审委会准备会，厚此薄彼，削弱审委会的最后决定和把关作用。

（三）要正确处理好审判长联席会与合议庭的关系。

合议庭是的审判组织，是法官审判工作的重要保证。合议庭与审判长联席会的关系是咨询与被咨询的关系，审判长联席会对案件仅有建议权，合议庭的性应保持在有全面介绍案情和不全面介绍案情的权利，有选择审判长联席会和不选择审判长联席会提供帮助的权利，审判长联席会在合议庭评议前后都无权知道合议庭意见是否形成，或形成意见过程，审判长联席会的意见既可一种意见，也可多种意见，其目的仅是为合议庭最后评议时提供参考，对合议庭的性不能有任何影响。随着法官助理制度的实施，无论是审判长、法官助理、书记员按何种比例组合，审判长联席会与合议庭的关系，都将是相互的关系，审判长联席会中的法官与合议庭中的法官都有可能存在帮助与被帮助的关系，同时也能促进同志间的团结，形成集体合力。

（四）正确处理好审判长联席会与审判纪律的关系

审判长联席会的法官要严格执行最高制定的《审判纪律处分办法（试行）》，如有不能保守审判秘密等违反纪律的行为，要依据规定严格执行。对案情特殊的，要针对某一争议问题采取分组讨论，形成意见后供合议庭评议时参考，以避免违反审判纪律等问题的发生。同时要建立长联席会的自律机制，加大监督力度，与个人奖惩、干部选拔任用挂钩，真正将法官职业道德、职务行为规范溶化于自身，成为自觉的意识和行为。

本页网址:

https://www.fwan.cn/mianfeilunwen/faxuelunwen/128172.html