【法学论文】导语，你眼前所欣赏的这篇文章共有37469文字，由金丽小经心修正，发布于@范万文网(fwan.cn)！古代华夏族多建都于黄河南北，以其在四方之中,因称之为中华,是汉族最初兴起的地方,后各朝疆土渐广,凡所统辖,皆称中华，亦称中国。中华，指的是我国全境，该词不仅是地理层面的，更深一层的价值在文化沉积方面。对民法草案的几点意见_法律论文十篇感谢大家一起阅读，希望对你有帮助！
对民法草案的几点意见_法律论文 第一篇
这次提交人大常委会审议的民法草案，是一个比较好的草案，内容比较全面、成熟， 是一个很有基础的草案。但要达到最后通过的程度，还有很多工作要做。总的来看，仍 有很多地方不够完善，还需要做大的修改。
体系结构还值得推敲
这个草案好像是民事通行法律的汇编，有些是新写的，有些是原有的单行民事法律的 汇编。逻辑性不够，结构也不够科学合理。比如说第一编规定的民事权利，最后一篇所 写的法律适用的章节，与草案整个体系不一样，草案没有债……
一些重要问题尚需研究
有一些非常重要的问题草案还没有解决，还需要进一步研究。举几个例子，比如说国 家财产所有权。拥有巨大的国家财产，这是中国的特色，是决定中国国家性质 的一个很重要的因素。到底谁代表国家行使权利?我个人想，国家所有权是全民所有权 ，不言而喻，应该是行使国家所有权的代表，它是所有权的代表人。因为 代表全体的是，只是在人大通过的法律授权的范围内行使国家财 产所有权利。意思就是说，重大国家财产的处分，应该通过人大审议。
在我国有些地方，存在把国有财产违法转让的行为，这给国家造成了一定的损失。最 根本的原因，还是国家财产所有权行使得不好，造成了财产的浪费、流失或者是被侵占 。这里就有诸多问题需研究，如国有财产转让的程序是什么?应如何监督?所有的财 产和地方所有的财产应如何划分?这些问题的解答，应在以后民法典的完善中体现。
再比如集体财产所有权问题。应该明确什么叫集体所有权。其中所指的集体是谁?谁是 成员?现在看来，城市集体经济组织找不到主体，农村的集体常常是村委会成了集体财 产所有权、集体土地所有权的行使者，农民成员的权利很少。我们应该廓清的是，集体 财产所有权是集体成员的集体所有权，而不是村委会的所有权，不是乡镇的所有权 ，也不是集体经济组织负责人的所有权，必须是集体经济组织成员或村民小组成员的集 体所有权，这样才有利于保护真正的所有人，否则的话，很可能集体的所有财产就变成 了村委会主任所有的财产，变成了集体经济组织的董事长所有的财产，这对农民是不公 平的，甚至是对农民权利变相的剥夺。
还有国家有权征用集体和单位财产的补偿问题，因公共利益的征用和商业用途的征用 应该有所不同。我们对农民所有土地的征用，特别是商用的，我们补偿得不够，实际上 开发商把一部分钱赚走了。很多这样比较重大的问题，应该弄得比较清楚。
知识产权应补充写入民法典
目前的民法草案中，没有知识产权的内容，很重要的一个理由，我们有了专利法、商 标法、著作权法这样一些知识产权的保，是不是一定要写入民法典中?有人不大赞 成。但是我认为，在21世纪，是知识经济的世纪，我们中国最缺的就是有自己的核心技 术，我们要有自己的核心技术，才能立于世界民族之林，有了核心技术的发展，我们才 能得到最大的发展，才能提高国家的核心竞争能力，才可能使国家强大起来。中国作为 制造国，不是粗加工的制造国，也不是利用别人的技术赚取廉价加工费的制造国，应该 是高质量的制造国。所以民法典应该包括知识产权编。这样，就可以进一步加强知识产 权、知识形态财产、无形财产的保护。我特别强调，要加强对创新、自由的保障。如果 我们有了创新自由的法律环境，会创造更多的新发明、新技术。针对中国的情况，为了 推动中国的技术创新，把这样一些条款加进去，不仅可保护无形财产，而且要保护创新 精神。
现行单行法应该修改
原有的单行法收进了民法草案里面，觉得应该与时俱进修改补充。时代发展了，情况 也变化了，有一些条文需要加进去。比如说合同法，现在出现了几种比较重要的新类型 合同，比如说旅游合同等等，应当加进合同法中，这样对现实生活的健康规范有好处。 还有一些东西，如无因管理和不当得利的条款，也未写进民法典中，也可以补进去。另 外，债权的一般规定，也应该加进去，加在合同法的前面，跟整个的体例相一致起来。
我们应在充分发扬的基础上，把民法典审议修改好。应该把这个草案公诸于世， 让所有的人都来参与讨论，参与修改。因为民法牵涉到所有的人和所有的企业，要在全 国讨论，听取意见。另外是组织三部分专家：法工委的专家、高等法律院校的专家、还 有执法机关和司法机关的专家。根据常委会的意见研究修改，然后在全国人大常委会法 工委统一组织下修改好民法草案。一年不够就两年，两年不够就三年。民法典的审议通 过，将对中国法律体系的完备，对中国经济的繁荣和社会进步，以及的幸福，都有 很大的作用。
本文是王家福在九届全国人大常委会第31次会议分组审议民法草案时的发言选登 colspan="2" align='right' class="Article_tdbgall">
民法典之理想与现实的世纪博弈_法律论文 第二篇
报道
新年的第三天，中国政法大学前校长、民法学家江平教授在位于世界公园附近的 家中接受了记者的专访。
这位在年末前三天(12月28日)刚刚度过了自己72岁生日的老教授显得有些疲惫。作为 民法起草小组的专家成员之一，从民法草案提交全国人大常委会审议以来的一段时间， 他几乎是不停歇地应付着各种纷至沓来的会议、讲座，还有各家媒体的采访。
“我理解你们的心情，大家对民法草案的关心是正常的，因为我们这个社会需要一部 民法
民法典磨剑五十年
“民法典的问题并不是去年才一下子冒出来的!”作为中国民法典立法的一个见证人， 江平教授谈起历史时是感触颇多的。
1952年底，也就是去年民法草案提交审议的整整50年前，国家就大力开始了民事立法 工作。1954年开始组织制定民法典，并草拟了民法典的初稿；1962年又制定了二稿。但 由于众所周知的历史原因，民法典起草工作一直是时断时续的。十一届三中全会以后， 民法典起草工作再次全面展开，1979年、1982年先后完成了第三、四稿。
“(上个世纪)80年代初制定民法典和我们今天所面临的任务是不同的。”江平告诉记 者，由于当时经济体制改革刚刚起步，整个社会发展方向还不是十分明确，许多经济、 生活制度都没有定型，很难拿出一部成熟、完整的民法典。所以，当时的委员长彭真同 志提出，“改批发为零售”，先搞单行法。在这个思路下，二十年来，我们先后搞了《 民法通则》等等在内的一系列民事单行法，基本建立起了一个相对完备的民事法律体系 。
到了20世纪末，我们国家经济改革的目标、模式已经基本确定，社会生活也比较稳定 ，建立健全法制的内在要求，以及同国际化接轨的客观需要使得民法典的起草 工作又再次提上议事日程。九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告提出了“ 加快物权法起草和民法典编纂工作”的要求。
20xx年10月，在已有民事法律及物权法草案基础上，人工委形成了民法草案。12 月23日，该草案提交了全国人大常委会第31次会议进行审议。
江平说，据他个人估计民法典最后需要三五年时间，最快也得两三年。也就是大 约在20xx年左右。
法律是一种平衡的产物
江平告诉记者，在民法典的制定问题上，一直就存在着三种有争议的模式：彻底按照 大陆法系观念，编撰一个系统的民法典；把大陆法系与英美法系相结合，制定一个比较 松散的、各个组成部分可以相对的民法典；制定单行民事法律就足够了，不需要一 个统一的民法典。
20xx年1月，全国人工委召开专家座谈会，着重研究民法典的主要内容，并邀请六 位专家(社科院研究员梁慧星、大学教授王利明、社科院教授郑成思、中国政法大 学教授巫昌桢、原最高副院长唐德华、原最高审判委员会委员费宗ｙī@①)分 别起草民法典的各编内容。4月初，专家建议稿的工作基本完成。起草专家建议稿的同 时，法工委民法室着手民法典的编纂工作，起草民法的室内稿，整理了法律以及行政法 规有关民事的规定，收集了国外有关民法典的规定，包括最近有关国家修改民法典的资 料。4月底，形成法工委民法室的室内稿。5月至8月，法工委民法室以室内稿为基础， 对照专家建议稿，反复研究，到8月份形成了《中华共和国民法(汇报稿)》。整个 草案大约2000多条。
“应该说民法典起草工作一开始基本上是按照第一种模式进行的，也就是完全的系统 编撰。”江平说，这种起草方式，碰到的争议就很多，毕竟专家的意见是不统一的。比 如知识产权要不要纳入民法典，争论就很大。像郑成思教授负责牵头起草知识产权编， 但他本人一开始也是反对的。还有侵权的定义，是侵权之债，还是侵权行为，或者侵权 责任，争议也很大。
“可能就是这样一些原因吧，有些领导同志觉得这一段的讨论，过分追求了法律体系 里面的完整，会影响民法典的。”江平告诉记者，也许是为了减少争议，最终提交 审议的民法草案多少是有点出乎大家的预料。
20xx年10月，在已有民事法律及物权法草案基础上，人工委形成了民法草案。12 月23日，该草案提交到全国人大常委会第31次会议进行审议。这个民法草案共分九编， 第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编 收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用法。草案 条文每编计算，累计1209条。合同法、婚姻法、收养法、继承法采用了现有法律的 规定，条文暂未做改动。其他五编的规定则是在现有法律基础上重新起草的。
可是这个草案江平也是提交审议以后才刚刚收到的，以前也没见过，江平解释说：“ 这其实主要是采取了第二种立法模式，即汇编。这种方式，不求体系上的绝对完整，不 过分追求理论上的统一，主要求一个适用的方便，这是有它的意义的。”江平觉得目前 中国立法要真正做到理论高度成熟，体系完整，逻辑严密，恐怕还不是特别可能，“毕 竟我们还要考虑一个中国的现实。不能因为过多的学术争论而影响了法律的，这点 我倒是同意的。”
“当然，现在这种方案也并不就是最终的，今后还会不断讨论，肯定还要发生变化。 不过，既然民法草案已经提交审议了，第三种模式也就不会再成为争议了。要不要搞民 法典应该说不会再成为一个问题，主要就是搞一个什么样的民法典的问题。”江平告诉 记者。
到目前为止，民法草案没有向社会公开。江平认为：“现在这个草案还不是很成熟， 还需要进一步修订，不公开是有道理的，可以避免一些不必要的混乱。但将来审议到一 定阶段，应该会在适当时机向全社会公布并征求意见，毕竟民法的制定与大家的生活密 切相关，需要有一个全社会参与的过程。”
江平告诉记者，民法草案由于采用汇编的模式，所以，通过的方式应该也是分编审议 ，“成熟一个一个”。原来已经通过的四个法律不存在再审议的问题，剩下的，《 物权法》应该是最先出来的。
不是民法的而是的突破
现在有人认为这次提交审议的民法草案是一部“公民权利宣言书”。江平认为，这种 说法其实是不准确的。“过去我们通过《民法通则》，西方学者把它称作‘一部民事权 利宣言书’，其实就是指它有一个最大的不足：过于原则，在具体的规范方面不够细化 ，缺乏一些对权利保护的有力措施。”而现在，制定民法典就是要在我们近20年的民事 立法经验上做出总结，对原来空白的加以补充，对不完善的加以充实，对不适合的加以 修改，让民法真正保障人们社会生活、经济生活中的权利和自由。“它怎么能还是一个 宣言书呢?”
“应该说，在立法思路上，现在的民法草案同1986年制定的《民法通则》以及以后的 一系列民事单行法律，都是一脉相承的，目的很明确，就是要保护权利。”江平认为， 现在很多人对民法典寄予厚望，这可以理解，但过分夸大民法典的意义就不切实际了。
这次我们的民法草案之所以广受关注，很大程度上在于一些观念的明确，如“保护私 人财产”等等。但其实这些观念并不是这次民法草案独创，它们本身就是民法的基本理 念，而且一直也在民法实践中存在，只不过我们今天的生活走到现在，需要把它们 明确提出，而且要更加重点落实而已。这不是民法本身的突破，而是社会观念的进步， 是的突破。
理性看待民法典
现在民法典草案的写法是不是就很充分保护了权利呢?江平觉得还是存在一定问题的。 比如“公民财产的征收”，到底怎么征收?“社会公共利益需要”的具体含义是什么?怎 么补偿?谁有权决定?程序怎么进行?在这些问题上，现在的民法草案显然还是不够具体 。
“我们过去存在的问题，不够具体、不够明确、不注意程序，现在看来，民法草案里 还是没有彻底解决。”江平告诉记者：“在日常生活中，公权力和私权利的冲突会经常 发生，比如城市居民的拆迁，农民土地的征收等等，这都需要通过法律来调节、保护。 所以人们都期望通过民法的，对公民的私利更多加以保护，这就要求法律的制 定要更加规范，更加具体、明确。”
不过，“不要寄希望于一部民法典把所有的权利保护都涵盖，毕竟还有其他法律也同 样在保护权利。”过多把希望寄托一个法律，有时未必能取得良好的效果。江平以前也 参加过很多法律的起草，比如公司法，当时一个很重要的目的就是希望通过公司法 为国有企业改革提供帮助，但现在回头来看实际效果，已经是有目共睹的了。
所以，民法典对整个社会经济、生活的作用不能估计过高。“民法可以推动生活，从 这个意义上来说，它的影响是巨大的，它是可以有所作为。”但是，整个社会的演进毕 竟是一个循序渐进的过程，期望一个法律的会对整个经济、生活产生翻天覆地的变 化，这实际上是对法律的迷信。
字库未存字注释：
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制订一部开放型的民法典_法律论文 第三篇
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?
200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；----法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：
一
主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。
如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。
企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!
非法人团体在民事----法中已经被承认了的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?----法中的 有请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的请求权是不是就是 的民事权利?----法承认其主体资格和权利，而实体法却又不承认其主体资格 和的民事权利，岂不荒谬!
合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!
民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!
100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。
二
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!
从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。
民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中规定，而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定，为什么上述这些身份权 就连一般规定也没有呢?
民法典起草的一个原则就是民商合一，但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的 规定，有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利，就没有的商事权利，商事权 利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认，民事权利不能涵盖全部商事权利。既然 是民商合一，就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商 法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权，它既不属于物权，也不属于债权， 更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定，民法典中不必再作规定 ，这可以是一个理由；股份不是一种原权，它是股东以物权、知识产权，甚至一定意义 上的债权作为出资后形成的权利，是一种派生的权利，这可以是另一个理由，但它仍不 失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对 其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我之 所以要提这些，并不是非要在民法典中都加以规定，而是要着重说明，民法典中规定民 事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的，要给民事权利以空间，要留有余地。现实生活 的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 &
论我国民法的发展历程_法律论文 第四篇
我国的民法是在中国党领导下逐步发展和完善起来的。新中国成立后最先颁布了土地改革法和婚姻法；在国民经济恢复期和改造时期都有相应的民事立法；改革开放后，我国民事立法有了很大发展，使民事立法系统化了。新的民法典正在加紧起草过程中。
【摘 要 题】立法研究
【关 键 词】民法/建构/发展/完善
新中国成立以后，我国民事立法在废除了法律的基础上，根据我国革命和建设在不同时期的情况，经历了一个不断发展和完善的过程。
一、新中国建立后最先颁布的两部
为解决新主义革命的遗留问题，废除封建制度，需要制定法律来巩固胜利成果。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田的目标，党和在总结各个革命根据地土地改革经验的基础上，于1950年6月28日公布了《中华共和国土地改革法》，其立法主旨在于“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。”同时规定“保护工商业，不得侵犯”，“保护富农所有自耕和雇人耕种的土地及其财产，不得侵犯”等等。该法颁布后，在广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革，到1952年冬，除部分少数民族地区外，基本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。之后，政务院于1950年10月又通过了《新区农村债务纠纷处理办法》，该规定废除了解放前农民及其他劳动欠地主的一切债务。
为破除封建婚姻家庭制度，于1950年5月1日公布实施了《中华共和国婚姻法》。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新主义婚姻制度。这部婚姻法是党领导中国广大劳动长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的成果之一，它为以后婚姻法的发展和完善奠定了基础。
二、国民经济恢复时期对工商业与房屋的民事立法
国民经济恢复时期，我党为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。为了加强国营企业的经营管理工作，保护国民财产，1951年政务院和有关部门先后通过了《企业中公股公产清理办法》、《关于国营企业清理资产核定资金的决定》及《国营企业资金核定暂行办法》等，确立了国有经济在国民经济中的领导地位，为改变企业经营管理上的供给制作风，为企业中推行经济核算制创造了有利的条件。与此同时，为鼓励私人资本投资生产事业，保障投资人的合法利益，政务院于1950年12月和1951年3月通过了《私营企业暂行条例》(共32条)、《私营企业暂行条例施行办法》(共105条)等，把党和国家对私人资本主义利用、限制和改造的政策法律化，肯定了各类私营企业，如独资企业、合伙企业、无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司的法律地位，明确了它们的设立、解散、清算的程序和责任，保护了它们的合法经营活动和利益。
城市房屋是关系到居住、业主产权以至社会安定的大问题。为此，、上海、天津等大城市在1950至1951年间先后发布了以私有房屋为主的租赁暂行条例、规则或办法，明确了依法保护私人房产的所有权及其合法经营、允许私人房屋出租，主客双方自由协商订立公平合理的租约，以及双方的权利义务。这些法规的施行对于调整私房的产权与租赁关系，消除错误观念，维护社会稳定以及为处理各类有关纠纷和案件，发挥了十分重要的作用。
为保证经济计划的执行，贯彻经济核算制，促进正常的商品交换，加速财产流转，政务院财政经济委员会于1950年10月3日颁布了《机关国营企业合作社签订合同契约暂行办法》，贸易部同日颁布了《关于认真订立与严格执行合同的决定》。这些法规确立了我国的合同制度，对合同的订立、担保、履行等内容作出了明确的规定，并且首次在我国法律文件中使用了“法人”和“法人代表”的概念。此外，政务院和政务院各部委还制定了其他法律法规等。
三、改造时期的有关民事立法
我国在改造中，创造性地开辟了一条适合我国特点的改造的道路，国家颁布了大量的民事法规，促进了改造事业的发展。1953年12月通过了《关于发展农业生产合作社的决议》，1956年3月第一届全国常务委员会第三十三次会议通过了《农业生产合作社示范章程》。接着于1956年6月第一届全国常务委员会第三次会议又通过了《高级农业生产合作社示范章程》。对于个体手工业的改造，党和国家采取了与对个体农业改造的类似方法。1956年2月通过的《关于目前私营工商业和手工业的改造中若干事项的决定》和同年7月发布的《关于工商业、手工业、私营运输业的改造中若干问题的指示》等较重要的立法文件，其中含有大量民事法规。
在对资本主义工商业的改造中，创造了由低级形式的委托收购与代销到中级形式的加工订货、统购包销，再到高级形式的公私合营、全行业公私合营的国家资本主义等一系列过渡形式。为了推动对资本主义工商业的改造，巩固所取得的成果，国家发布了一系列的法规。如集中在1953年上海、武汉、广州等大中城市发布的《加工订货管理暂行办法》，把私营企业的生产基本上纳入国家计划之中。如1954年9月公布了《公私合营工业企业暂行条例》，对合营企业公私双方的股份、经营管理、盈余分配、领导机构等事项作了明确规定，鼓励和指导资本主义工业变为国家资本主义工业，逐步实现对资产阶级的和平赎买，完成改造。1956年2月8日又通过了《关于私营企业实行公私合营的时候对财产清理估价的几项主要问题的规定》和《关于在公私合营企业中推行定息办法的规定》，体现了我党对资本主义工商业利用、限制和改造政策的发展和最后完成。
四、改革开放后民事立法的发展
1.民事法律法规的颁布。在1978年12月召开的党的十一届三中全会之后，为了进一步调整国民经济，改革工业管理体制，扩大国营工业企业经营管理自，1979年7月发出了《关于按照五个改革管理体制文件组织试点的通知》，这五个文件包括：《关于扩大国营工业企业经营管理自的若干规定》、《关于国营工业实行利润留成的规定》、《关于提高国营工业企业固定资产折旧率和改进折旧费使用办法的暂行规定》、《关于开征国营工业企业固定资产税的暂行规定》、《关于国营工业企业实行流动资金全额信贷的暂行规定》等五个文件。1984年5月发布了《关于进一步扩大国营企业工业自的暂行规定》。特别是1984年10月十二届三中全会通过的决议《关于经济体制改革的决定》，对全民所有制企业提出“真正成为相对的经营实体，成为自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人”。此外，1979年7月第五届全国第二次会议通过了《中华共和国中外合资经营企业法》。1980年7月发布了《关于农村个体工商业的若干规定》。1984年11月发布了《关于轻工业集体企业若干问题的暂行规定》等等。
合同制度在1984年调整国民经济关系中起着重要作用。十一届三中全会以来实行的经济体制改革改变了原来的计划经济体制，指令性计划逐步减少，企业之间的横向联系加强，日益要求用经济合同来确定国家及企业、企业与企业、企业与个人之间的关系，合同制度的重要性更加突出，因此必须健全合同制度的立法。为此，1979年8月国家经济委员会、工商行政管理总局、中国银行发出了《关于管理经济合同若干问题的联合通知》，指出：实行合同制度以合同形式将企业之间产、供、运、销的联系协作和相互承担的责任规定下来，并严肃地予以执行，是提高企业经营管理水平、加强经济核算、维护国家计划、用经济办法管理经济的一项重要措施。在实现四个现代化的建设中，应当积极地加以推行。根据上述通知的精神，为了推广经济合同制度，协调工商、农商部门之间的产销关系和不同商业部门之间的商品交换关系，同年8月工商行政总局颁发了《关于工商、农商企业经营合同基本条例的实行规定》。1981年12月《中华共和国经济合同法》通过，该法规定了法人之间、法人和个体经营户、农村承包经营户、农村社员之间订立经济合同的一般规则，以及违反合同的责任等等。根据经济合同法的规定，先后又颁发了《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《建设工程勘查设计合同条例》、《加工承揽合同条例》等等。为了适应对外开放的需要，1985年通过了《中华共和国涉外经济合同法》。
在婚姻家庭方面，1980年9月通过了《中华共和国婚姻法》，该法明确规定了夫妻以及其他成员之间的财产权利。1985年4月通过了《中华共和国继承法》，该法根据当前的社会特点，确认了具有中国特色的财产继承制度。
2.民事立法的系统化。1985年12月，全国人大常委会法制工作委员会组织人员，在民法第四稿的基础上，起草了民法通则草案，经过反复征求意见，讨论修改，于1986年4月提交六届人大四次会议通过，自1987年1月1日起施行。《中华共和国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁布实施是新中国民事立法史上的新的里程碑，它的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国民法典的制定奠定了基础。
民法通则颁布后，为适应我国经济体制改革的迅速发展，立法机关根据我国1982年----法及其修正案，结合民法通则的基本精神和基本原则，制定颁布和修改了一大批民事单行法、民事特别法及民事法规、条例。如《外资企业法》(1986年4月)、《技术合同法》(1987年6月)、《全民所有制工业企业法》(1988年4月)、《私营企业暂行条例》(1988年6月)、《著作权法》(1990年9月)、
论人格权的民法保护_法律论文 第五篇
人格权是民事权利体系中重要的组成部分，与民事主体的人身须臾不可分离。人格权存在的基本价值，乃是实现和维律主体基于人身而生的基本利益。为了实现人格，法律要求尊重个人的尊严与价值，促进个人自主性人格的释放，实现个人的身体、思想、言论等方面的自由，这就是人所具有的高级需要在法律上的表现。“现代法律诚应透过各个人抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类，保障其生存能力，发挥其既有主体、又有社会之存在意义。”
一、民法对人格权的确认
人格权是民事主体依法享有的，以人格关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。与其他民事权利相比，人格权具有固有性、非财产性、对世性和支配性等法律特征。从内容上讲，人格权具有控制、利用、有限转让和处分等权能。
关于人格权的概念，或多或少带有社会学或伦理学的色彩。在法律上，无论制定法模式还是判例法模式，一般都不明确定义。但哪些权利属于人格权，理论界和实务界都非常关心。
我国《民法通则》以创新的精神在第五章“民事权利”中专节（第四节）规定了“人身权”，这种立法例应该说是制定法模式中的一个创举。（注：参见杨立新：《人身权》，中国检察出版社1996年版，第5页。）其中列举了五种人格权：生命健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、婚姻自。（注：关于第102条规定的荣誉权的性质，理论上存在争论，传统的法律理论认为属于人身权中的身份权。见郑立、王作堂主编：《民法学》，大学出版社1995年版。）这些权利不单指自然人，也包括法人或其他组织，如名称权、名誉权等就是法人或其他组织同样享有的权利。
除《民法通则》外，我国自90年代以来，针对社会地位、经济实力处于弱势的人们的法律特别保护问题（包括对他们的人格权保护），陆续颁布了一系列法律法规。比较重要的有：(1)1990年的《中华共和国残疾人保障法》。该法第3条规定，残疾人在、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利，残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护，禁止歧视、侮辱、侵害残疾人；第9条又规定，对残疾人负有赡养、扶养义务的人不得虐待和遗弃残疾人；第52条还规定，以或者其他方法公然侮辱残疾人，情节严重的，追究刑事责任，情节轻微的，按照治安管理处罚条例处罚，虐待或遗弃残疾人的，也按照治安管理条例处罚条例予以追究，情节严重者，依法追究其刑事责任。(2)1991年的《中华共和国未成年人保》。该法第5条规定，国家保障未成年人的人身、财产和其他合法权益不受侵犯；第8条规定，父母或其他监护人不得虐待、遗弃未成年人，不得歧视女性或有残疾的未成年人，禁止溺婴、弃婴；第15条规定，学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为；第16条规定，学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动；第30条规定，任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私；第42条第2款规定，对未成年人的犯罪案件，在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。该法第六章专门规定了侵犯未成年益的各种法律责任，给未成年益切实的保障。(3)1992年的《中华共和国妇女权益保障法》。该法在总则章便明定，妇女在的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。在第六章“人身权利”中具体规定了妇女的人身自由、生命健康权、肖像权、名誉权及人格尊严受法律严格保护。(4)1993年的《中华共和国消费者权益保》。该法第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利；第14条规定，消费者享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利；第25条规定，经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由；第43条规定，经营者如果违反了第25条的规定，侵害了消费者的人格尊严或者侵犯了消费者的人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失；第41条和第42条详细规定，因经营者提供的商品或服务给消费者造成人身伤害或者死亡时，受害人或其亲属应当得到救济。(5)1996年《中华共和国老年益保障法》。该法第4条第2款规定，禁止歧视、侮辱、虐待或者遗弃老年人；第18条规定，老年人的婚姻自由受法律保护，其他人不得干涉；第46条规定，以或者其他方法公然侮辱老年人、捏造事实诽谤老年人或者虐待老年人，按照治安管理处罚条例对行为人进行处罚，构成犯罪的，追究刑事责任；第47条规定，干涉老年人婚姻自由或者对老年人负有赡养、扶养义务而拒绝履行该义务情节严重的，依法追究刑事责任。
英美法系的国家和地区，包括我国的香港特区，没有象大陆法系一样的“民法”概念，对人格权的保护主要是采取判例法的模式。根据多年判例总结的规则，对人身权的侵害行为主要包括：
1.侵害人身(Interference with bodily)
(1)威胁(Assault)：是指对他人非法试图施用或恐吓使用，而被威胁者有理由相信其人有现实的能力实现其目的。1669年Turberv-ell v.Savage，一个人把手放在其剑柄上，同时说：“如果现在不是巡回审判庭期，我就不会听你这样说话。”法庭认为这不构成威胁。1980年Chatterton v.Gerson and anor，原告患了慢性、难以消除、难以忍受的病痛，遂同意让一个开业医生为他进行手术堵塞其感觉神经，此神经给大脑发出了疼痛讯号。认为，为了使同意成为真实，要求开业医生给病人解释手术的性质。在此案中，医生已经这样做了。1985年Sidamay v.Bethlem Royal Hospital Governors and Others，上议院在对医生诉讼的最新发展中，认为医生有责任提供足够的信息，使病人作权衡的判断以决定是否接受治疗，这还包括要提醒病人有关特殊的危险、危险的程度及病人特有的情况。
这种法律现已有所改变，一些原来确定为非法侵犯的诉案，现在则属于疏忽的法律范畴，且要作一些附带的考虑，如伤害证明及医生行动结果的可见性等。（注：参见V.A.Penlington著，黎季明编译，《香港民事侵权法·法规与案例》，商务印书馆香港有限公司1992年版。）
(2)殴打(Battery)：是指有意、直接使用武力于他人而违背他人的意愿。这必须有触碰到原告的身体，虽然这种触碰可能是被告间接造成的。例如向原告泼水、唾其面上、或违反原告的意愿强使其接受医学上的检查、或按指印等，都被视为是殴打。
(3)非法禁锢(False Imprisonment)：是指在一段时间内，不问该段时间如何短暂，非法施加全部控制，以剥夺他人的自由。该项控制可能是实际上的，也可能仅是权力的显示，有些甚至可能是在实施中，受害人并不知道有这回事。
2.侵犯人格(Interference with personality)（注：参见李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版。）
(1)毁誉(Defemation)，即通过发表虚伪的陈述使他人的名誉受到损害或者使他人在常人心目中丧失好感或威信。毁誉又分为文字诽谤(libel)和口头诽谤(slander)。
(2)侵犯隐私(Infringement of privacy)，即侵犯私人秘密的行为，如侵入、搜查、监视、窃听、、非法披露等。（注：隐私权的法律概念起源于1890年，美国两位律师路易斯·布兰蒂斯和萨莫尔·华伦在《哈佛法律评论》上，发表了著名论文“隐私权”，最早提出了隐私权的概念，指出：“保护个人的著作以及其他智慧或情感的产物之原则，是为隐私权”，新闻传播有时侵犯了“个人私生活的神圣界限”，认为上述权利是----法规定的人所共享的自由权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而才会珍视它。此后，另一位学者埃·威斯汀称隐私权为“不受旁人干涉搅扰的权利”，“在一个限定的私人活动范围内，不受他人和群体的拘束”。从此，隐私权的理论受到广泛的重视。1902年，纽约州审理的罗伯森诉罗切斯特折叠箱公司案，是第一个隐私权案例。1903年，美国纽约州通过法律，确认了隐私权，但只保护姓名和肖像的使用权。1905年，乔治亚州高等在判例中确认当事人享有隐私权。）
根据美国及仿效美国的有些国家和地区关于隐私权的判例，学者总结侵犯隐私权的行为有下列几种类型（注：参见李仁玉：《比较侵权法》，大学出版社1996年版。）：A.滥用(appropriation)。被告为了某种利益使用别人的名字和照片。这里所指的某种利益，大多数认为是经济利益。一般认为，人的名字或照片与相联系就属于有价财产，未经本人同意加以使用就属于侵权。B.干扰(intrusion)。是指窃听他人的电话，闯入他人的房间，偷看他人的信件，非法搜查他人的口袋，对他人进行非法盯梢、监视等等。C.公开披露他人的隐私(pu-blic disclosure of private facts)。在美国，个人私生活的秘密受法律保护，公开披露他人的私生活，即使所披露的情况属实，亦构成侵权。D.当众制造假象(false light in the public eye)。这主要是指利用他人的名字或照片，以使公众对该人有一种歪曲的印象。
英国法律尚未把隐私权作为的人格权，对隐私权的保护是间接的，一般通过适用有关妨害名誉、侵犯财产权、违反信托或默示契约的规定救济。英联邦国家的学术组织和社会团体已呼吁加强对隐私权的保护。
(3)精神折磨(Emotion distress)，指故意或者过失致他人蒙受精神上的痛苦，常见的行为
论xxxx联邦民法典（Ⅰ）总则的特点与我国未来民法典的借鉴_法律论文 第六篇
为了建立和完善适应我国市场经济体制需要的法律体系，尽快制定出一部民法典的呼声日益高涨，起草民法典的工作越来越受到重视，由此也引起了法学界对民法典立法理论研究的极大兴趣和关注。而适当吸收和借鉴外国民事立法的先进经验和最新成果，无疑会促进和推动我国民法典的起草和设计工作的顺利进行，并使我国民法典顺应世界民事立法的潮流。1994年10月21日国家杜马通过的《联邦民法典》（第一部分）作为“一部世界上最新的民法典，它虽然不像法国民法典（拿破仑民法典）以及德国民法典那样影响巨大，但它终究是世界上一个巨大国家的民法典”，（注：参见江平教授为黄道秀、李永军、鄢一美翻译的《联邦民法典》（中国大百科全书出版社1999年2月版）所写的序言。）而且它也确实“创造了一些独特的体系和结构”。（注：参见江平教授为黄道秀、李永军、鄢一美翻译的《联邦民法典》（中国大百科全书出版社1999年2月版）所写的序言。）只有对联邦民法典进行必要的认识，才能有充分理由说明我国对联邦民法典是否应予以借鉴以及应在哪些方面给予借鉴。基于此，本文拟对联邦民法典总则的特点做出初步探讨。
一、联邦民法典总则的特点
（一）联邦民法典总则的内容特点
1.内容全面、宏观、概括，突出了其总则在整个民法典中的统帅地位
联邦民法典总则共分五编，共208条：第一分编：基本规定（包括民事立法、民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护）；第二分编：人（包括自然人、法人、联邦、联邦各主体、地方自治组织参加民事立法所调整的规定）；第三分编：民事权利的客体（包括民事权利客体的一般规定、有价证券、非物质利益及其保护）；第四分编：法律行为与代理（包括法律行为、代理、委托书）；第五分编：期限、诉讼时效（包括期限的计算、诉讼时效）。这些内容丰富、全面、宏观、概括。除婚姻家庭关系外，几乎涉及民法基本制度的所有方面，是全部民法典内容的总纲领和事关民法典全局内容和原则的综合反映，具有很强的涵盖性和包容性，对民法典的所有内容具有通用性和指导性，也是分则内容的统帅，而对只涉及民法某一具体制度或者方面的内容则在其总则中基本没有规定，充分体现了总则内容在整个民法典中的极其突出的地位。
2.贯穿和体现了民事权利本位的特点，具有严密的逻辑结构
民法是商品经济的产物和法律表现形式，它应集中反映和体现商品经济的本质要求和规律，而商品经济又是权利化的经济社会，是权利化的最重要的标志。民法的内容以民事权利本位为本质，并以民事权利为核心构筑其制度体系。联邦民法典总则的内容正是以民事权利为核心和基础的：第一分编对民事立法及其调整关系的规定，实际是对确立民事权利基本原则、民事权利产生领域的规定；其第二章具体规定了民事权利产生的根据、民事权利的具体实现方式和途径、民事权利的实现界限和限制、民事权利的保护方式；其第二分编通过对人的规定，规定了民事权利享有主体的种类和条件。既对自然人的权利能力、行为能力、财产责任做出了规定，又对法人的权利能力、法人的国家注册、法人设立文件、法人机关、法人的名称和住所地、法人的代表机构和分支机构、法人的责任和改组、法人的清算等做出了一般性规定，尤其是对法人的种类做出了详细的划分，把法人分为商业合伙和商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业、非商业组织，对不同种类的法人分别赋予其不同的法律地位；第三分编规定了民事权利的客体；第四分编通过对法律行为与代理的规定，强调了法律行为和代理是民事主体设立、享有、行使民事权利的最重要的方式；第五分编通过对期限和诉讼时效的规定，有利于确立享有和行使民事权利的时间界限和限制。因此，总则五编的内容之间具有非常紧密的逻辑联系，体现为民事权利的主体——民事权利的客体——民事权利的产生、行使和实现的一系列相互联系、环环相扣的逻辑线索。
3.确认了新的多种民事权利的客体，强化对非物质利益的民法保护
随着社会经济的飞速发展，传统民法典已经难以涵盖和调整迅猛发展变化和千变万化的社会经济关系，相应地，民事权利的客体也日益多样化和复杂化。基于此，联邦民法典适应社会经济发展对民法提出强化和扩大调整的需要，结合现代社会经济发展的现实，确认了新的多种民事权利的客体。其总则第128条规定：“民事权利的客体包括：物，其中包括金钱和有价证券；其他财产，其中包括财产权利；工作和服务；信息；智力活动成果，其中包括智力成果的专属权（知识产权）；非物质利益。”该条规定既保留了传统民法典中确立的客体种类如物、工作和服务等，又适应社会经济发展的需要而没有拘泥于传统民法典的束缚，确立了传统民法典没有确认、但在现代经济生活中具有重要价值和作用的新的民事权利客体的种类如信息、智力活动成果、职务秘密、商业秘密、非物质利益等，从而扩大和发展了民法典所确认的民事权利客体的种类和范围，适应了知识经济对民法调整的需要，有利于对民事权利客体的全面调整，通过全面、周全地保护民事权利客体而强化对民事主体民事利益的全面保护。同时，联邦民法典总则也顺应了现代各国民法对非物质利益的民法保护日益加强的趋势，其总则第150条比较详细地规定了对非物质利益保护的基本原则，并在第151条、第152条，对精神损害的赔偿、名誉、尊严和商业信誉等的保护，体现出对非物质利益民法保护的重视。
（二）联邦民法典总则的结构特点
1.顺应现代世界各国民商立法的趋势及潮流，实行民商合一的立法模式
随着现代社会经济的变化发展，民法调整市场经济关系的功能日益强化，调整范围日益扩大，联邦民法典总则顺应了世界民商立法的趋势和潮流，采用了民商合一的立法模式。在其总则第四章中不仅比较系统地规定了法人的基本制度，而且在该章第一节的第51条中规定了“商业组织和非商业组织”，以显示两者的区别，特别是该章第二节专门规定了“商业合伙和商业公司”，既原则性地概括了商业合伙和商业公司的基本规定，又详细地规定了商业合伙或商业公司参加人的权利和义务、商业合伙和商业公司的改组等内容，划分了无限公司、两合公司、有限责任公司、补充责任公司、股份公司、子公司和附属公司等公司的不同种类，并确立了不同公司各自的法律地位。这些规定既对民事主体和商事主体做出了统一规定而不致使两者泾渭分明，又在一定程度上突出了商业合伙和商业公司的特殊性，体现出立法上一般性和特殊性的有机结合和统一。同时，鉴于现代社会经济生活中，民事行为与商事行为之间的界限已难以划分，两者之间的联系紧密以及趋同趋势日益明显的状况，联邦民法典总则第四分编“法律行为与代理”中只对一般的法律行为和代理做出了规定，而没有专门对商事行为等做出专门规定，即总则对民事法律行为和商事行为做出了合二为一的统一规定。如何认识和处理民事行为和商事行为之间的关系，并在立法上如何做出规定决定着民商立法的模式，即决定着究竟是实行民商分离模式，还是实行民商合一的模式。民法典若对民事行为和商事行为予以统一规定往往是民商合一模式的基础。由于联邦民法典总则对民事行为和商事行为做出了统一规定，这就为实行民商合一的立法模式提供了充分的根基，说明联邦已实行民商合一的立法模式。另外，总则第七章对有价证券的定义、种类、有价证券的要求、转让、履行和恢复等比较详细的规定，也进一步说明联邦实行民商合一的立法模式。
2.总则体系的立法结构具有较浓厚的理论色彩
联邦民法典总则的立法结构体现出较浓厚的民法理论色彩。比如，其总则内容的规定和表达遵循着民事法律关系理论进行和展开。按照民事法律关系理论，民事法律关系由主体、客体、内容三要素构成，缺一不可。总则内容的规定也是紧紧围绕着民事权利主体、民事权利的客体、民事权利做出规定的；又如其第四章对法人机关、法人名称和住所地、法人的代表机构和分支机构、法人的责任、法人清算的规定都与法人理论相吻合；再如其第三分编对民事权利的一般规定即民事权利客体种类、客体的可流通性、动产与不动产的划分、主物与从物的划分等规定，也表现出明显的民法理论思维习惯和逻辑，从而使其总则深深打上了民法理论的烙印。
（三）联邦民法典总则的立法技术特点
1.采用了条文标题的立法技术
联邦民法典总则采用了条文标题的立法技术。在规定每条内容时，在每个条文的条文序号与其内容之间都设立条文标题，对该条文的主要内容做出简要的概括和归纳。条文标题通过简明扼要的词句概括出该条文的具体内容，能够为阅读人提供快捷、省力地了解和掌握条文具体内容的钥匙，有利于执法人员、司法人员和公民便利地把握、援用条文的内容和精神，也有利于更好地把握不同条文内容之间的联系。
2.直接在法律条文中解释相关的概念和术语
民法典内容具有很强的专业性和技术性。为了便于理解和掌握立法内容，联邦民法典总则中对法条中使用的专业概念和术语做出了比较恰当的处理。对于容易理解的概念和术语，没有做出解释，确保了立法的简洁，避免了繁琐。对于难于理解的民法专有概念和术语，通过精心的选择，直接在使用这些概念和术语的条文中用通俗易懂的语言加以立法解释
现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考_法律论文 第七篇
一、现代中国民法与德国民法的历史关联
当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德国法对罗马法的继受时认为，这是“一个史无前例的历史进程”，“即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律”〔1〕（P.60）。当他说这些话的时候，也许还不知道，另一个伟大的、历史更悠久的民族正在进行着差不多同样的历史进程，这就是中国。19和20世纪之交的历史情形是，《德国民法典》刚刚颁布实施，中国恰恰正在寻求和法律改制。因而，新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借重的对象。这种历史的际遇，成了当代中国法律制度很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。当然，除了德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏联法律也对中国的法律改制发生了重要影响。如今，这两个不同时代发生的法律继受都成为历史。可是当我们回顾德国和中国法律自继受异国法律以来的发展过程时，就会清楚地意识到其继受的历史意义是何等的深远！事实上，德国对罗马法的继受直接促成了学说汇纂（百科全书）法学派的产生，从而使得德国法律，特别是其民法获得了长足发展和独特风格，《德国民法典》正是在此基础上制定并形成其时代特征的。这个民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。（注：在此应该特别指出的是，在最初中国学习、接受西方法律制度的过程中，日本法学家和日本法学发生了积极而重要的作用。但同时也必须明确，虽然出于文化比较接近的原因使得当时翻译了许多日文的法学著作，但考其实际内容为源于德国、法国。因为日本在明治维新以后，从西方，主要又是从德国学习了法律思想及其相应制度。上个世纪与本世纪之交时期，几乎所有著名的日本法学家都是从德国学成归来，而这些人对日本法学和法制发展具有决定性的影响。因此，从内容上讲，当时中国法律改制实质上主要还是以西方，尤其是以德国、法国为模式的。）中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受，实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨，从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。本世纪初以来中国法律制度的发生、发展，实际就是通过这一继受而一锤定音的。
（一）当代中国法律对德国法律的继受
当代中国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面：
1.翻译德国法律
本世纪开始，在清准备法律改制之初，曾大量地翻译了欧洲各国的法律，其中主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始，就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事----法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事----法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》〔2〕（P.282）〔 3〕（P.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德国、英国留学，对后来中国法律改制的实现产生过重要影响的王宠惠，在其于1906年前往英国留学期间，还将《德国民法典》译成英文，这是当时欧洲最早的《德国民法典》英译本之一。这种法律文献的翻译工作无疑对当时中国的法律改制进程起了潜移默化的影响， 至少是一种积极的准备。 （注：王宠惠（1881—1958），字亮筹，资深的法政官员。早年曾先后留学日本、德国和英国。1931—1935年曾出任中国海牙法官，先后担任过南京临时的外交总长、的大理院院长、司法总长和修订法律总裁、南京国民第一任长和司法部长。曾主持制定国民的刑法典，并参与制定国民组织法案。对本世纪20、30年代的中国法制改革的推行与实现起到过十分重要的作用。）
2.民法典编纂采取德国模式
法律改制后的中国民法编纂最终采取了德国百科全书派模式，即采用了《德国民法典》的总则（含人法）、债法、物法、家庭、继承五编制，而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制，这就决定了当代中国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也主要以《德国民法典》为模式。如：改制后的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编首规定了“法例”一章。
3.民法典的主要内容基本来自于《德国民法典》
法律改制后的中国民法典不仅在形式上追随了《德国民法典》，而且还在内容上广泛采用了《德国民法典》的内容，特别是总则、物权和债权部分。后者许多规定，包括概念、形式及内容，其实就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移译。只要将现今我国的民法典前三编，即人、债、物编和《德国民法典》的前三编相比较，立即就会明确两者之间的密切关系。中国现今民法中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。至于债权编，虽然体例安排上有些变化，但无论从整体上还是具体内容上看，德国民法的影响都是显而易见的。而物权法方面，现今中国民法，无论是在我国，还是在大陆，都深受德国民法的影响。对于当代中国法律改制后的民法与德国民法的关联，30、40年代中国的一位著名比较法学家，原东吴大学法学院院长吴经熊说过：“就新民法从第1条至第1225条仔细研究一遍， 再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒是有95％是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”〔4〕。吴氏的此种说法虽然没有一一附以具体论证，但显然是颇有根据的。当代我国民法学家梅仲协也曾说过，“现行民法采用德国立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二”。比较而言，梅氏的说法可能更为具体一些。但总而言之，当代中国民法，主要是总则、物法和债法中的许多制度、规则、术语均来自于西方法律，而其中绝大部分又直接来自于德国民法。（注：梅仲协：《民法要义》，初版序言。又见：《法学论集》（中华学术与现代文化丛书），第294页及以下。对此， 作者没有去一一考证，因为无论是在法律的术语、规范、原则以及整体制度方面，都已经明确无疑地表明了这种承继关系。至于是否为照搬和改头换面，已非重要。）
事实上，还在民法典编纂的准备时期，清中就有了“以德为镜”的主张。1906年（光绪三十二年）为筹备立宪而出国考察的清官员戴鸿慈就从德国向清奏呈说：“其（德国）习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜”〔5〕（P.10）。毫无疑问， 这种认识与在很大程度上代表着当时一部分人的立场，从而对后来的民法典编纂乃至法律继受的职向都产生了直接影响。
（二）当代中国法律制度的格局
如前所述，清末民初中国法律改制奠定了当代中国法律制度的发展路向。但是，这只是就当时中国大陆而言。从整体上看，中国近现代历史决定了当代中国法律制度四分的基本格局，即大陆、、香港和澳门四个区域的法制共同构成当代中国法律制度的整体。
首先，中国大陆的法律制度。必须明确，中国大陆法律制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了的更迭和社会制度的变革，中华共和国协商会议宣布废除原法律，但这只是从制度和的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到和制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就是和思想的作用。但即使如此，中国大陆法律制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国大陆法律制度的重建才自然而然地首先取资于我国法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。
其次，我国法律制度。1949年退居，结束了它在大陆的统治。但它的制度和法律制度，亦在此时一并被带到了。所以，现今法律制度乃清末民初法律改制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于和经济等种种原因，法律更是受到英美法制的影响。而大陆则由于与和香港的特殊关系以及日益广泛的对外开放，也经由各种途径自觉不自觉
论未来中国民法典债法编的结构设计_法律论文 第八篇
本文了大陆法系主要民法典之中债法编的结构，指出了传统债法体系所存在的缺陷。提出在保存传统债法体系结构的前提下，改革传统的债法结构。提高侵权行为之债的制度层次，设置与合同法总则—分则结构相对应的侵权行为之债的总则—分则结构。拓展因现代侵权行为法的巨大发展而日益要求扩展的在债法编之中的编制空间。提出在保留“小的债法总则”的前提下，合同法与侵权行为法存在差异的主要制度和原则由各自的总则调整的立法技术。
研究未来中国民法典债法编的结构设计问题起源于两个考虑。首先，统一合同法的制定事实上已经成为朝着编纂中国民法典而迈出的成功的第一步。但是，随着中国民法典编纂进程的逐步推进，这一合同法的存在又将是过渡性、暂时性的。它必然会被作为债法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接着考虑更高层次的债法的结构问题是必然的选择。其次，在司法部科研项目“中南政法学院民法典草案”之中，根据起草大纲的计划也存在一个债法编。而这一草案之中的债法总则、合同总则、不当得利和无因管理部分的起草工作由我承担。这一艰巨的任务促使我思考债法的结构。以下的内容大多来自于为完成这一项目所进行的思考。（注：本文仅代表作者个人的观点。该项目的最终成果将取决于课题组和项目负责人的决定。）
一、各主要民法典债法的结构
债法的结构问题，实际上就是通过何种方式来安排债法的各种制度，使之成为一个排列科学、布局合理、富有逻辑的制度体系的问题。那么，既有的需要债法体系加以整合的有哪些制度呢？根据通常的理解，这一体系至少包括债法总则、合同总则、合同分则、侵权行为、无因管理、不当得利以及其他导致债的发生的情形。债法的结构就是如何安排这些制度。在这方面对一些外国民法典的相关做法进行考察是必要的。
我将考察对象分为两个类型。第一类是编纂较早的大陆法系的典型民法典的债法结构。第二类是最近一轮民法典编纂运动中产生的典型民法典的债法结构。我希望能在两者的对比中产生有益的启发。
第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典。
1.法国民法典。（注：参见《法国民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979年版。）法国民法典第3章为“契约或合意之债的一般规定”；第4章为“非因合意而发生的债”，其中包括准契约（包括了无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为；在插入了第5章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第6章到第15章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约；侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第3章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章“非因合意而发生的债”。这导致第3章之中的一些规定无法适用于第4章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。
2.德国民法典。（注：参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）德国民法典第2编“债的关系法”结构如下：第1章“债的关系的内容”（其中包括了给付义务和债权人的迟延）；第2章“因合同而产生的债的关系”（它实际上是一个合同法总则）；第3章“债的关系的消灭”；第4章“债权的转让”；第5章“债务的承担”；第6章“多个债务人和债权人”；第7章“各个债的关系”（其中主要包括各种有名合同）。它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都是一个典型。
3.日本民法典。（注：参见《日本民法典》，王书江译，中国公安大学出版社1999年版。）日本民法典第3编“债权”的结构如下：第1章“总则”；第2章“契约”；第3章“无因管理”；第4章“不当得利”；第5章“侵权行为”。这是一个严格按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第2章与第3章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。
4.意大利民法典。（注：参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。）1942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了二战以前成立的法—意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。（注：Codification of Civil Law in Albania,Gianmaria F.Ajani,The Revival of Private Law in Central and Eastern Europe,1996．）意大利民法典第4编“债”的结构如下：第1章“债的总论”；第2章“契约总论”；第3章“各类契约”；第4章“单方允诺”；第5章“有价证券”；第6章“无因管理”；第7章“非债给付”；第8章“不当得利”；第9章“不法行为”。
以上是20世纪中期以前编纂的主要民法典债法结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，主要有以下特征：(1)它们大体是根据罗马法债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在债法体系的结构上采用了总则—分则结构。但是，这一结构往往是通过各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。比如德国民法典从第2编第1章到第6章，实际上规定的是债法总则；第7章是债法分则。(3) 处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(4)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批评。
自20世纪80年代末期到90年代，在世界范围内又发生了一次规模空前的民法典编纂运动。其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有源于经济体制的变革而发生的法典编纂。这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得认真研究。
1.联邦民法典。（注：参见《联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1999年版。）1995年联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。它在大的结构上采用了“分编”的层次，这样就普遍提升了具体制度的编制层次。它的第3编为“债法总则”，其中有两个分编，第1分编是“关于债的一般规定”，第2分编是“关于合同的一般规定”。这一编构成债法的总则性的规定。接下来的第4编“债的种类”是债法分则，其中规定了各种有名合同。传统的无因管理以“未受委托为他人利益的行为”为名，规定于“委托”之后。这一点与德国民法典是相同的。侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。它的一个突出特点是为“因损害赔偿所发生的债”规定了一个“小总则”即“损害赔偿的一般规定”，然后又分别规定了类似于分则的各种损害赔偿。这样，在这一部分就存在一个小规模的总则—分则的结构。这一做法反映了侵权行为之债在现代社会的发展，已经要求超出传统的“低规格”的安排模式，而且其内在制度的发展，也要求采用总则—分则的模式来加以调整。联邦民法典的这一变化值得研究。
2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分为10编。第1编“人”：第2编“家庭”；第3编“继承”；第4编“财产”。在第5编“债”之后，就是一些特殊的编。第6编为“优先权和担保权”；第7编为“证据”；第8编为“时效”；第9编为“权利的公示”；第10编为“国际私法”。可以这么说，魁北克新民法典是在保存了法国民法典的固有特点之下，同时借鉴了德国民法典的体系。）魁北克民法典第5编“债”分为两题：第1题“债的一般规定”，第2题“有名合同”。这是一个典型的总则—分则结构。在“债的一般规定”中又分为9章：第1章“一般条款”；第2章“合同”（其中详细地规定了合同的总则性的内容。第1377～1456条）；第3章“民事责任”（其中规定了有关责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的特殊情形，责任的分割）；（注：将民事责任作为债的发生原因之一种，突出地表明了魁北克民法典的编纂者对民事责任与债的关系的看法。这一做法是对那些认为债的不履行导致民事责任的说法的一个驳斥。）第4章“债的其他来源”（其中包括了管理他人事务、非债给付、不当得利）；第5章“债的类型”；第6章“债的履行”；第7章“债的转移和变更”；第8章“债的消灭”；第9章“给付的回复”。第2题规定了各种有名合同。（注：Cfr:Civil Code of Quebec,Bibliotheque nationale du Quebec 1998．）魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因此它的债法结构的设计有特别的意味。它简洁匀称的结构与其远祖——法国民法典的相关部分的含混形成强烈的对比。
3.荷兰民法典。荷兰民法典第6编“债法总则”；第7编“特殊合同”。这是一个典型的总则—分则结构。关于债法总则的第6编包括了5章的内容。第1章“债的一般规定”，它是能够适用于所有债的规定；第2章“债权让与、债务承担与债权抛弃”；第3章“侵权行为”；第4章“其他导致债的发生的原因”（包括无因管理、不合理给付、不当得利）；第5章“合同法总则”。（
看民法文化的本体价值_法律论文 第九篇
内容提要:
本文意图从文化的角度中国民法从传统到近代到现代的发展进程中的本体价值演进，以及由此产生的立法问题和社会意识影响等问题。
关 键 词:文化 民法文化 权利 义务 本体价值……
一、 文化
文化是人类为了自身的生存和发展而在共同的生产、生活中创造出来的人为环境和方式，是“人”化、“文”化、“伦理”化、“本质”化的人类史运动，是以人的生存价值体系为核心、包括心理意识、行为方式、知识、艺术、制度、习俗等要素构成的综合文明建树，是“由历史传递的、体现在象征符号中的意义模式”或“意义之网”。 文化”(culture)一词，含有耕耘、培植、修养、教化等意思。对于文化的含义和特征是颇富争议的问题。学者和专家们的看法和定义都有所不同。英国人类学家EDWARD TYLOR有一个颇具影响的界定，即“文化或者文明，就是其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗、以及其他作为社会一贯的能力和习惯。”j还有学者从哲学的角度作了概括性定义“文化泛指人们在改造自然，改造社会活动中形成的以价值观为核心的思维模式和活动方式。”仅仅从文化的概念角度我们就可以明显的了解到文化的多元性、社会性、地域性等特征。人类历史文化的发展是以自然经济条件为基础的，因此文化的表征和内容就呈现出千差万别的类型。文化类型的铸造除了地理环境为起前提性因素外，还要受各种社会条件，尤其是生产方式的影响。因为文化是作为社会的人创造的，而不是地理环境创造的。
二、 民法文化及其本体价值
（一）如果说文化是浩瀚的大海，那法律文化则是浩瀚大海承载的航船，如果说文化是深厚的土壤，那么法律文化是植根于深厚文化土壤的大树。既然整体文化研究成为每一种文化现象研究的出发点和基础，那么，作为文化的组成部分的法律文化，则是在法律生活中所表现出的对人的生命存在及其世界的关怀，是在人类的法律生活和历史积累中，在与自然、社会、经济、其它文化形式的广泛联系中，所形成的以法律意识、价值观念、行为方式、法律规范与制度、法律设施等为内容的文化现象和文化过程。法律文化是以自己的独特形式去体现文化的实际存在与价值追求的，它通过对正义与有序的不懈追求，通过把人的交往关系权利义务化，通过对行为的约束，责任的归咎，推行人类社会的伦理化、文明化，来实现人的本质。
“民法文化”这一概念，是出于民法所具有的基础性地位，是由于民法的文化蕴含或文化性已成为民法的本质特征，并对整个法律生活产生了广泛影响。民法是经济关系的法律表现，但它不仅仅是经济的产物，同时也是文化的、社会的、历史的、民族心理的和其它人文自然因素的综合产物。
民法文化运用人格化的主体、主体的权利化、交往关系的自由契约化等独特方式，去关注、维系、优化人的生命存在及其价值目标的实现，去协调、规范人们的交往关系，从而体现对人的终极关怀。对此，江平教授为“民法文化”给予的界定是：“民法文化作为法律文化的分支及其主要组成部分，是指以市民社会和为前提，以自然法思想为哲学基础，以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治之理念为内涵，运作于社会生活而形成的、社会普遍的心理态势和行为模式。”
对民法文化尚可从这样几个方面加以认识：
第一， 民法文化是一种经过数千年历史积累的人类文化传统。民法的发展、演变，形成为一种历史运动。从古希腊、古罗马民法的起源，到12-16世纪罗马法的重新发现和罗马日耳曼法系的形成，再到近现代民法的极大丰富和发展，民法一直在人类文明进步中担当着重要角色，并随着社会的发展而发展。
第二， 罗马法所形成的民法意识、价值观念、思想理论体系、传统与行为模式，具备了不同于其他文化现象的独特文化特征。它以自然法思想为基础，融注社会习俗、宗教、道德、民族精神、哲学与自然科学成果，基于对人的本性及其生活劳动、人与自然的关系、市民社会物质关系的基本，构筑了自身理论体系和法律体系、制度体系，并成为社会多数人所接受的一种行为模式。
第三， 理解民法首先是文化的，是有自性的体系。它不仅仅是关于具体的权利义务划分、法律条款的适用等形而下操作，更是关涉人的生命存在及其世界的本体意义和人的生命价值，关涉当代人“精神家园”和前景之路的形而上思考。民法不能仅仅为市民社会培育斤斤计较、“追求最大化”的“现代经济人”，并使他们作为自然的主人和绝对主体，绝对“自由地”占有和支配一切；民法所体现的是“己所不欲，勿施于人”的善德和整体主义、生态意义的文化观。
第四， 重视我国民法文化建设。我国现代民法的建立和发展，固然是近现代中国社会经济与变革的产物，却也是中西思想文化包括民法文化冲突交融的结果，表现出对罗马法所开创的民法传统及其文化的借鉴和继受。我国现代民法建设必然将继续借鉴传统民法及其文化内涵，并把民法文化视为人类文明的重要组成部分和各民族的共同文化资源。
（二）民法文化的本体价值
所谓文化的本体价值就是文化的价值追求，文化的价值归依。那么民法文化作为文化的特殊形式，其本体价值指的是什么呢？民法文化的本体价值应当是民法在融入整个的社会文化背景下，对于调整人们的社会关系所呈现的最终价值效应，价值追求。民法调整市民生活的基本方法，就是肯定他们的正当利益，并且使之权利化，法律化，神圣其事地加以保护。权利这个概念，凝结了市民法对于个人价值的尊崇，对于市场制度的信心，同时表述了对于权利的冷静界定和怵惕之情。唯其如此，权利既成为民法的核心概念，民法同时也就体现为权利的庞大体系。j毫无疑问，民法文化的体现无法缺少“权利”这个肌体细胞。诚然，权利的存在总是以一定的义务形式为其实现的前提，我们在推崇“权利”的价值取向的时候，是无法回避“义务”问题的。就这个问题而言，在民法领域，许多学者开始了对民法本位的思考引起争论。所谓民法的本位，指民法的基本观念、基本目的、基本任务，或者说“以何者为中心”。k据此，所谓法律的本位，应该指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说“以何者为中心”学者们提出了在不同的文化环境下，民法究竟是权利本位，还是义务本位为其文化的本体价值。笔者以为以何种方式体现其本体的价值追求，主要是看承载这一文化形式的经济形态以及社会主流文化。文化作为经济的反映，必然受到经济发展程度，经济运行模式等因素的影响。而法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。因此，我们可以说，文化很大程度上影响着法律的运行，当民法运行在不同的文化环境中必然产生呈现不同文化环境特有的文化因素。其本体价值必然体现最主流的文化因素。自由、平等、正义是法律所追求的永恒的价值，当然也是民法所拥有的价值，但如何将这些价值定位于某种社会关系领域中，这就依赖于民法在各个历史阶段的本位区别了。因而由于时代的不同，学者们大多认为民法本位观念的改变也就可以分作三个阶段。首先是义务本位阶段，其后是权利本位阶段，再后便是社会本位阶段。
三、 以义务为本位的传统民法文化
以自然经济，宗法关系。专制政体及儒家文化为主流特征的中国古代社会，是不可能产生发达的民法及权利意识。中国古代社会民法的贫弱与权利的匮乏，有其深厚的历史根源及传统文化背景。在中国数千年古代文明中，整个社会体系排斥着民法精神，滞碍着民法的萌生和发展，从而使民族传统文化中，民法文化显得非常落后和贫弱。在此历史氛围下，传统文化将以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法制实践的各个环节和层面，阻碍立法的创新与改革，干扰法律的操作与适用，影响法律的深层认同和社会化效果，破坏法律的应然秩序与期待价值。从中国古代民法不发达的社会背景中探寻传统民法文化空缺或扭曲的根源。我们可以发现以下因素：
（一） 自然经济的决定性影响
我国封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态，地处北半球温带、黄河、长江冲击平原的中国社会有其发展农业形成超稳定的自然经济与农业文明的客观地理环境。生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往可以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。从所谓稳定社会、安定国家的角度出发，封建统治者须把农业放在重要地位，从而强烈地排斥商品经济。商品经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑，国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。在这种长期形成的固有观念和体制下，必然导致旧中国社会中商业法律关系的相对简单化，商品经济的近乎虚无化和小农经济思想的顽固化。与此相关的民事立法也就不可能有发达的土壤条件。
（二）封建专制枷锁的束缚
民法在本质上是权利法，民法的重要内容就是规制和保障民事主体的合法民事权利。民法的一切制度都是以权利为轴心建立并运转起来的，它规定了权利主体，行使权利的方式，民事权利的种类，权利保护的方式，权利保护的时间限制等内容，完全是一个以权利为中心的体系。在西文中，“法”和“权利”源出一字，因而西方法产生伊始，就被视
绿色民法典：环境问题应对之路_工科论文 第十篇
环境问题作为一个世界性问题与世纪性问题既向传统法律提出了严峻的挑战，又为法律的创新与发展注入了生机与活力。中国民法典的制定中一个无法回避的问题，就是如何应对环境问题的挑战。“绿色民法典”理念的提出，令人欣慰，我以为它是回应环境问题挑战的一个鲜明标志，是中国制定面向生态文明新世纪的民法典应有的态度。我所关心的是“绿色民法典”不能仅仅是制定民法典过程中的一种“流派”或者一种声音，而应该真正成为立法者的共识，成为未来成熟的民法典中实际的规范、制度和原则。为此，必须对于民法在解决环境问题方面的地位、作用与特性有清醒的认识。
1 环境问题的挑战
环境问题作为当代影响人类生存和发展的重大问题，已经受到了国际国内的高度关注，成为国际社会最为重视的问题之一，之所以如此，是由于环境问题产生的复杂性与影响广泛性决定的。
从公民个人的角度来看，环境问题尤其是严重的环境污染对人类的生存造成了巨大的威胁，各种公害疾病的出现和大规模爆发使人类对自己所创造的文明开始怀疑，人类自身的生存安全受到巨大挑战。世界各地都出现了激烈的反公害运动，这些运动甚至直指国家和统治，所以，急需对环境问题的解决提出有效对策。
从社会角度看，环境问题是一部分人的获利建立在另一部分人受害的基础上的，并且这些受害人在很大程度上就是帮助别人获利的人。他们一方面在那些排放污染物的工厂里劳动，另一方面又在广泛的使用产生污染物的产品。此时已经很难区分污染者和受害者，很多时候，他们既是污染者又是受害者，原有的社会分工和利益关系都出现了极大的混乱，需要重新理顺这些关系。
从经济角度看，环境问题是市场失灵的表现，作为社会公品的环境资源无法以市场价格的形式出现，价值规律对此无法发挥作用，市场机制的外部不经济性导致了严重的环境污染和破坏，而由于市场的无功能使得这些问题又无法在市场机制的框架内加以解决，必须建立新的弥补市场失灵的机制。但目前弥补市场失灵的机制自身又存在诸多“失灵”，同样有“外部性问题”。因此，单纯的市场机制与单纯的管制机制都无法妥善的解决环境问题，必须建立沟通与协调两种机制的新机制，以解决双重失灵问题。
从法律角度看，已有的法律制度是建立在市场机制之上的以保护个人财产和个人利益不受侵犯为基础的规则系统，它对于市场机制以外的环境问题也同样无能为力，以个人主义为基础的权利体系关注了人们的性权利和经济性权利，却忽视了人类的环境性权利，当经济性权利直接威胁到人类生存和发展的时候，这样一个权利体系不仅不能解决环境问题，反而成为了解决环境问题的障碍。在某种意义上可以说，以财产所有权为核心的权利体系是产生环境问题的直接原因。只有打破这一权利体系，建立新的权利才能衡平由于环境问题所产生的巨大利益冲突。
2 私法手段的重拾
环境问题产生于个体利益与社会公益的矛盾，是人们追求私益而出现的“公地的悲剧”。在法律层面，解决这个问题可以有两种选择：公法手段和私法手段。环境问题产生之初，人们更为推崇公法手段的运用，因此环境保护的公法手段极为发达，但在经历了依靠公法手段治理环境的实践后，其弊端暴露无疑。理性告诉我们，解决环境问题，仅有公法保障是不足的：
2.1 在物质基础方面，公法与资源的第二次分配相适应。它所维持的是一种由国家主持的超经济的社会财富分配方式。由此决定了在公法运行中以国家利益为中心，淡漠经济运行规律即忽视资源配置的效率。在解决环境问题时，公法的缺陷由此而生，它将公民环境权利与社会公益相联系，但公法是靠一定行政机制来实现的，行政机关出于种种原因可能产生“失灵”，很可能为了区域利益、集团利益甚至长官利益而牺牲社会公共利益。虽然在公法机制中设置有公众参与、信息公开、司法审查等制衡手段，但一方面可能引起成本增加，另一方面也由于多种因素影响不能有效控制“失灵”的产生。在这种情况下，发动私法机制则能有效遏制其弊病。因为私法与资源的第一次分配相关联，它是通过确立初始的分配关系而使个人利益与社会利益紧密相连。这种机制具有关注个人与社会利益，重视经济运行规律的特点。通过启动私法机制，有效地防止“失灵”，是优化环境资源的配置，协调环境保护与经济发展之间关系的有效举动。
2.2 在运行方式方面，公法的突出优点在于其直接管制的强制命令性，其缺点在于管理者与被管理者之间的对立关系、僵硬死板的程序以及主体的有限，难以充分发挥相对人的主动性、积极性和创造性。而环境问题的产生与发展源于社会经济生活过程本身，在广泛而复杂的环境问题面前，仅有公法机制是不能完成对其全面控制或全过程控制的，坚持单一公法机制的结果，只能使行政机关背上沉重的包袱，防不胜防，治不胜治。私法机制则能弥补这一缺陷，私法的最大优越性在于其自治性，在这一机制下，权利在法律的范围内可以协商、可以转让、也可以处分，各主体之间处于平权关系。这种机制如果设计合理，是一种保护环境权的“全民皆兵”机制，对于调动公民以及各种社会团体的主动性、积极性具有重要意义。
2.3 在动力来源方面，公法的利益内容是公共性的，其力量源泉在于对公共利益的尊重，这是一种道义发动机制，仅借助于公法手段保护环境，主要依赖于人们的道德观。即使公法对环境保护作出明文规定，其运行也是靠国家工作人员的责任感，是消极的、被动的、依命令而作出的行为，不是主动的参与和付出。但如果发动私法机制，则情形大不一样，私法的利益直接与个人相联系，私法在保护环境时以公民及其团体利益为内容，是一种利益驱动机制，利用了人类追求利益、趋利避害的本性，从而使保护环境的力量源泉植入了万民的心理中，环境问题的解决也因此而具有了深厚的基础。
环境问题是科学技术发展的副产物，同时也是市场失灵的结果，外部性问题是公权力手段必须介入环境保护领域以及提供公法保护的原因。虽然公法形式的保护比私法形式保护更为直接有利，但是公法保护存在的缺陷，使得环境保护仍然要求助于私法形式 .在这种情况下，人们回到了“以权利制约权力”的思路，私法手段在环境保护中的运用又受到重视。但是，此时人们所要寻求的私法手段已不是过去完全意义上的以个人利益为本位、权利绝对化的手段。它所要求的是既具有私法的内在激励机制和外在表现形式、又有公共利益属性的社会性私权，是能够重构权力-权利、社会-国家-个人、公法-私法关系的私权，在这里，权利是其外壳，社会利益是内核。对于这样的新型权利，其理论基础、权利本体、权利价值以及权利运行都必然有着不同于传统民事权利的特性，如何认识这些特性，是民法手段能否在环境保护领域有效发挥作用的前提，也是制定“绿色民法典”所必须解决的问题。
3 私法手段的创新
我以为：民法典的“绿色化”是以可持续发展理念为指导，运用新的理论与方法，在不破坏民法根本属性的原则下，探索“将公法支配和公法义务 ”纳入民事权利体系之中的一种努力，是在环境权利的公益性与民事权利的私益性之间寻求协调与沟通的路径与方法的过程。这种努力已为二十世纪后半叶许多国家民法典的修改与制定付诸实践，我们可以有经验与成果可以借鉴。
3.1 确认环境资源物质形态的双重价值
在生产力水平低下、人口较少的条件下，阳光、空气、水等环境要素都被认为是取之不尽、用之不竭的，既可以满足人们的生存需要，又可以满足人们的生产需要，二者之间并不产生竞争。随着生产力水平的提高、人口的迅速增长，清洁的水、空气、宁静和阳光等环境资源的稀缺性特征逐渐显露，人类的生存利益与生产利益在对环境的需求上开始产生对立并形成日趋激烈的竞争态势，原有的权利制度已无力解决这种矛盾和冲突。在这样的情况下，社会有必要对人类的两种利益作出制度性安排，通过权利的重新配置来平衡与制约人与人之间因利用稀缺性环境资源而发生的关系，既要生存，又要发展。
环境作为人类生存和发展的物质条件的总和，其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是，在不同的条件下，环境的资源属性与一般资源的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所认识。我认为，环境资源的两种物质形态是民法与环境法得以存在的基础，衡平这两种形态的利益关系的方法则是将环境资源保护纳入物权以及合同制度之中 ，建立环境资源的生态性物权保护以及相应的交易制度。
3.2 确认环境资源的人格利益属性
环境资源作为人类生存的基本条件，其价值不仅是物质上的，而且包括了精神方面的：自然景观的美学与文学价值、自然历史价值等等都是人作为人生存所必不可少的精神因素；人在大自然中获得身心享受既是人的生理需求也是人的精神需求……，凡此表明：环境资源对于人获得主体资格是至关重要的或者说是不可缺少的。但是，在传统人格权体系中，重视或者承认了“人格”的一个方面-即人与人之间的直接关系中所体现的主体性特征；而忽视了“人格”的另一个方面或者更为复杂的方面-人与人之间由于自然因素的介入而形成的间接关系中所体现的主体性特征。这种仅注重对人在社会关系中的主体地位进行概括和诠释，而忽视人与环境关系中的主体性地位是传统人格概念的局限所在。在同时涉及人与自然关系和人与人关系的复杂关系中，为了体现人的主体地位的多重性，就有必要对普通的人格概念进行扩展，保留其框架而增加其内容。环境人格是以人的环境利益为内容的人格，包括两个方面的规定性：一方面，环境人格是人的自然地位的象征，包含了环境利益的内容。另一方面，环境人格表征人的社会主体地位，是对普通人格概念的继承。因此，在民法典中对人格概念进行扩展，确立环境人格权，将环境
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