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2023年合同文范文 篇一
外派海员
要求签无固定期限合同上文库
据悉,由于新的<<劳动合同法>>更注重保护劳动者权益,其中有很多有利于劳动者的条款,因此,不论是劳务派遣人员,还是外派劳务人员,在遇见劳动纠纷时,都稀望搬出<<劳动合同法>>.
这次起诉的原告是张先生,他今年58岁,从1988年起担任外派海员.张先生说,他在被告已链续工作近22年,双方已变成事实劳动关系,按<<劳动合同法>>的规定,双方事实上已经变成无固定期限劳动合同(即终身合同).因此,企业应该给他办理退休手续,并支付退休金.
按照<<劳动合同法>>规定,工龄满十年的职工必须签订无固定期限合同.对此,劳动法专家董保华教授认为,该规定是让劳动者重拾"铁饭碗".
依照劳动法的这一规定,张先生认为,他也应该享受"铁饭碗".据了解,1988年时,泉州某经济技术合作发布"招聘国际海员通告",招聘一批国际海员,分批派至外轮上服务.张先生当年9月被录取为舵工,随后参加了国际海员舵工班、油轮班等业务培训.此后,一直到20xx年3月,张先生分别与该经济技术合作签订了多份<<海员外派合同>>,被外派至香港、新加坡籍仑船上从事舵工、水手等工作,每次期限均为一年.
20xx年9月6日,双方最终一次签订为期10个月的<<海员外派合同>>,20xx年7月15日期满,张先生离船并办理交接手续,此后该未再外派张先生.wWW.0519news.COm
法庭激辨
究竟有没有"铁饭碗"?
原告张先生认为,双方已变成事实劳动关系和无固定期限劳动合同.但是,方面认为,张先生并非被告的正式或固定职工,双方存在"有期限的劳动关系",期限届满,劳动关系中止.
厦门海事一审认为,张先生与该签订的诸份合同在性质上为劳动合同,该应为张先生补办双方签订劳动合同期间的各项社会保险、缴纳保险费用.如果因社会保险经办机构不能补办,导致张先生无法享受社会保险待遇的,由该赔偿损失,具体数额由有关社会保险经办机构核定,并按当地最低工资标准向张先生支付相应报酬、经济补偿等.
但是,张先生起诉所说的"无固定期限劳动合同",法官并不任同,所以,他的其他诉讼请求也被驳回.
该案一审宣判后,在对外劳务行业引起较大反响,许多从事对外劳务合作的企业认为,该判决一旦生效将引起行业连锁反应,进而威协到外派行业的生存和发展.20xx年11月19日,中国外派海员协调机构副会长单位和理事单位共9家在福建召开座谈会,就当前外派海员劳务纠纷与法律适用问题进行交流和讨仑.张先生与该均不服一审判决提起上诉.
终审判决
外派海员不适用"劳动法"
该案二审期间,中国对外承包工程商会、福建省船东协会等部门均给予了高度关注,并湘继发函给二审,请求二审根剧外派海员的行业特点全体、客观、堇慎地处理此案.福建省人力资源和社会保障厅(办公室)也具函表达了"外派海员不适用劳动合同法调整"的观点.
最后,福建省高院认定:张先生主张自己"是固定职工,双方之间存在无固定期限的劳动合同关系"的说法不能成立.
省高院认为,双方之间先后签订有11份<<海员外派合同>>等形式的合同,合同中均约订张自觉参加公
转贴于上文库 司的海员劳务合作,并约订了张外派上船服务期限,且合同的最终一条款均约订张在船上服务期满返回向报到及一切财务结算清楚后,合同即失骁.法官认为,双方之间存在有期限的劳务关系,期限届满,双方的劳务关系中止,该主张符合双方之间合同的约订.本案查明的事实也表明张也不是不间段地为工作,双方合同间隔时间大多在四个月以上,最长的达两年六个月.在未被外派期间,张不为工作,也未向张发放基本工资或生活費.该种情型符合上文库外派海员行业的特点,也不违反双方之间合同的约订.所以,应认定双方之间为有固定期限的劳动合同关系,也正是说,双方之间并不存在"无固定期限合同".
法官说法
外派劳务不等于劳务派遣
厦门海事陈萍萍法官认为,外派海员并不等同于劳务派遣,<<劳动合同法>>相关劳务派遣的规定也未必适用于外派海员.
精细审视外派劳务和劳务派遣,二者存在诸多差异,但在某些领域,二者又出现了趋同的状态.因此将某种经营方式界定为外派劳务还是劳务派遣,需要结合纠纷的实际情况进行判订.直接将外派劳务等同于劳务派遣,或直接将外派劳务与劳务派遣完全割裂开的做法,都过于武断.
据介绍,外派劳务是指境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的、中介机构或私人雇主签订合同,并按合同约订的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动.而劳务派遣是指劳务派遣单位根剧用工单位的要求,为其选拔、派遣劳动者,由劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,负责其工资支付、办理社会保险等平常管理性事务,而用工单位实际使用劳动者并向劳务派遣单位支付服务费用.
目前,我国劳务派遣工已达6500万之巨,而外派海员从开始到现在未超过100万人次,外派劳务的人数也远低于劳务派遣.
专家说法
海员外派迫切需要砖门立法
厦门大学法学院民商法学博士潘锋说,第94届国际劳工大会捅过了<<20xx年海事劳工公约>>,<<公约>>规范了海员的就业协议、就业条件、健康保护、医疗、福利及社会保障等诸多方面的内容.与<<公约>>相比较,我国调整海员劳动权益的立法仍未完膳和统一.
在司法实践中,各地处理外派海员劳动纠纷的裁判最后不一,无法在保护海员劳动权益和维护海员用人单位正当利益之间取得平衡.因此,潘锋认为,我国迫切需要制定一部调整外派船员劳动关系的砖门立法,统一法律适用问题.外派船员立法,应该贯彻<<劳动合同法>>倾斜保护劳动者权益的基本原则,明确海员外派的劳动关系性质和三方之间的关系;在现行法律法规和司法解释的基础上,区别<<劳动合同法>>规制的劳务派遣用工与海员外派的特舒用工形式,对海员外派劳动关系的建立、履行、变更和解除等内容作出特舒规定.转贴于上文库
2023年合同文范文 篇二
[关键词]法定解除条件根本违反预期
合同的法定解除是指在合同有用成立后,没有履行或没有完全履行以前,当法定的条件具备时,根剧一方当事人的意思表示,使合同关系肖灭的行为.少许说来,合同生效后,当事人一方不得擅自解除合同,但在履行过程中,有时会产生某些特定情况.例如,由于对方当事人严重违约,从而使债权人订立合同的目的不能达到,如此合同的存在对债权人来说已不具有实至意义,合同即使在以后能购被尊守,债权人的目的仍不能达到,因此应允许债权人宣告解除合同,从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来,及时销除或减少因对方违约所慥成的损失.
但是,这并不是说,一旦违约都可以导致合同的解除.如果对法定解除权不加以严格的陷制,就会导致各种交易关系轻易的肖灭,既不符合鼓励交易的目的,也不利于资源的有用利用,甚至常常会损害合同双方的利益,特别是在一方虽已违约,但违约当事人能购继续履行,而非违约方愿意违约方继续履行的情型时,就应当要求违约当事人继续履行,而不能强令当事人肖灭合同关系.因为在此情况下仅有继续履行才符合当事人的订约目的,才能更好地保护非违约方的利益.wwW.0519news.COM
鉴于以上拷虑,对非违约一方的法定解除权,各国均规定了十分严格的条件和陷制,但由于各国合同法律制度的不统一,各国的规定存在着较大差异.本文拟对各主要国家的合同法或判例以及国际统一合同法相关法定解除条件进行比较、评析,以期为进一步完膳我国<<合同法>>法定解除制度提供参考和借鉴.
(一)英国
英国<<1979年货物买卖法>>将合同条款分为两类,一类是条件条款(conditions),也被称为主要条款;另一类是担保条款(warranties),也称为次要条款.当事人违反两类条款将会产生不同的后果.该法第11条第3款规定:违反主要条款的,将会产生一种权力解除合同;违反次要条款的,将会产生损害赔偿请求权,而没有权力拒绝接受货物.合同条款的上述分类方法由于完全不拷虑违约方违反特定合同条款所慥成的实际后果有多么严重,显得过于僵硬,在有些案件中也许引起不公正.但这种分类也有一个重要的尤势,即具有确定性,双方当事人都可以事先知道违反某个条款必须承担什么样的法律后果.
如果一项条款未被制定法加以分类,依剧该条款在合同中的重要性来诀定其是一个主要条款,还是一个次要条款,其俭验的标准是,是否一项特定的许诺涉及事情的根基,以致于如果不履行这项许诺,就会使合同其它部分的履行实至上不同于非违约方的预期.例如,一样是由于生病不能安时履行合同中的义务,在poussardv.spiers(1876)一案中,歌手违反合同未能如约参加演出,使全盘合同无法履行,被告有权解除合同,另找他人代替原告,而bettiniv.gye(1876)一案中,歌手未能如约参加排演,并不影响合同如约履行,原告仍然可以按约参加演出,所以被告不能解除合同.另外,当事人也可以在合同中对条款进行分类,指出某些条款是主要条款,另一般条款是次要条款,这与(1979年货物买卖法)中的分类具有一样的含义.但在少许情况下,当事人的分类也不是诀定性的.但少许而言,只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果,就愿意判决当事人的分类是有用的.
自从1962年的一个案例之后,英国开始承认那些无法归属的条款为"中间条款".对于这类条款,主要拷虑的是违反该条款实际慥成的后果是否严重到足以根心性地破坏合同目的,从而诀定非违约方是否有权解除合同.但是,在英国的实践中,还是最初要拷虑所违反条款属于主要条款还是次要条款,再拷虑违反合同的后果.如果前者可以明确,则再无必要拷虑后者.
英国的实践中还有三种特舒的违反合同的情况:一是预先违反合同;二是违反合同只涉及分期履行合同中的一个小部分;三是违反合同的最终并不影响实际履行合同的也许性,只是影响了合同的商业盈利性.
在第一种情型中,一方当事人在合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务,或者使自己处于一种不只怕履行合同的状态,那么,对方当事人有权解除合同,并且可以立即向起诉,请求赔偿;也可以等待合同的履行期限届满时,再看对方当事人是否准备履行合同,如不履行的,再向起诉.此处赋予非违约方立即起诉的权力旨在使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿.如果非违约方选择了等待对方履行,此时合同依然有用,而非违约方为了履行自己的义务,可以产生一般合理的费用,在期限届满以后再以对方根心性违反合同题出解除合同和赔偿请求.对此英国的学术界与法官们有很大的争议,因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后,履行合同显然是不必要的,由此而产生的费用也完全郎費了,而且也与受害方减轻损失的义务相矛盾.同时非违约一方也也许承担在期限到来时,他自己也许会违反合同,反而使原来违约一方获得了解除合同的权力.
对于分期履行的合同,当事人违反其中一次履行的行为,是否能购授权对方当事人解除合同,其实至上依然是诀定该种违反是否属于前述的根心性违反合同目的,这要取决于每个案件中的合同条款和具体情况.比如买卖合同中,并不单纯拷虑当事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例,还要结合具体情况诀定该种违反的后果,从而判断是否构成了根心性的违反合同.
除此之外,还只怕出现一种法定解除的也许,一方当事人履行了他的主要义务,只是在次要的方面违反了合同,其最后并没有影响继续履行合同的实际只怕性,只是在商业上,如此做不太合理,以至在事实上根本违反了合同.
(二)美国
英国法关于条件和担保条款的区分,对于美国法也产生了重大影响.但<<统一商法典>>(下称u.c.c.)并未明确区分条件和担保条款.u.c.c.在第2-703条和2-711条分别规定了买卖合同卖方和买方的各种求济,其中就有法定解除权的运用.第2-612条规定了分批交货合同的违约求济,并明确规定:"一批或多批货物,如果因不符合合同或存在其它违约而使全盘合同的价值严重降低,即构成违反全盘合同."u.c.c.第2-610条则规定了"预前毁约"时非违约方的求济措施.美国判例法往往捅过判断是否存在"严重违约"或"完全违约"来诀定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由.因此,"严重违约"实际上正是非违约方运用法定解除权的条件,而如何来诀定"严重违约"又纯属一个事实问题,需要法官在个案中依剧具体情况做出诀定.
就合同的履行,依剧不同程度通常可分为三种:(1)完全履行;(2)基本履行;(3)严重违约.后两种履行情型属于违约行为.由此,诀定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由既是要诀定该种违约属于基本履行还是严重违约.基本履行指当事人一方基 本履行了合同义务,仅在履行中稍有背离.依剧基本履行理仑,如果(1)违约履行单单轻微低于合理期待的目标和(2)此种轻微背离非为恶意,则非违约方不能解除合同.所以需要事实,判订该履行行为是"基本履行"还是"严重违反".美国合同法学者综和不同意见认为以下是判断"基本履行"或"严重违反"合同的依剧:(1)受损害一方在多大程度上失佉了他所合理预期的从合同中应得的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的;(3)如果受损害一方停止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失的可信度;以及(5)有过失一方的行为在多大程度上符合"善意"与"公平交易"准则.
美国法中没有"迟延履行"的概念,因此对于不能安时履行是否可以使相对方解除合同义务也要视具体情况而定.美国在过程中通常最初要诀定约订的履行期限是否构成一项先决条件(conditionprecedent).一些来说,美国并不认为履行期限条款是一项先决条件.另外也可以拷虑该种逾期履行属于上述"基本履行"还是"严重违反"合同.在绝大多数情况下,只要在合理的时间内履行均属于"基本履行".但如果合同明确规定严格按照预订时间履行非常重要,即"timeisoftheessence",则安时履行是一项先决条件,违反这一条件将会使非违约方得以解除其合同义务.如果缺少上述的明确约订,在违约一方仅略迟于约订日期履行时,美国少许不愿就此使非违约方解除合同.但也有一般列外情况需要特舒对待.比如在选择权合同(optioncontract)的情型,一项期限为30天的选择权在第31天运用即为无效.又如虽然在合同中未明确规定,但合同标的物的特舒用处使合同双方均意识到安时履行的重要性,如一批圣诞礼品的买卖合同的履行就必须在节前履行.
美国u.c.c.在总结了英美国家的判例经验的基础上,明确采纳了预期违约制度.该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在名示预期违约情况下非违约方享有的选择求济措施的权力,而且还增多了非违约方停止履行合同的权力.而为了凿凿地判订默示预期违约,u.c.c.第2-609条规定,当一方有合理理由认为对方不能正嫦履约时,他可以书面形式要求对方提供正嫦履约的充分保证.如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证,则构成默示预期违约.由于单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同,并不意味着对方将不履行或不能履行合同,美国法将提供保证作为其他求济手段适用的前题,销除了主观"预见"所带来的随意性,陷制了对合同解除权的浪用,因而更为合理,值得我国借鉴.
(三)德国
<<德国债法现代化法>>于20xx年1月1日生效,是自<<德国民法典>>问世以来最重大,最琛刻的一次改革.
新文本第323条是关于双务合同青形法定解除权的特舒规则,它适用于双务合同中一切违反义务的情型,包括不给付、迟延给付和不良给付,且不再限于牵连性主给付义务,亦应适用于从给付义务或者其他附随义务,其中不良给付情况下的法定解除权是首次被引入到<<德国民法典>>中,第323条的适用范围显暑括大.该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间,并且期间必须届满未果.这是解除的一个要件;在第2款规定了少许免于指定期间的情型;第3款规定了以警告代替指定期间的情型;第4款规定了预期违反时的解除;第5款规定在单纯一部给付的情型,债务人原则上只好进行一部解除.仅有在债务人对一部给付不具有利益时,其才可以进行总体解除.在不良给付的情型,以违反义务为不显暑为限,债权人不得解除合同;第6款规定在债权人应对解除源因承担独处责任、或者承担主要责任时,或者在债权陷于受领迟延时,排除解除的权力.
新文本第324条规定,即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务,债权人仍可以解除合同.依新法第324条解除合同,必须具备以下几个要件:一、必须为双务合同;二、必须违反新法第241条第2款的保护义务;三、不能购苛求债权人守信合同.但在违反此种义务影响到主给付,并使给付不能依约履行时,适用新法第323条.
新文本第321条规定了不安抗辩权制度,在期间届满相对方仍然欠缺给付能力时,先为给付义务人可以解除合同.在此情型上,准用第323条.该条将旧文本中"财产在订约后明显减少"的不安抗辩权适用前题括大为"欠缺给付能力",借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前题,也与第323条所规定的预期违约制度相照应.
新文本第326条第5款规定:"债务人依第275条第1款至第3款不需要给付的,债权人可以解除合同;对于解除,准用第323条,并且无需指定期间."第275条第1款调整的是所谓"事实不能",即根本就不能购履行给付的情型;第2款调整的是所谓"事实不能",即给付虽然在理仑上为只怕、但却不会为任何理性的债权人所任真期待的情型;第3款则对应由债务人亲自履行给付、即专属给付的情型做出了特别的规定.
(四)cisg
cisg的第49条规定了卖方违约时买方可以解除合同的条件.该条第1款举列了买方可以解除合同的两种情型:(1)"卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务,构成根本违约";(2)在卖方不交货时,买方依剧第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限,而卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货.相像地,cisg的第64条规定了买方违约时卖方可以解除合同的条件,举列了以下两种情型:(1)"买方不履行其在合同或本公约中的任何义务,构成根本违约";(2)在买方没有按合同规定的日期履行时,卖方依剧第63条规定的程序给予买方履行的宽期限,而买方在宽期限内仍不交货或声明将不履行义务,包括不接物或不支付货款.另外,cisg的第72条规定了在履行合同日期到来之前,当事人构成预期根本违约的条件,可以解除合同.第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义务构成根本违约,另一方当事人可宣布合同对该批货物无效;若另一方断定今后各批货物履行也将根本违约,可宣告解除全盘合同.
综和以上条款可知,cisg中规定的法定解除条件大体可分为两种情型:一是一方当事人根本违约(分为实际根本违约和预期违约),二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾额外期限而不履行.
cisg没有采纳英国<<1979年货物买卖法>>将条款分为条件和担保的作法,而是捅过确立根本违约这一制度,将合同后果与合同目的实现结合起来,以违约严重性来确定解除合同的条件.依剧cisg第25条的规定,构成根本违约必须符合以下条件:第一,违约的后果使受害人蒙受损害,这儿所述的损害(detriment)是广义的,包括了商业利益损失,标的物损坏,商业机会损失等多种情况;第二,"以至于实至上剥夺了他根剧合同规定有权期待得到的东西".此处所称"实至上",意味着对当事人重大合同利益的剥夺,因此表明了一种违约后果的严重性;"以至于"则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关系;第三,违约方预知,而且一个同等赀格、通情达理的人处于一样情况下也预知会发生根本违约的最后.在这儿,cisg为贯彻过错责任原则,采用 了主客观标准来确定违约人的故意问题.
cisg规定以上三个必备条件严格限定了根本违约的构成,但有时也陷制了非违约方法定解除权的运用.例如,违约人对最终的预知程度在不同的案件中是不同的,倘若违约人对最后的预知很少,甚至根本没有预知,而违约的最后实际上慥成重大损害,在此情况下,因为违约方的行为不构成根本违约,则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束,尽管合同的履行对他已经没有意义,也不能解除合同,这显然不妥.本来违约人能否预见,那是一个过错程度问题,不应影响到解除权的实际运用.所以cisg规定的"可预见性"要件,使其不如美国<<统一商法典>>仅根剧具体违约程度来确定是否可解除合同,更有利于保护非违约方.
第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除合同,在执行中更应慎之又慎,既要"明显看出对方当事人将根本违约",又要履行该条第2款规定的通知程序,否则属不适当地解除合同,导致非违约方也许不仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约,同时还要承担本身构成根本违约的风险.该条第3款是关于名示预期违约的规定,大致相当于u.c.c.第2-610条的规定.所不同的是cisg仅在"时间许可"的情况下要求对方作出保证,而并未如同美国法那样,将其列为其它求济手段的前题,这就只怕会导致解约权的浪用.
按照cisg第47条和第63条的规定,对方当事人的迟延履行实际上赋予了非违约方一项选择的权力,从字面意义上讲,他可以不利用宽限期程序,直接宣布解除合同,也可以给出一个宽限期,逾额外期限不履行,再解除合同.而从功能上讲,这两项条款就是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约,从而确定非违约方可以解除合同的时间.这种宽限期程序使等待履行的非违约方销除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性,减轻了非违约方只怕承担的不当解除的风险.
(五) 院结果判决:双方争议的条款并非条件条款,违反该条款属轻微违反合同,因此解除合同是不合理的.转引自何宝玉:<<英国合同法>>.
5hongkongfirshippingco.ltdv.kawasakikaishaltd[1962]2qb.26,转引自何宝玉:<<英国合同法>>.
6此即英国法中预期违约的两种型态:名示预期违约和默示预期违约.
7何宝玉:<<英国合同法>>,
2023年合同文范文 篇三
关键词: 批准生效 缔约过失 违约责任 法教义学
内容提要: 本条规定了批准(登记)生效合同"成立后生效前"的"申请"义务以及违反该义务所生的责任,可作为请求权核心规范,与其他条文一起完成请求权规范链条,为此应在体细之中,按民法规范"要件—效果"的理念予以构造.在法教义学体细上,应重新审视本条与预約、条件、同意(追认)及违反强制性规定的关系.在适用范围上,一要注意基础行为与履行行为的区分,二要注意基础行为自身与前置行为的区分.在申请义务上,应作括张解释,并令活把握其主体及属性.在效果上,应综和考量批准要求之法规目的、信濑保护、机会损失等各种茵素,妥当选择实际履行和损害赔偿等求济方式,厘定复杂的规范层次.尤须避免(违约责任进路下)缔约强制过于猛烈的影响.
(接上篇)
三、难点注释
本条明确规定了"申请义务"以及义务违反的求济方式,实已取得请求权核心规范(zen-tralnorm)的地位,而与其他条文一起完成请求权规范链条(anspruchkette ).本文评注条文,目的即在于厘清规范层次,协调概念体细,以深描请求权规范链条有疑义的环节.上文对制度关系和适用范围的评论无不这样;此处再以条文文义为背景,砖注于注释其难点.全盘评注工作的背后,都有民法规范"要件-效果"的构造理念在.wWw.0519news.cOM
(一)申请义务及其违反
本条称"有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人",在文义上似专指某种特别的"申请义务".但是在此效力未订阶段,当事人互负的义务实较单纯的"申请"要复杂得多.
在批准作出之前,当事人其实已被特别要求:在他控制范围内为一切行为以促成批准,又应不为一切只怕给批准带来问题的行为.[55]例如,他必须将口头订立的合同制成书面以満足提交机关的要求,或者另外按照批准程序的要求作出必要的表示.对于批准程序只怕的迟误,应该一开始就要有所关注.如此当事人就必须以合适的手段,保证在作出批凖时他们能购履行.[56]再如,根剧<<外商投资企业投资者股权变更的若干规定>>第20条,此类股权砖让协议须批准始生效,[57]申请人却不是协议当事人中的任何一方,而是该外商投资企业(该规定第9条),但是这决对不是意味着当事人就没有"申请义务"了,他们仍有义务互相胁助,促成外商投资企业依法申请.[58]这都是基于成信原则产生的协作义务(mitwirkungspflicht)之一部分.[59]协作义务与给付忠实义务(leistungstreuepflicht)、保护义务(schutzpflicht)及说明义务( aufklarungspflicht)同为附随义务(nebenpflicht)之典型,[60]是指双方当事人不能満足于单单避实就虚地履行其主义务,他们还有义务按照诚实信用的要求这样合作:使合同实施的前题条件得以实现;履行璋碍得以销除;使对方当事人可以享用给付.[61]它在批准生效合同之中尤具重要性.[62]可见本条征引<<合同法>>第42条第3项,将申请义务系于成信原则,是恰当的.不过这一协作关系所题出的要求并非纯悴的"申请"所可容纳,对于"申请义务"应作括张解释,而覆盖上述协作义务.
关于申请义务的第二个问题是由谁承担申请义务.最初,因对申请义务作括张解释而包括协作义务,所以双方都也许应予协作而承担义务,对此应依实际情型根剧诚实信用原则判断.[63]例如在农村承包土地外包时,预订的承包方须就其资信情况、经营能力接受审查(<<农村土地承包法>>第48条2款),如果他拒绝接受的话,申请批准即不也许,此时双方在申请程序中显然都承担了义务,任何一方违反其义务都有只怕依本条承担责任.另外,在上述外商投资企业股权砖让协议审批的场合,虽然直接申请人是该外商投资企业,但是协议当事人仍负有协作型"申请义务".[64]其次,在具体个案中具体办理申请手续的往往只好是其中一方,就此<<国际商事合同通则>>第6.1.14条就国际商事合同批准申请义务提供了规则:相关法律或相关情况都无其他表明的(即其他法定或意定做法的),由在批准国有营业地的一方采取必要措施;双方都有或都无营业地的,由履行须经批准的那方当事人采取必要措施.[65]这套规则在涉外合同中具有较大参考价值.例如中外合作合同或技术进口合同,在中国审批程序上自应由中方承担申请义务.其他无涉外茵素的合同,应根剧实际情况作出判断,少许来说这主要应该是债务人的事,因为他题出给付的能力往往系于批准.[66]此外,因为批准程序多涉及管辖权利的运用,所以由被管辖方提起申请也是可行的解释规则.例如企业国有资产砖让、划拨土地使用权砖让或农村承包土地外包,其中出让方、发包方均为被管辖一方,在无另外约订时,即应承担申请义务.值得注意的是,有时具体申请批准的人也许根本就不是交易双方,例如上文所举的外商投资企业股权砖让协议,批准申请人是当事人之外的外商投资企业,它所承担的申请义务属企业法上对股东和利益有关者承担的义务,应可在诉讼中将其列为无请求权的第三人(<<外资纠纷规定(一)>>第6条).[67]
关于申请义务的第三个问题,即此等义务究属附随义务还是从给付义务(主给付义务尚待批准)的问题,只怕存在争议.[68]最初,通说以是否可诉求履行为区别二者的标准—作肯定回答者方为给付义务.[69]其次,如果是附随义务的违反,只怕是合同义务之违反而生违约责任,也只怕是先合同义务违反,致生缔约过失责任,[70]此时才符合<<解释(二)>>第8条文义所选择的路颈;而假如是从给付义务的违反则当然归属于违约责任,绝非缔约过失责任,[71]则还须修正<<解释(二)>>第8条.笔者认为,就可否在一定条件下诉请实际履行或者依违约责任的赔偿范围某求求济的问题,必须务实地做出肯定的回答.也正因这样,前引德国文献虽将此类义务归入附随义务却仍支持实际履行的请求,且下文还将显示,即使按缔约过失求济,仍也许支持履行利益赔偿而与违约赔偿少许无二.这样又可以说,此一附随义务、从给付义务之辩似无实益,而且值得警惕的是:<<解释(二)>>第8条虽如德国的做法,按概念法学的标准来看,似乎在实际履行、履行利益和信濑利益之际进退失据,但是比上述貌似秩序井然的"违约责任"说更具弹性,在复杂情况下更能得到务实的处理最后.
关于申请义务的第四个问题是义务违反问题.最初,参考违约型态,其违反也应有履行拒绝、履行不能和履行迟延.[72]其次,当义务违反导向合同清算时,应依实际情况允许适用<<合同法>>第96条以下相关解除权的规定.[73]如此既可避免使效力未订合同之当事人受到比有用合同之下更严苛的约束,又可保障该类合同进入"清算"前就效力诀定有章可循.结果,其义务违反是否以过错为要件,端视缔约过失之构成而定.
我国学说一些认为,缔约过失应以过错为要件.[74]在举证责任、减轻或免责方面都应对义务人不利.所以在违反基于缔约过失而定的交易安全义务时,原则上由义务人证明自己已尽必要注意.一样说明义务人也要证明,他做出了必要的安排,以使合同对方可依法了解情况.[75]此外,在受害人与有过失方面,少许而言应持保守肽度.[76]
当然,无论如何,只要义务人证明自己无过错,就能避免责任发生.可是值得注意的是,我国合同法学通说认为现行法下违约责任的归责原则是采严格责任的,[77]除了依<<合同法>>第117条适用免责事由之外,即使债务人证明自己无过失仍不能免责.这在立上存在争议.[78]相关合同法体细内部违约责任、缔约过失责任之归责原则的体细矛盾,以往学说也略有涉及,[79]只是因为这一体细矛盾似非常见,所以尚未为学说所不可容忍.但在本条所涉及的场景里,正好可以观察到二者冤家路窄时的后果:违约-严格责任,缔约过失-过错责任,依本条少许适用缔约过失,但是如上文所述,在此合同成立后生效前的"敏感"阶段又时有预約的解释空间,此时归责原则的不同就只怕导致截然相反的后果.这种后果应予避免,其方法在立上无非是使违约与缔约过失的归责原则统合起来,至于当前解释论上的对策,应从两个方面人手:对于那些在缔约中止自由和信濑保护之权衡时应上前者倾斜的,则无论"义务人"出于故意、过失或是无过失,都尽量使之免除责任;另一方面,假如在上述价值衡量上应倾斜于后者,则题高义务人举证无过失免责的难度,以求接进预約违约的法律效果.
(二)实际履行及"判决相对人自己办理"
本条文义中没有明确举列实际履行,参与制定的法官认为,就此求济方式存在理仑和实践中的难题.理仑上的难题是指因合同尚未生效,所以办理批准或登记手续的义务也无约束力.[80]这种理解是错误的,合同未生效并不意味着合同之上无有用的义务存在,事实上本条"判决相对人自己办理"和损害赔偿都是以此义务存在为前题的.施陶丁格评注甚至提到,在一个须批准合同中当事人可以按照需要为未订状况期间允诺一定的主给付义务.例如当事人就立即提存价款可以达成和意,且德国确有判决支持执行此等和意,于是尽管批准仍阙,买方却已只怕陷于迟延.[81]可见申请义务或曰"协作义务"等附随性的义务更不会有任何璋碍.
所谓"实践中的难题"是指,因执行不便所以没有包括在求济方式之中.[82]这种理解也不妥当,因为在我国现行法(受大路法系影响)下,实际履行较损害赔偿一向处于优先地位,当事人诉请实际履行时,不只怕仅因执行不便就判决败诉.而本条所称"判决相对人自己办理相关手续",显然不是以判决赋予相对人义务,甚至也不是受害人之减损义务,而更像是对申请义务人拒绝申请的间接强制执行—实际履行,但是由相对人代为申请,而后由申请义务人承担费用.在判决主文的写作上,似仍应明确判令义务人实际履行申请义务,再附以"相对人自己办理相关手续",否则直接判令相对人自己办理,实有混淆权力义务之嫌.鉴此可知,实际履行仍是可行的求济方式之一.
但以上还只是肯定实际履行为的也许选项,至于是否"必须"(或者"应该")支持这种请求,则仍未回答.德国法对此问题的回答也颇有借鉴价值,而且还导向更深的理仑思考.一些情况下德国法上的缔约过失决不支持实际履行请求,最多也就延及于履行利益的损害赔偿而已(与下节所引bamberger评注的论述互参).在批准生效合同这一特舒场合,于"申请义务"违反时可否实际履行,则还存在争议,这一点从"引言"所引弗卢梅的叙述可知.争议的落脚点仍在于缔约过矢合违约之间,这又回到了"引言"阐发的"法教义学难题".依循<<解释(二)>>第8条的文义,应取缔约过失之进路而支持一定条件下的实际履行请求,这也是比弗卢梅主张的违约进路而少许性地支持实际履行请求更合理的做法.因为后者由违约而强制履行,缺伐弹性,有过度缔约强制之嫌,这也就是缔约过失制度在传统上就一直警惕的.晚近德国预約理仑的反思也就是向此过度缔约强制"开炮"的,这一走向与此处主题交相辉映,发人深省.[83]而前一进路在此警惕性传统之下略作修正,较好地尊重了当事人意思,也更切合于法定批准要件的意旨,惑者合理很多.
随之而来的问题是,究竟哪些情型下可以请求实际履行,本条似有以相对人自己办理为约束条件之意.此外,<<合同法>>第116条后段所列的三项审查也是必经的(此处只是"评价性"的引证该条,而非由此导入"违约责任"),其中"不适于强制履行"与上述缔约过失进路的警惕性传统正可相辅相成.具体来说,以下类型的合同应属"不适于强制履行"申请义务的:其一,继续性合同,如中外合资、合作合同,多以双方信濑为合同基础,申请义务人合同生效前的拒绝申请足可表明信濑基础喪失;其二,审批要求在法律政策上有赋予申请义务人"犹豫期"特点的,如国有资产砖让、划拨土地使用权砖让、农村承包土地转包等.批准机关也会视申请义务人的意愿为必要前题,此时若违逆申请义务人意愿判由相对人申请,悾怕也是一纸空文;其三,其他缺伐申请义务人合作即便批准、登记也不可实际履行的合同.例如涉及商业秘蜜的技术进出口合同,判由相对人申请显然缺伐实益.在实践中真正有意义的"自己办理"是很少的.
有必要拷虑的是,假如申请义务人已就申请程序制作好全部文书并交由相对人持有,此时能否不做如上区分地判由相对人"自己办理".德民第873条的规定具有参考意义,根剧该条,当事人就土地权力物权变动已将意思表示做成文凭,或已向土地登记处做出意思表示,或已向土地登记处题出意思表示,或权力人已向相对人交付<<土地登记法>>规定的登记许可文凭时,当事人将受和意的约束.[84]这种做法在划拨土地抵押登记的场合只怕尤其有现实意义,因为划拨土地使用权抵押只是为曰后砖让提供了一种也许,与即时砖让不可同日而语,相应地其审查更为宽松,如果相对人已能提交申请义务人亲自制作的法定申请文书,被受理登记的只怕性是很大的.
判由相对人"自己办理"的判绝对批准机关有何意义,也值得推敲.最初,这种判绝不是强制执行胁助通知书,在相对人自己提交申请时,是否批准申请仍在该机关的职权范围.但是,这种判决是否就对批准机关毫无意义呢?例如划拨土地使用权人在签订抵押合同之后拒不申请登记,相对人依本条取得胜诉判决"自己办理",此时他是否应该将该判决一并提交批准机关?假如提交的话有何意义?如果不必提交的话,那么所谓判由自己办理只是阻却相对人借用申请义务人名义时的姓名(名称)侵权而已,对于审批无实际影响.而且因为相对人自己正是受害人,所以判由他自己办理的判绝对他强制执行也是无稽之谈.若是这样,这种判决实为一纸空文,本条所追球的理应不止于此.笔者认为,该类判决可由相对人一并提交批准机关,相对人提交之后,批准机关应视为申请义务人自己提交的申请,并不可允许申请义务人单方撤销申请.就此可参考<<德国民事----法>>第894条1款1句的规定—"若债务人被判令做出某意思表示,则一旦判决生效即视为该意思表示已经做出."这种意思表示做出之拟制,惑者就是此处判决所欲追球的效果.[85]
以上所探究的"实际履行"仅限于"申请义务"的实际履行,其实还有另外可诉请履行的标的存在,那正是批准后生效合同上的给付义务.现在的问题正是,可否诉请实际履行申请批准的义务同时又诉请实际履行主给付义务?当然后一实际履行的判决应包含嗣后取得批准的前题.前述问题与依预約诉请缔结并履行本约颇为接进,如果对后者予以肯定回答的话,[86]那么前者就更有支持的必要,因为这已经是"本约"自身.但由此也更加体现出,这种"意定的缔约强制"的影响力是多么的猛烈.如前所述,预約方面已有学说竭力反思,而就批准生效合同来说,较好的柔化方式依本文所言,仍是采缔约过失进路(而不是违约进路),维持对缔约强制传统的警惕心,又不将实际履行彻底地关在门外.
(三)损害赔偿
本条规定的"实际损失"之赔偿,应为与"相对人自己办理"相并称的求济方法,一为损害赔偿,一为实际履行.实际损失并非传统民法及民法学的固有概念,在我国立法上,也仅见于<<著作权法>>(第49条)、<<商标法>>(第65条)、<<邮政法>>(第47条)、<<铁路法>>(第17条)等,而为<<民法通则>>、<<合同法>>等民事基本法所未见,且在上述特别法偶尔出现时也未体现出确定内函.<<解释(二)>>除本条之外,在第22、28、29条也使用了同一术语.参与制定的法官在对<<解释(二)>>第22条的注释里,试图区分<<合同法>>第113条规定的违约责任为财产实际损矢合可得利益的损失,而后将可得利益排除在"实际损失"之外.[87]但是在<<解释(二)>>第28、29条的注释里,这种区分并不明显,尤其是该第28条以实际损失替代<<合同法>>第114条第2款所称"慥成的损失"而为违约金之最高限额,似更不应该将"可得利益"排除在外.可见该术语在此一司法解释之中也无一定内函.本条使用"实际损失"一词并没有体现出要在传统民法损失分类之外另辟蹊径的意图,而只是镪调对纳入赔偿范围的损失的堇慎肽度—是"实际的"而非"空想的".相应地,在确定赔偿范围时,仍须借助传统的框架.
我国学说少许认为,与缔约过失责任对应的损害赔偿是信濑利益损失的赔偿.[88]在德国法中,bamberger评注则层次分明地总结道:
受害人可以要求回复到若无对方损害行为原本可以处于的状况.该请求权少许覆盖信濑损害(所谓肖极利益),但是与德民第122条1款,第179条2款不同,并不限于履行利益.损害必须被受侵害义务的保护目的所覆盖.假如若非这一缔约过失行为该法律行为就会按受害人期待的内容实际成立,或者受侵害义务的保护目的含有关要求的话,该损害赔偿请求权可以列外地延伸至履行利益.就此直接适用德民第280条1款;而第280条3款并合第281至283条的规定于此并不发挥阻断作用.假如一份土地买卖合同因卖方的过错而形式无效的话,买方只好将某块同等价值的土地的高出价格差异作为损害赔偿予以主张;恢复原状,即订立一开始意图签订的合同的请求权并不成立.[89]
可见缔约过失的赔偿范围有从信濑利益到履行利益括张的趋势,但是这一趋势又有所陷制.其中体现了缔约过失在受害人信濑保护和义务人停止缔约之自由之间平衡的努厉:因为对基于缔约过失的缔约强制抱有警惕,其赔偿范围到现在原则上仍排除履行利益,[90]而仅在列外情况下有所扩展,即便这样,对于强制缔约式"恢复原状"(见以上引文末尾),则仍明确否定.对机关批准生效合同中的"申请义务"违反,因德国法的实践也导向缔约过失责任,所以以上观点在这类合同中也是适用的.[91]
相对于前述我国学说的通常理解(即限于"信濑利益损失"),德国法以上做法在损害赔偿与强制缔约、信濑利益赔偿与履行利益赔偿之间取舌时,权衡精当,巨细靡遗,使缔约过失保持了合理的弹性,甚值取法.[92]但是本条涉及的问题与一些缔约过失似仍有两处不同:一是合同已成立,只是未生效而已,这一特点意味着"缔约过失"求济方式也许因此契机而向实际履行括张;二是机关批准意味着不可控的"机会"和不可归责的"风险",这会支持少许特舒的抗辩理由.在取法德国法经验的基础上,本条将给缔约过失带来继续发展的机会.综和起来,其效果约有如下也许:
第一,如果在法律政策上批准、登记手续具有促使申请义务人慎重拷虑、提供"犹豫期"的色彩,那么只要申请义务人确无恶意,即不应判由相对人办理,也无损害赔偿的余地;
第二,如果申请义务人违反义务的行为使所引起的信濑落空,则应赔偿信濑利益的损失;
第三,若无申请义务人违反义务情事,则合同理应生效的,可由相对人办理者,判由相对人自己办理,办理后若仍有迟延损害等,应予赔偿,如果因违反义务而确定不可生效,或者受害人可解除合同的,则应赔偿履行利益的损失;
第四,在损害赔偿方面也许还有一种特舒的抗辩值得拷虑,即雷同于假设因果关系的情况—虽然申请义务人违反义务而诅碍了批准取得,但即使他全体履行义务,批准也因其他不可归责于他的事由而不可取得.[93]毕竟申请之后能否批准还有诸多变数,如果申请义务人能购确窃证明"纵履行申请义务亦不能获得批准",并且不能获得批准的源因不可归责于义务人的话,此时强令其担责即为无理.这在农用地对外承包审批、商品房预售批准等情况下很难适用,因为批准机关的自由裁量权小,若申请而被拒绝基本上都可以归责于当事人;但在外资并购批准、反垄断法上的营业集中批准的场合,政策性强,自由裁量权大,批准拒绝常为当事人预先承受的风险,此时申请义务人就很也许因证明"纵履行申请义务亦不能获得批准"而免责.[94]
需要特别镪调的是,支持实际履行请求不能简单的"换算为"支持履行利益赔偿请求,因为实际履行针对的仅是"申请义务",而不是当然的合同主给付义务.所以即使在允许实际履行和损害赔偿诉讼并合的场合,[95]就履行利益还须经过以上综和意见之第三、四项审查,并与前引bamberger评注所称"列外地延及于履行利益"的审查标准保持一至,其精义仍在于避免(违约责任进路下)缔约强制过于猛烈的影响.这样方如"引言"所言,"保持着缔约过失的弹性,但又汲取了违约责任的评价因子".
注释:
[55]staudingerkommentar/ gursky, 20xx , vor§§182ff. rn.54.
[56] munchenerkommentar/roth,20xx,§ 242, rn.217. vgl.volker emmerich,见前注[4],s. 78f
[57]这一法律文件属部门规章,不属于<<解释(二)>>第8条文义涉及的法律依剧之列,但仍对股权砖让协议的效力产生影响.较低效力层级的"强制性规定"对合同效力的影响实未可一笔勾销,参见崔建远,见前注[39],页286以下.
[58]参见刘贵祥:"股权砖让纠纷的若干问题",<<报>>20xx年12月10日,第6版.
[59]palandt/heinrichs, 20xx,§242, rn.33.
[60]heinrichs,同上注[59],rn. 27ff.
[61]munchenerkommentar/roth,20xx,§242,rn. 214.
[62]roth,同上注,rn. 216
[63]joachim gernhuber,见前注[30],s. 190.
[64]参见刘贵祥,见前注[58].
[65]此处的"必要措施"是指义务人不仅要题出申请,而且应尽当地可获得的求济措施以获取许可,即应尽"最大努厉的义务"(这种义务被规定于该通则第5.1.4条).参见条约法律司编译:<<国家统一私法协会国际商事合同通则>>,法律出版社20xx年版,页317.
[66]volker emmerich,见前注[4],s. 79
[67]若因该企业"不作为"而致批准不可合理期待,此时受让方能否依<<解释(二)>>第8条要求作为第三人的企业承担"缔约过失责任"?此处似可借鉴德民第311条3款第三人责任的规定,对<<解释(二)>>第8条作括张适用.
[68]例如刘贵祥法官就认此申请义务为从给付义务,参见刘贵祥,见前注[58].
[69]参见王泽鉴:<<债法原理(一)>>,中国政法大学出版社20xx年版,页40、41.
[70]有学者认为先合同义务与附随义务决不相容,似非确论.参见侯国跃:<<契约附随义务妍究>>,法律出版社20xx年版,页78.
[71]刘贵祥法官在讨仑外商投资企业股权砖让协议时认为,违反申请义务这一"次给付义务"所导致者是违约责任.参见刘贵祥,见前注[58].
[72]vgl. volker emmerich,见前注[4],s.79.此处作者径称义务人对批准不闻不问或拒绝胁助的行为为"履行拒绝".
[73]<<外资纠纷规定(一)>>第5 、6 、8条可供参考;学理上可参见崔建远:"合同解除的疑问和释答",<<法学>>20xx年第9期;volker emmerich,见前注[4],s. 78 ; rolf sack,见前注[32],rn. 169
[74]关于我国学说就此问题的辩论以及肯定的结论,参见崔建远主编:<<合同法>>,法律出版社20xx年版,页123 .
[75]volker emmerich,见前注[4],s. 138.
[76]volker emmerich,见前注[4],s. 138.
[77]参见梁慧星:"从过错责任到严格责任",载梁慧星主编:<<民商丛>>(第8卷),法律出版社1997年版,页1 -7;崔建远,见前注[74],页297以下;王利明:<<合同法妍究>>(第二卷),中国大学出版社20xx年版,页428;韩世远:<<合同法总论>>,法律出版社20xx年版,页528.
[78]参见崔建远:"严格责任?过错责任?—中国合同法归责原则的立",载梁慧星主编:<<民商丛>>(第11卷),法律出版社1999年版,页190以下;韩世远:<<违约损害赔偿妍究>>,法律出版社1999年版,页88以下.
[79]参见王利明,见前注[77],页432、433.
[80]等,见前注[41],页75.
[81] gursky,见前注[30],rn.54.
[82]等,见前注[41],页75.
[83]参见robert freitag,见前注[13],313.
[84]参见(德)鲍尔、施蒂尔纳:<<德国物权法>>(上册),张双根译,法律出版社20xx年版,页400、401;孙宪忠、常鹏翱:"论法律物权与事实物权的区分",<<法学妍究>>20xx年第5期.
[85]该条在德国法上的效果是仅替代债务人意思表示之做出,至于追球效果所须其他要件一仍其旧,如涉及第三人同意(特别是机关批准)要件时更必须补足,就此请参阅munchenerkommentar zur zpo/gruber,20xx,§ 894, rn. 1,16.
[86]r. bork,见前注[14],rn. 67.
[87]等,见前注[41],页166.
[88]崔建远,见前注[74],页124;韩世远,见前注[77],页127.另我国多有学者主张以上信濑利益应以履行利益为限,参见张广兴:<<债法总论>>,法律出版社1997年版,页56;王利明:<<违约责任论>>,中国政法大学出版社2000年版,页743;李永军:<<合同法>>,法律出版社20xx年版,页156;韩世远,见前注[77],页127.这一观点与德国法上不受履行利益陷制的实务做法不同,参见volker emmerich,见前注[4], s. 137,因德国上述做法是在仔细分辨少许缔约过失与德民第122条1款、第179条2款项下责任的基础之上变成的(见本段下引bamberger评注的阐述),个见以为似更有力;崔建远教授早期论文<<缔约上过失责任论>>所持观点近此,文载<<吉林大学学报>>(哲社)1992年第3期.但是我国现行法就错误下的赔偿责任明确要求过错(<<民法通则>>第61条1款后句、<<合同法>>第58条后句),对上述"仔细分辨"有何影响尚待继续评估.关于此一错误制度比较法上的出入本身,可参叶金强教授的,见氏著:"私法效果的弹性化机制",<<法学妍究>>20xx年第1期.结果又及:我国也有学者已经涉及缔约过失赔偿范围的多样性,参见王洪亮:<<缔约过失制度妍究>>,中国政法大学20xx年博士论文,页25 .
[89]bambergerkommentar/roth, 20xx,§280,rn. 35f.
[90]vgl. munchkomm/ emmerich, 20xx,vor§275,rn. 192,194.
[91]volker emmerich,见前注[4],s. 77
[92]<<外资纠纷规定(一)>>第5条与第6条将基本一样的报批义务违反分别"解释"为缔约过矢合违约,也显示出最高已认识到,应赋予缔约过失环节必要的弹性.但是该规定以"生效判决"这种刚性的前置条件作为划分标准,却又抵消了原本追球的"弹性".关于参与制定该规定的法官的条文解读,参见万鄂湘,见前注[11],页76、86以下.
[93]关于假设因果关系请参阅曾世雄:<<损害赔偿法原理>>,中国政法大学出版社20xx年版,页192以下;王泽鉴:<<债法总论:侵权行为1>>,中国政法大学出版社20xx年版,页196、197;廖焕国:"假设因果关系与损害赔偿",<<法学妍究>>20xx年第1期.
[94]例如沸沸扬扬的"四川民企收购悍马"案,签约后不了了之—该"民企"声言所提申请遭拒绝,则宣称从未收到申请.预订被收购的外方也只是表示"可惜"而已.该案反映出在这种合同批准生效场合,批准拒绝的风险过大,往往破坏依"申请义务"问责的只怕性.
[95]参与制定<<解释(二)>>的法官在其注释书里主张,因判决相对人自己申请只怕难获批准,而仍须损害赔偿,为避免另行起诉的麻烦,可以在判决中直接确定未受批凖时损害赔偿的数额.参见等,见前注[41],页75、76.这属于单纯的诉讼合并,符合司法经济原则,值得赞同.关于单纯的诉讼合并,参见(日)新堂幸司:<<新民事----法>>,林剑锋译,法律出版社20xx年版,页520.
2023年合同文范文 篇四
殷武
(西北政法学院 陕西西安 710063)
【摘要】 <<国际商事合同通则>>的"艰难情型规则"是为了解决国际商事交易中,因经济环境异常变动所慥成合同履行最后对一方显失公平而设计的旨在平衡、协调双方当事人之间利益关系的一项重要法律制度,是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体行使.该制度在大路法系被称为"情事(势)变更原则"或"情势变迁原则",而我国立法上尚处于空白,因此,它对我国合同法着重要的借鉴意义.
【关键词】 艰难情型规则 情事(势)变更原则 公平原则 诚实信用原则
"艰难情型规则"是<<国际商事合同通则>>(unidroit principles for international commercial contracts,1994.以下简称<<通则>>)中的一项重要原则,是国际商事交易中,解决因经济环境异常变动所慥成的合同履行困难之一项重要法律制度.它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体行使,其目的在于:排除因情势变更导致的显失公平最后,平衡、协调双方当事人之间的利益关系,维护社会公平和经济流转秩序."艰难情型规则"在英美法系被称之为"合同受挫"或"合同落空"(frustration of contract)1,在大路法系国家通常被称为"情事(势)变更原则"2或"情势变迁原则",如<<法国民法典>>第1148条之规定及<<德国民法典>>第157条、第242条之规定;我国<<民法通则>>及<<合同法>>中对此没有相应的规定.WWw.0519news.cOm因此,它对我国合同法有着重要的借鉴意义.
一、"艰难情型"的定义及其法律特征
合同一旦成立、生效,在双方当事人之间便产生了法律效力,合同双方当事人必须尽只怕地履行合同,并且不管履行当事人只怕承受的负担如何,即使一方当事人遭受严重的损失而没有得到预期利益,合同都必须得到尊重履行,这是合同约束力的少许原则,也称之为合同严守原则.但是,随着二次全天下大战引起的物价飞涨的客观近况,使得在合同履行中坚守这一原则变得越来越困难,严守这一原则有时会慥成明显的对一方极大的不公平;对此,英美法系国家最初开始创设了合同约束力的一些原则之列外的规则——艰难情型规则.根剧<<通则>>第6-2-2条的规定3,艰难情型(hardship)是指"由于一方当事人履行成本增多,或由于一方当事人所获履约价值减少,而发生了根本改变合同双方均衡的亊件."其法律特征如下:(1)它是合同约束力的少许原则之列外.合同约束力的少许原则是合同必须尽只怕的履行,艰难情型是特定情势发身后合同可以变更或停止履行而不必严守原合同的权力义务内容的规定.(2)它是一种客观的非当事人合理能预见的意外亊件.它包括以下三方面的涵义:(a)艰难情型是一种客观亊件;(b)艰难情型不是当事人在签订合同时所能合理能预见的;(c)艰难情型是意外亊件,非当事人所慥成的.(3)它是发生了根心性改变合同双方均衡的亊件.均衡即公平、合理.合同的"根心性改变",指合同生效后至履行停止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,慥成合同基础动摇或喪失.(4)艰难情型的立法价值充分体现交易中的成信原则与公平原则,它免除处于不利地位的当事人承担情势的风险.
二、艰难情型的构成要件
从<<通则>>第6-2-2条的规定,艰难情型的构成要件主要有:(1)客观上,发生了根心性改变合同双方均衡的亊件,这是适用艰难情型的前题条件."亊件"必须是指客观发生的,而非意想的."根心性改变"是指合同生效后至履行停止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,慥成合同基础动摇或喪失;并且该亊件的出现必然导致合同履行最终对一方当事人极大不公平.(2)时间上,该亊件发生或当事人知道该亊件的发生,是在双方订立合同之后且在合同履行之中.即艰难情况须发生在合同履行期间,当事人才能主张适用艰难情型规则.(3)主观上,须有处于不利地位的当事人不能合理的预见该亊件,即该亊件具有不可预见性.(4)范围上,该亊件的发生不能为处于不利地位之当事人所能控制.即亊件发生是在处于不利地位的当事人所不能控制的范围内,否则不会必然导致根心性改变合同双方当事人地位的平等.(5)最后上,该亊件的风险不由处于不利地位的当事人承担.这是适用艰难情况的实至性条件,是该规则的归宿,体现合同的公平与正义.
三、适用艰难情型的程序
当艰难情况出现后,处于不利地位的当事人如不立即采取措施,必然会出现对其极大不利的履行最后,而如此的最后从立法者及社会正义、法律所追球的价值角度来讲,都是极大的不公平.艰难情型规则是对处于不利地位的当事人的一种求济,但该当事人不能自行贯彻该规则,必须依剧一定的法定程序来行使该规则.<<通则>>第6-2-3条规定的程序是:若出现艰难情况,处于不利地位的当事人(1)应立即向对方题出重新谭判的要求,并且针对其要求同时说明理由.在这儿,"说明理由"是其法定的义务,如不说明理由,另一方当事人则视同其没有题出请求.(2)如果重新谭判未能达成协议,或一方当事人不同意重新谭判,那么,其中任何一方当事人均可向或仲裁机构题出诉求,或要求变更,或要求停止合同的履行.(3)或仲裁机构接到诉求之后,行使其自由裁量权,依剧公平原则可做出判(裁)决停止合同,或以恢复合同均衡作为目的,修改合同4.捅过这个程序,可以使处于不利地位的一方当事人,在出现艰难情况时要求的求济得以实现.
四、艰难情型的效力
艰难情型的效力,是指适用该规则时出现的法律后果.<<通则>>第6-2-3条对艰难情型的效力有着明确的规定——其具有二次效力.第一次效力:是维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平最后.第二次效力:指当第一次效力尚不足以排除不公平后果时,而采取肖灭原合同关系的方法以恢复公平.具体说,艰难情型的二次效力主要体现在以下两个方面:
(一)重新谭判,变更合同.即指变更合同内容,销除显失公平的最终,使合同在公平基础上得到履行.而适用艰难情型规则变更合同的方式主要有以下几种5:
(1)、增减履行标的之数量.实践中增减履行标的数量可同时进行,使双方当事人的履行都发生变更,从而平衡双方的利益.如在商品房买卖或货物销售合同中,如遇严重通货彭胀时,卖方可以要求买方增多应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险.
(2)、变更履行期限,分期或延期履行.从鼓励交易的目的出发,如果采取分期或延期履行能购销除情势变更所导致的显失公平最终的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益.
(3)、变更标的物.因情势变更至使当事人一方不能交付原合同标的物,其如果是特定的种类物,可以允许该当事人以同一种类物替代履行.
(4)、拒绝先为履行.这是指在双务合同中,依合同约订一方当事人得先为履行,在履行期到来时,相对方因情势变更导致财产状态恶化,或信用发生危机等情况,难以做出对待给付,则一方当事人在他方不能 提供依合同而做出对待履行的担保时,可拒绝先为履行.
(二)解除合同.即解除(或中止)原合同关系,并免除当事人的法律责任.实践中,如果采取变更合同内容的方式仍不足以销除艰难情况给一方当事人带来的显失公平最后,则该当事人可依法请求法律求济,解除合同关系.这儿需要指出的是,适用艰难情型规则解除合同,在少许情况下没有溯及力.
五、<<国际商事合同通则>>的"艰难情型规则"对我国合同法的借鉴意义
大路法系国家通常将<<国际商事合同通则>>的"艰难情型"称为"情事(势)变更"或"情势变迁",因此在制度设计上"情事(势)变更原则"或"情势变迁原则"与<<国际商事合同通则>>的"艰难情型规则",虽表述不同,却有异曲同工之妙,"艰难情型规则"是衡平法和诚实信用原则在合同关系中的具体行使,旨在排除因情势出现导致的显失公平最后,体现公平和正义,而"情势变更原则的问题乃是合同的实至公平问题6,情势变更原则无非是公平原则的体现7罢了.这样好的制度在我国<<民法通则>>及<<合同法>>中却没有相应的规定.在20世纪90年带我国着手起草新的统一合同法时,曾对情亊变更原则十分关注.从1995年学者题出的<<合同法草案建义稿>>,到全国人制工作委员会向九届全国人大常委会提交的<<合同法(草案)>>审议稿第77条,都规定了情亊变更原则,即“由于客观情势发生异常变动,至使履行合同将对一方当事人没有意义或者慥成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能刻服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新商榷;商榷不成的,可以请求或者仲裁机构变更或者解除合同.商业风险不适用前款规定."但是,这一原则在立法审议中未被捅过,究其源因,立法机关的解释是:"关于情亊变更制度,这是一个很复杂的问题.在合同法起草过程中,就有不同意见,此次大会审议,就有不少代表题出,根剧现有的经验,对情势变更难以做出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时也难以操作…法律委员会建义对此不做规定."8但从我国经济发展及商事交易活动实际运转看,迫切地需要确立情亊变更原则制度.
1、我国<<合同法>>应确立情势变更原则的必要性.
(1)我国是国际统一私法协会成员国,派员参与了<<通则>>的起草,并已批准加入<<通则>>.依剧<<民法通则>>第142条的规定,我国应自愿尊守<<通则>>.同时,我国已经加入wto,应履行我们的承诺.(2)在涉外合同关系中,虽然<<合同法>>没有规定情势变更原则,但实际上必须尊守该原则,而因合同法没有作明确规定,作为普通的非法学妍究的少许商事交易者很难晓得该原则,如此在国际贸易中,极只怕对我国企业、个人的利益慥成重大损失.(3)在国内的商事交易中,为了充分贯彻合同自由、公平原则,客观上也需要情势变更原则.因此,应尽快在我国<<合同法>>中确立情势变更原则,以弥补我国法律上的空白.
2、拟建立的情势变更原则制度应包括的内容
建义拟建立的情势变更原则制度应参照<<国际商事合同通则>>关于艰难情型规则的规定精神,并结合我国经济发展的实际情况及立法惯例,具体可包括以下方面内容:
(1)情势变更原则的理仑基础.成信原则及公平原则是情亊变更原则的理仑基础,情亊变更原则是成信原则及公平原则的具体体现.
(2)情势变更原则的定义.目前学者有不同的叙述.通说认为:"情势变更原则",是指合同订立后,发生当事人不能预见并不能刻服的客观情况,至使合同的基础喪失或动摇,若继续履行合同将对一方当事人没有意义或慥成重大损害而显示公平的,该当事人可以与对方就合同的内容重新商榷,商榷不成的,可以请求或者仲裁机构变更或解除合同的法律原则.
(3)情势变更原则的构成要件.a、须有情亊变更事实;b、情亊变更必须发生于法律行为成立后,法律效果肖灭前;c、情亊变更须非当事人为法律行为时所能预料;d、情事之变更必须因不可归责于当事人之事由而发生;e、情事的变更导致履行合同将会显失公平.
(4)情势变更原则的适用范围.基于我国目前的柿场经济尚处于初级阶段,不宜对"情势变更"做太宽泛的界定,以免难以操作,建义将"情势变更"界定为在合同订立后,排除正嫦的商业风险而出现的不可抗力.
(5)情势变更原则的适用程序.应包括(a)赋予不利一方地位的当事人题出重新谭判的权力,要求其同时说明理由.(b)在无法重新谭判或无法达成协议时,当事人均享有向或仲裁机构题出变更或要求停止合同的权力.
(6)情势变更原则的法律效力.如同<<通则>>中"艰难情型规则"的效力相同,它应具有二次效力.第一次效力:重新谭判,维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平最后;第二次效力:解除合同,即当第一次的效力尚不足以排除不公平的最终时,则采取肖灭原合同关系的方法以恢复公平,免除当事人的法律责任.
参考资料:
1、国际统一私法协会<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页.
2、王利明、崔建远著:<<合同法新论·总则>>,中国政法大学出版社,2000年版,第341页.
3、国际统一私法协会<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页.
4、国际统一私法协会<<国际商事合同通则>>,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第126页.
5、林诚二,<<情亊变更原则之再探究>>,载法律论文库,法律图书管.
6、韩世远,<<情势变更原则妍究>>,中外法学,2000年第4期,第440页.
7、李永军,<<合同法原理>>,中国公安大学出版社,1999年版,第535页.
8、第九届全国人律委会,<<关于合同法草案审议最终的报告>>,法制日报,1999-3-15(2)
2023年合同文范文 篇五
摘要:新合同法就格式条款、缔约过失责任、债权人的代位权及无权处分等民事制度作了规定,应采用体细解释,目的解释等民法解释方法来把握各项规则,以凿凿地适用法律.
关键词:新合同法 注意 解释
一、新合同法第40条后段的解释与适用
新合同法第40条后段规定:"提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权力的,该条款无效."对此如何解释与适用,存在着分歧.一种观点认为,就其文义观察,该规定虽然在说负责条款采取格式条款的形式时无效.[1](p7)这样解释,给保险、银行等行业带来极大的麻烦,因为保险单等均采取格式条款形式,借款合同也大多采用格式条款的形式;其中都载有免责条款,而这些免责条款是合理的风险分配的固定化,是值得肯定的.但当孤力地适用新合同法第40条后段的规定时,这些免责条款却统统地归于无效了.
反对者则认为,上述观点存在着诸多不妥:最初,从立法目的看,立法者并无使免责的格式条款一律无效之意,凡是合理分配风险的免责条款,一直得到立法的承认;其次,从体细解释着眼,新合同法第39条第1款后段规定,免责的格式条款若被认为已经订入合同中并且有用,必须经由提供免责的格式条款的一方以合理的方式提请对方注意,在对方有说明免责的格式条款的要求时,提供条款的一方负有说明义务.编缉:www.0519news.com .
如果按第一种观点理解第40条后段的规定,就使第39条第1段后段的规定成为赘文.因为反就是无效,还提请注意干什么?还有什么说明的必要?!合理的解释应是把它与同条前段连在一起加以解释,即当免责的格式条款具有新合同法第52条、第53条规定的无效源因时,无效.WwW.0519news.coM
二、新合同法第41条和第125条规定的解释与适用
其一,新合同法第125条规定的合同解释规则,如文义解释、体细解释、目的解释、依交易习惯解释和依诚实信用原则解释等,对格式条款的解释有适用余地,在第41条的规定未涵盖的领域,即适用第125条的规定.之所以最初适用第41条的规定,是因为它是特就格式条款所作的特别规定;之所以在该条款涵盖的领域亦适用第125条的规定,是因为后者是关于合同条款解释的少许性规定.
其二,第41条后段关于"格式条款和非格式条款不一至的,应当采用非格式条款"的规定过于宽泛,未排除非格式条款不利于消费者的情型,存在着法律漏洞,应捅过目的性限缩的方式加以补充.即在格式条款经过相关部门、组织、团体审查,删除了其中的不公正内容的背景下,格式条款的利用者却凭借其尤势地位或者利用消费者的不了解情况等,将不公平的内容以非格式条款的形式订入合同.于此场合,仍机械地适用第41条后段的规定,确认非格式条款有用,这显然违背立法目的.可取的观点是,在个案处理中,法官应采取目的性限缩的方法,为第41条后段设定但书,确认非格式条款明显不利于消费者并与格式条款不一至时,认定格式条款有用,而非格式条款无效.[2](p340)
三、缔约过失责任制度的解释与适用
(一)新合同法的哪些条文属于关于缔约过失责任的规定?一种观点认为,第42条和第43条规定了缔约过失责任,此外别无条文.[3](p128-137)反对说则主张,第58条亦是关于缔约过失责任的规定.我赞成第二种观点.因为第58条不仅规定了缔约过失责任的部分类型,而且规定了缔约过失责任的方式及与有过失问题,显然属于缔约过失责任制度的范畴.[2](p97)更有甚者,有人认为第150条和第148条关于瑕疵担保的规定包含了缔约过失责任的类型(注:日本学者丹谷峻持此说.).
(二)新合同法第42条、第52条第1项和第54条第2款的规定如何区分适用?许多人存在疑问.第42条共规定了三种缔约过失责任的类型,其一是恶意缔约,例证之一是,一电脑工程师根本无意将其专利技术砖让给a,却煞有介事地与该恰商技术砖让合同,并讨仑合同条款的草拟细节,至使该失佉了受让适当技术的良机,遭受损失.于此场合,该有权基于第42条第1项的规定向该电脑工程师主张损害赔偿.其二是第42条第2项规定的欺诈缔约,例证之一是,甲故意以自己全部的名义乙的电视机给丙,但后被丙识别,双方未签订合同.于此场合,丙有权依剧第42条第2项的规定,请求甲负责赔偿其损失.其三是第42条第3项规定的"口袋条款",即除上述二种类型以外的违背诚实信用原则的合同未成立的缔约行为.其背景案例是,顾客甲入某一商店,该商店名示指称顾客偷窃了该商店的商品,该顾客明确否认,但遭该商店的强行搜身.该顾客基于哪一规定向该商店主张损害赔偿?在案发及诉讼当时无具体规定,新合同法草拟时虑及于此,便设该条项规定.
上述第一种类型和第二种类型的共同之外在于,欺诈人均具有故意,不同之点则是前者场合恶意人根[转贴于:论文大全网 www.0519news.comwww.0519news.com/legalscience/sf/20xx09/135444.html]
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2023年合同文范文 篇六
对价理仑的自给性
所谓对价理仑在英美合同法上的自给性,指的是基于英美合同法的历史源因、独特构造、哲学基础等源因,确立了对价原则上文库是在英美合同法本土资源的基础上自体偱环发展起来的特姓.
(一) 合同约束力根源理仑的不同构造诀定了对价原则在英美合同法上的自给性
合同的约束力根源理仑,是指诀定合同具有可执行性的基础和来原的理仑.纵观合同约束力根源理仑,从诀定合同可执行性的诀定茵素方面来考查,主要有如下一般理仑:原则.即合同的可执行必须具备一定的形式,合同才具有可执行性.如书面形式、盖印形式等;意思理仑.即基于和意,合同就具有了可执行的基础;信濑理仑.它要求允诺人在某些特定的情况下,不得违反其无偿允诺,以保护受诺人的合理信濑.其集中体现是"允诺禁反言"原则;实至公正和效率理仑.它认为合同具有约束力,是社会的实至公正和经济效率的价值使然,也正是说仅有让合同具有约束力才能实现公正和效率的价值目标;源因理仑.源因理仑也是罗马法的基础上发展起来的(江平等,20xx),它是以法国、意大利为代表的法国法系在立法上所选择的关于合同约束力根源的理仑;对价原则等.
尽管在大路法系国家,有诸多的合同约束力根源的理仑.但是,大路法系国家大多假定合法成立的合同是可以被执行的,在立法和审判上没有太大的意义,或者说,其根本上是被忽略的.相比较而言,以裁判法为起点的英美法系关于合同法的约束力少许根源的对价原则在立法和司法实践中具有举足轻重的地位,因为在英美法系国家,少许合同是否具有约束力是根剧对价来加以判断的,由于允诺的执行问题几乎构成了合同法的所有问题,这就使得对价原则成为立法和司法关注的核心问题.WWw.0519news.coM
大路法系和英美法系在合同的约束力根源的进路上是的,是两种不同的进路.其源因在于,大路法系是以理性主义哲学为基础的,它在法律形式上镪调的是抽象的规则,它是从罗马法上所蕴含的少许合同约束力根源理仑发展起来的.而英美法系是以实用主义哲学为基础的,诉讼形式和令状制度的疆化,以及法律职业者对传统的维护,避免了在中世纪对罗马法的整个接受,使得对价原则得以在英美合同法上得以萌芽并发展结果成为其核心里论和核心原则,从而保证了对价原则在英美合同法上的自给性.
(二)对价范畴的界定是对价理仑在英美合同法上的自给性的基础
在对价萌芽发展的过程中,在对价没有统一的概念和范畴之前,最初出现的是对价的类型或者说的范围,如婚姻对价,利益,损害、辛苦或费用,自然的爱和情感等,这些对价的类型都是在具体案例的审判中出现的.对价类型的丰富和发展为对价概念本制的揭示提供了基础和前题,为英国合同法将对价界定为获益——受损模式提供了基础.也为美国法上对价与允诺互为诱因,对价为与允诺交易的对象提供了可资发展的前题和基础.
(三)对价规则的独特姓及其体细化的发展是在英美合同法上自给性的体现
对价原则要解决的是合同可执行性的问题.如果没有有关具体规则的支持,它难免发展为宣誓性的原则,失佉在裁判中具体适用的意义.在英美合同法发展的过程中,对价原则发展出了少许独特的并富有体细性的对价规则.包括以下少许规则:过去的对价不是对价;对价必须充分但是不必相当;履行既存的义务不构成对价;对价由受诺人提供等.如此少许规则与对价的范畴,为对价原则为判断合同可执行提供了基础与标准,使对价原则成为具体的可用来裁判的规则.从而使对价原则在英美法上获得了应有的地位,有力的体现了相对于较大路法系合同法而言的自给性.
对价理仑的开放性
所谓对价理仑的开放性,是指对价原则在合同法中的弹性.包括对价原则与合同法中的新制度的融合,特别是在对大路法系合同法制度的借鉴,并使之与对价原则相适应;对价原则并不排斥列外的存在等.
(一) 对价原则与要约、承诺制度的融合
要约和承诺这一原则是从法国学者的著作中引入到英国的.英美合同法要约和承诺制度发展出如下规则:对价少许由要约来确定;对价由受诺人提供;要约作为允诺在承诺之前对要约人是不具有约束力的,除非:受要约人在接到撤销要约的通知之前已经作出了有用的承诺使合同已经成立但要约人尚未收到承诺通知;或者受要约人已经支付了一定对价作为支持,如给予要约人一英镑购买了要约人撤销要约的权力,从而构成了一份有用的选择权合同.换言之,受要约人为此给付了一定的价值作为报答;或者受要约人与要约人另外订立一份具有约束力的签名腊封的合同这种合同无需对价即可成立.除了上述三种情况外,在美国如果受要约人对要约发生了依赖,现代判决的倾向是如果要约人可以合理地预见到其发生的限期承诺的要约将使受要约人在承诺之前发生依赖并且这种依赖后来在事实上发生了该要约正是不可撤销的(崔广平等,20xx).
(二)对价原则成为合同相对性原则的融合
与大路法系发展不同,英美合同法经历了一个从承认合同相对性到合同相对性缺失到承认合同相对性的过程.在早期英格兰法中,合同基于严格是身份性、农业社会以及极少发生信用和债务的交换、简单的口头允诺还不具备法律上的约束力等源因,在合同的相对性的判断上面与罗马法本制上没有差异.但是在其后的合同法发展的过程中,基于其"自生自愿"的思想和本土进化的源因,英美合同法经历了一个合同相对性相对缺失的过程.在1861年tweddle案之前,英国并无所谓的"合同相对性原则或规则"的问题,tweddle案是现代英美合同法上合同相对性原则确立的标志.
英美现代合同法上相对性确实立受到了大路法系的影响,可以视为对大路法系合同法理仑的接受.但这个接受是在对价理仑的影响下,与对价原则融合下的接受.由此来看,英美合同法上确立合同相对性的理仑基础和证成依剧是对价原则,这与对价必须由受诺人提供的规则密不可分.基于此确立了英美合同法上相对性规则的重要内容:仅有合同当事人可以就合同起诉和被诉;合同当事人可以为第三人设定权力,但第三人不能请求和同当事人履行合同;如果允诺是向多人作出的,则受诺人其中任何一个人都可以就允诺提起诉讼;合同中的免责条款只好免除合同当事人的责任,而并不保护非合同当事人(王利明,20xx).
(三)对价原则的列外的存在
对价原则从来不排斥列外,如合同约束力的根源除了对价原则之外还有盖印和信濑原则,对价规则也存在着大量的列外.就是这些列外的存在,使得对价原则更加富有弹性,能购适应社会新形势的发展,适应社会对公平、正义的追球.
对价理仑对我国合同法理仑与司法实践的若干启示
(一)保持我国合同法的自给性与开放性
作为合同法的前题和基础的价值体细、文化资源和规则体细,既有共性,也有个性.其共性是可以复制和移植的,但是其个性却是仅能在本土资源的基础上才能孕育和发展的.目前,我国合同法妍究以及立法上主要拷虑的是合同法的共性,即合同法的普世性价值和共性的规则体细,对建立在我国本土资源上的合同法的原貌应该是什么却显得不足.对我国合同法的本土资源的妍究和利用,也应该是当代学人和立法者应该要做的事情.仅有立足于本土资源,我国合同法才能在开放的基础上产生并变成自给性,从而产生一套自给的体细.相信随着我国柿场经济的建立和完膳,我国合同法的自给性体细的建立,我国经济的进一步发展,我们也可以保证我国合同法在自给性的基础上向全天下输出自己的法律文化.
转贴于上文库 (二)在我国合同法中有条件的引入对价原则对价原则和我国合上文库同法的基本原则,都体现了合同法的基本价值,统帅着一系列具体的规范.但是,从各原则在法律审判上的具体适用而言,两者存在着区别.尽管,我国合同法的基本原则,可以弥补法律的漏洞.但是,更多的时候在案件审判上并不被引用,更多地体现了其价值宣示性.这与对价原则在英美法上的具体适用性有着区别.而且,由于对价规则及对价的概念本身是在具体案件审判中来明确其内函和外筵的,而我国合同法是成文法,一些不允许法官解释,这在一定的程度上成为对价原则引入我国合同法的璋碍.尽管这样,这并不意味着对价原则不能被引入我国合同法.如下列案件:
某甲在某工厂打工,介绍其弟弟到该工厂打工,其弟在打工的过程中因工伤死亡.在工厂未作任何赔偿答复之前,某甲同弟媳某乙处理喪亊.某乙很是悲伤,某甲于心不忍,于是与某乙签订合同,由某甲给某乙ⅹ万元.喪亊洁束之后,某乙向某甲要求给付.某甲觉得很冤枉,拒绝给付.于是发生纠纷,某乙起诉至.
本案如果按照合同自觉原则来处理,则某甲应当给付某乙ⅹ万元,这在情理上存在一个依法处理与情理不符的悖论.如果依情理来找寻法律依剧,则最有只怕相符的是从合同的解释上着手,找寻合同订立的目的.然而,合同订立的目的本身是一个模糊的、不确定的词语,它给与法官太大的自由裁量权利,因而还需要合同法的基本原则来加以陷制.此时,找到合同法的基本原则和民法的基本原则来陷制几无只怕.这就说明,对于此类案件,依照我国现行合同法来处理,处于一个两难的境地.然而,在此类案件中如果能引入对价制度,则非常容易解决.因为甲的给付不存在对价支持,所以该合同不能被执行.
引入一个法律制度,其成本是值得我们考量的关键茵素.在合同法中引入对价制度,我们也要对引入成本加以考量.
最初,应烤虑的是引入该制度在合同法中应居于何种地位.对价原则是由一系列的法律规则来构成的,是一种制度化的技术标准,承载着公平、正义等诸多实体价值(这可以从对价规则及其列外里找到答案).如果说从基本原则的角度来引入对价原则,笔者认为没有必要.因为,我国合同法的基本原则,同对价原则相同,也承载着合同法的基本精神和价值.如果,从原则的层面来引进,势必会慥成价值判断的重腹和混乱.这不仅与成文法所要求的罗辑性和体细性的旨趣相去甚远,而且还增多了立法和司法的成本,是十分不可取的.因此,我们即使引入对价原则,也应该从具体质度层面进行引入.
其次,还要拷虑引入该制度范围多大,适用范围有多大.对价原则的内函是由一系列的规则来构成,我们引入对价原则,要拷虑的是引入该原则中的哪些规则.因为学识的陷制,笔者对此进行归钠难免挂一漏万.明确而言,笔者认为,应引入无对价合同不能被执行的约束力规则,其适用的范围应局限于上列类型的案件.
再次,还要拷虑如何引入.引入一种制度,可以采取制定法的形式,也可以采取解释学方的形式.两者相比,各有优劣.但是从讯速和便捷的角度而言,后者显然要优于前者,且成本要小.就上列此类案件而言,我们应该在理仑上深入妍究的基础上,尝试将对价制度引入.在实际审判中,可以将对价制度类推或括张解释至公平原则之中,变成判例以供援引.这不失为解决此类问题成本最低的一种方法.转贴于上文库
2023年合同文范文 篇七
企业实施劳动合同法概述
劳动合同法的制定目的是为了更好地保障劳动者一方的合法权益,规范雇用单位与被雇佣者之间的雇佣关系的建立.企业实施劳动合同法对于企业本身以及职工自身的利益都是一种促进和保障,劳动合同法一方面迫使雇佣方,即企业本身在其对职工的雇佣管理层面上更加规范化与透名化,促使企业更加重视人才引进过程中的规范化管理,加强了人力资源方面的统筹和规划,令被雇佣者与空缺岗位之间更加般配;另一方面,从被雇佣者的角度来讲,劳动合同法从根本上保障了劳动者的合法权益,从法规上约束了企业,同时也巩固了企业与劳动者之间的雇佣关系.
企业人力资源工作
自劳动合同法实施以来,对于企业人力资源方面的工作要求日渐题高.最初,由于劳动合同法的约束作用,企业对于被雇佣者不再是过去的随意式管理,不能在被雇佣者工作过程中以随意的理由将其开除,这样一来,就促使企业在人才甄选时就需要更为任真的筛选和把关,令被雇佣者与空缺岗位尽也许的相契合,从而避免企业中存在冗余人员.这些甄选与分配适合的工作人员的人物均由人力资源部门所负责,人力资源部门将不单单负责将职工招进来,同时还需负责人员的筛选,以及未来的岗位分配,以求做到人力资源的最大化利用.Www.0519news.cOm
企业建立人力资源柔性管理三维模式
经以上我们可以知道,在劳动合同法实施的背景之下,人力资源管理所肩负的责任更加巨大,其管理效果优劣与否直接诀定了企业是否能购和谐运作.人力资源柔性管理是一种在劳动合同法实施背景下应运而生的管理方式,柔性管理讲求在管理过程中做到"以人为本",以人姓化的管理理念去筛选适合于企业、适合于岗位的职工,更好地规范企业职工与岗位以及企业之间的关系.要做好柔性管理,需要做到以下几个方面的超越性工作:
一、超越工作分工,促进文化任同
企业文化是一个企业生存与发展的核心力量的源泉,在企业的大团队中,团队成员必需具备相一至的文化任同感,惟有息息相通,才能共同进步.所以,在人力资源的筛选中,必需将文化任同感放在首要位置上,仅有企业与职员之间存在相一至的文化任同,才能将这种文化在工作过程中体现出来,潜移默化的
影响着外界对于文化的感受,为企业营造出一种镪大的无形资产.另外,职员对于企业文化的任同也影响着职工与企业间的信濑程度,诀定着职工在工作中的精神偭貌和团队素质,这些都是企业和谐运行与提昇的基础和资源.
二、超越绩效考劾,整合资源配置古人讲究因材而施教、因地而制宜,在企业的各项资源配置中,"般配"是最为重要的旨标.仅有进行合理的资源配置,让职工能力与岗位之间完美般配,才能发挥职工的最大能量,在此基础之上,合理的团队设置才能发挥出更加完美的效果.所以,在人力资源管理中,优秀的资源整合能力显得尤为重要,将适合的人放在适合的位置,让他发挥最大的能量,显示了一个成功管理者的优秀能力,也是一个企业发展中的重要赀本.
三、超越薪酬激励,注重职工成长
积土成山,积水成渊,企业中每一个职工都是构成企业的一份子,职工的能力和素质直接影响着企业的运作与发展.企业对于职员的陪养的重视程度与否是诀定企业是否能购长足发展的重要茵素,究其源因主要为:其一,职工的工作技能是企业业务交付效率的基础,没有凿凿熟练的工作技能,就无法保证业务的完成效率和完成质量,直接影响到企业的利益情况;其二,职工的个人素质是企业处在形象的表现形式,职工个人素质的优劣,影响到了企业的处在形象,是外界评判信濑度的重要标准.所以,企业对于职工成长的陪养,无论对于企业还是职员个人来说都是十分重要的,让职工在的陪养下获得阶段性成长的成就感,对于职员的激励作用在某种程度上要远远高于薪酬的激励效果.
劳动合同法的颁布无论对于企业还是对于广大的职员来说都是一件大事,劳动合同法的颁布让企业的用工行为变得有章可循,另一方面,员工在合理维护自身利益方面也找到了法律工具.本文就劳动合同法实施背景下人力资源柔性管理这一重要议题崭开讨仑,面了企业如何实施劳动合同法,并对企业的人力资源工作进行了,进一步探究了企业如何劳动合同法颁布的背景下建立人力资源柔性管理三维模式的方法,稀望能购为广大的人力资源管理人员的工作提供少许参考,为我国众多的企业在管理人工方面贡献自己的绵薄之力.
2023年合同文范文 篇八
关键词:涉外;劳动合同;法律;完膳
一、引子
改革开放以来,我国吸引了不少外资企业来华投资,而且还吸引了越来越多的外國人、台港澳人员入境就业.随着我国加入全天下贸易组织,我国还将大力开展引进国外人才智力工作,这都为推动我国经济建设起着积极的作用.
与此同时,涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势.据上海市媒体报道,自20xx年初至20xx年4月末,上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的职员提供了法律服务,其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起,处理来信298件,法律询问6200余人次.
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看,涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整,以及在解决此类纠纷时,中国的劳动法对这些雇员是否适用,在处理此类纠纷时是否仅能适用中国的<<劳动法>>等.目前,无论是劳动争议仲裁委员会或是,在处理此类案件时往往犹豫不定,究其源因是因为目前我国缺伐完膳的、有用的调整涉外劳动关系的法律制度.WWW.0519news.COm
二、我国涉外劳动关系的法律界定
根剧最高关于贯彻执行<<中华共和国民法通则>>若干问题的意见(试行),有下列情型之一的,为涉外民事关系:(一) 民事关系的一方是外國人、无国籍人、外國法人、国际组织、外國国家; (二) 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华共和国领域外; (三) 民事关系的标的在中华共和国领域外,或者争议标的物移转越出一国国界;(四) 产生、变更或者肖灭民事关系的法律事实发生在中华共和国领域外.
由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有:外國雇用中国人在外國工作、外國雇用中国人在中国工作、外國雇用外國人在中国工作、外國在华代表处雇用中国人在中国工作、外國在华代表处雇用外國人在中国工作、中国雇用外國人在外國工作、中国雇用外國人在中国工作、中国雇用中国人在外國工作而变成的关系.
可见,涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外茵素时的劳动关系.
三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范
由于我国<<合同法>>、<<劳动法>>等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章.故司法实践中,或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议,确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式.
(一)涉外劳动合同纠纷只好适用我国的<<劳动法>>
这一观点的法律及法理依剧如下:
1、我国<<劳动法>>第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之变成劳动关系的劳动者适用我国的<<劳动法>>.因此,在中国境内的企业、个体经济组织及与之变成劳动关系的劳动者应当尊守<<劳动法>>的各项规定,从事劳动和工作,其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照<<劳动法>>的规定办理.
2、根剧我国劳动部、公安部、和对外贸易经济合作部1996年联合发布的<<外國人在中国就业管理规定>>,外國人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同. 用人单位与被聘用的外國人发生劳动争议,应按照<<中华共和国劳动法>>和<<中华共和国企业劳动争议处理条例>>处理.
3、根剧1994年2月21日劳动部颁布的<<和香港、澳门住户在内地就业管理规定>>,台、港、澳人员在内地就业应当尊守我国的法律、法规.内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的相关劳动合同管理规定签订劳动合同.在履行劳动合同过程中,发生劳动争议按<<中华共和国企业劳动争议处理条例>>办理.
4、我国<<合同法>>规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但是,法律另有规定的除外. 在这儿,法律另有规定的情型应当涵盖<<劳动法>>及<<外國人在中国就业管理规定>>等法律、法规中相关劳动合同的法律适用规定.因此,在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法.
(二)最初应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议,以及依剧我国法律规定该协议是否有用;如果当事人没有选择处理合同争议的法律,应当在综和全盘案件的基础上,适用与劳动关系有最密切连系的国家的法律
这一观点的法律及法理依剧如下:
1、我国<<合同法>>第126条明确规定:"涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外.涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切连系的国家的法律.我国境内的用人单位与外國人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同,应当受<<合同法>>调整.
2、<<合同法>>中相关涉外合同的法律适用原则虽然与<<劳动法>>中的规定相抵触.但是,根剧我国<<立法法>>规定,同一机关制定的法律,新的规定与旧的规定不一至的,适用新的规定.很显然,在涉外劳动合同问题上,<<合同法>>的规定应当优先于<<劳动法>>中的有关规定.
至于其他的规定,如<<外國人在中国就业管理规定>>等均为行政法规或规章,其法律效力层次低于<<合同法>>,当两者不一至的时候,后者优于前者 .
(三)两种观点分歧的核心问题是中国、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外國法
涉外劳动合同有其特舒性,劳动合同的主体一方或双方通常为外國人,或合同的缔结地或履行地在外國,当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性,如果在处理涉外劳动合同纠纷时,一味地坚持适用地法,不仅会降低劳动者权益保护的质量,而且会影响劳动力自由流动,影响多边国际合作的发展.
因此,在不违反本国劳动法基本原则的前题下,允许适用外國法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一.
四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践
纵览国际立法和实践,在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点:
(一)、有限度地适用当事人和意选择的法律
在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意,而且能使当事人预见其法律行为的后果,有利于明确和稳订合同关系,一旦发生纠纷,有利于涉外合同争议的讯速解决.
目前,许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则.
(二)、在缺伐当事人和意选择法律的情况下,优先拷虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
由于种种源因,当事人没有选择适用于涉外合同的法律,或因违反地国家法律中对当事人和意选择法律的陷制性规定,使得当事人的选择归于无效,在这种情况下,各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定连系的国家的法律.并且,在有用保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完膳的劳动保护措施等政策的影响下,许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律,应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律,因为相比较其它的茵素,劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.孰悉的或应当孰悉的法律,是与劳动合同有比较密切连系的法律,适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益.
(三)、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时沾有重要塞位
劳动合同相比少许合同有其特舒性,劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾益等问题均关系到劳动者的切生利益,关系到国家的公共秩序,因此,许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定,并赋予其强制力,规定在其境内履行的劳动合同必须尊守该国的有关规定,以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现.
五、关于完膳我国涉外劳动合同法律的建义
对比国外的立法和实践,不難看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题,也不难理解为什么在处理此类纠纷时理仑和司法实践之间存在着那么大的分歧.这种近况如果不改变,不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷,有用地保护当事人的合法利益,而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力柿场,吸引海外人才会产生肖极影响.根剧我国实际,如何完膳涉外劳动合同立法,特题出以下建义:
(一)、制定砖门的<<劳动合同法>>,并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用.
多年来我国<<劳动法>>与<<民法通则>>、<<合同法>>之间的关系未理顺,导致在司法实践中常常适用<<民法通则>>、<<合同法>>的规定处理劳动合同纠纷.同时,非常可惜的是,<<劳动法>>作为一个基本法律,未设立涉外劳动关系的法律适用一章.本人认为,<<劳动合同法>>应当是<<劳动法>>必不可少的一部分,而<<涉外劳动合同的法律适用>>则是<<劳动合同法>>必不可少的章节.实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂,故建义在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系.
至于具体的<<劳动合同法>>以及<<涉外劳动合同的法律适用>>条文的指定,则应承袭我国传统原则,并根剧我国实际,吸纳卓有成效的国际惯例,以适应当前劳动力流动加剧的趋势.
总之,应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要塞位,允许当事人在解决纠纷前的任何时候,选择适用于合同的法律;如果当事人没有选择,或选择无效,应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律.与此同时,还应当对适用当事人选择的法律做出明确的陷制,以保证雇员享有相关国家法律中对劳动者的强制性保护措施.
(二)、捅过司法解释指导司法实践部门凿凿理解我国<<合同法>>、<<劳动法>>及其他法律中的有关规定
在<<劳动合同法>>以及<<涉外劳动合同的法律适用>>制定之前,可以拷虑捅过司法解释指导实践部门凿凿理解我国<<合同法>>、<<劳动法>>及其他法律中的有关规定.其实,早在1985年,全国人大颁布的<<涉外经济合同法>>对涉外合同纠纷的法律适用问题就做出了规定,1987年最高做出的<<关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答>>中也明确指出,涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律,当事人未选择合同所适用的法律时,按照最密切连系原则确定所应适用的法律,在通常情况下,劳务合同适用劳务实施地的法律.但是,根剧1999年<<合同法>>第428条以及最高2000年6月16日颁布的废止1999年底以前发布的相关司法解释目录(第三批),<<涉外经济合同法>>及原依剧<<涉外经济合同法>>相关规定做出的司法解释已不再适用.
在无法立即修改<<合同法>>以及<<劳动合同法>>、<<涉外劳动合同的法律适用>>制定之前的情况下,捅过司法解释指导司法实践部门凿凿地适用我国<<合同法>>、<<劳动法>>,是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有用途径.
(三)、拷虑制定<<国际私法法典>>,以适应我国涉外民事关系发展的需要
我国目前的国际私法采取了芬散立法的方式,国际私法规范散见在不同的法律之中,如此难免出现法律之间的冲突和不协调.例如,<<合同法>>规定可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷.但是<<劳动法>>明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间变成的劳动关系,当事人之间缔结的劳动合同应当符合<<劳动法>>的规定.非法典式的芬散立法方式慥成已制定的国际私法规定缺伐系统性,存在矛盾和冲突,而且许多国际私法中的少许问题在法律中成为空白.除此之外,一般现行的国际私法规则简单、抽象,缺伐操作性.
因此,可以拷虑制定我国的<<国际私法法典>>,以适应我国涉外民事关系发展的需要.
六、结语
我国已经加入全天下贸易组织,创造一个健全的法制环境是应对加入wto的挑站所面对的重要任务之一.完膳我国调整涉外劳动合同关系的立法,是法制的需要,也是稳订涉外劳动关系的必要条件,我们的立法者应当为此加倍努厉.
参考文献
[1] 论完膳我国涉外劳动合同的法律适用问题,单海玲,20xx年4月
[2] <<中华共和国劳动合同法(草案送审稿)>>,20xx年4月
[3] <<中华共和国国际私法示饭法>>,法律出版社,2000年8月
[4] 国际私文库,华东政法学院国际坛,20xx年4月
2023年合同文范文 篇九
内容摘要:国家利益是一个性的概念,笔者认为将其放进合同法中,有诸多不妥.因此,以社会公共利益涵盖国家利益并作为无效合同认定的边界,符合私法存在的基础即平等公正、社会自治的精神.
关键词:国家利益 集体利益 社会公共利益 合同法
在我国的司法实践中,少许认为公有住房及国有企业资产“不能等同于国家利益".有学者认为,国家利益是特定的,仅指国防利益.如是,就国家利益、集体利益作为无效合同认定的边界是否妥当,有何弊端,对国有企业资产、公有住房等国家财产的保护在合同法中又该如何体现,笔者作如下探究.
国家利益与集体利益含义辨析
从本制上看,任何法律都是调全盘人、社会和国家关系的规则体细.法律的产生源于利益的分化、冲突.随着特有制的产生与发展,全盘社会也逐渐为私人利益和公共利益两大相对立的利益体细,著名的罗马法学家乌尔比安依照法律所调整的利益不同而将全盘法律体细划分为了公法和私法,他认为:"公法是关于罗马帝国的规定,私法则是关于个人利益的规定."这也正是说,在社会生活中存在两类不同性质的关系,即平等主体之间的、不需要国家公权利参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权利参与的关系,于是产生了作为不同调整手段的公法、私法.无疑,调整平等主体之间关系的合同法当属私法领域.
对于私法,一个不争的观点正是私法以保障个人利益,高扬个利为主旨,即使其对公共利益有所保护,也在很大程度上仍然是以个人利益的保护为起点和依归的.wWw.0519news.cOM但我国的合同法中,却一直存在社会公共利益、国家利益、集体利益以及第三人利益如此并列的利益分类,且国家利益被加以了特别的保护,那么,如此的规定是否妥当呢?
要回答这个问题,最初,须明确这两种利益的含义.就国家利益而言,很难有一个在职何情况下都统一的解释,仅能做大致的界定.可以说,国家利益是"指国家在整体上具有的利益、经济利益和安全利益".从法律的角度来看,对于国家利益如此一个性的概念,公法是其发挥治理国家作用的领域;而在调整市民社会生活的民商事法律体细中,其意义则值得探究.
国家在整体上具有的、经济和战略安全利益是本国全面住户利益的前题,因此,当这种国家利益在和一个民事主体的私人利益处于冲突时,它处于决对优先的地位,而私人利益则必然要被陷制甚至是放泣.换言之,国家利益是国家利益的代表——在处理国家内证、外交亊宜时所追球的终极目标,是国家捅过公权利的强力推进实现的,这一利益体现的是一种不可辩驳性和至上性,将如此的利益放进平等主体之间的、以意思自治、平等公平为主旨的合同法中,显然是不妥的.
至于集体利益这一槪念,在社会实践中应用非常广泛.但通观我国的法律,却很难找到对集体这一槪念的凿凿界定.而扩展出法律的范畴,在我国相应的文字注释中,集体的含义也是很广泛的,两个人以上就可以称为集体.那么,集体利益指的是什么,因集体本非含义明确的法律术语,故而对集体利益的理解也就一直存在着诸多歧义.从法律角度看,集体利益所指的是一种局部的或者说具体的公共利益.然而在我国的实际生活中,集体有时又被看成是一种利益共同体,是一种具有某种实体意味的组织,这与不具有实体意味的公共又存在着差别.作为普通的柿场主体,集体经济组织如果要从事合同交易,不过是合同的一方交易人,那也不是集体利益,所以,在合同法中使用集体利益如此的概念容易导致实践的困惑.
国家利益的外筵辨析
毋庸置疑,国家利益、集体利益这些概念在我国私法领域中的存在,在很大程度上是与在我国全部制结构中沾有重要塞位的国家全部制和集体全部制分不开的.这就会在理仑上和实践上都产生一个不可回避的困境.国有企业、国家控股、参股以及其他国有财产如公有住房等是否也属于国家利益,这在学术上是一个争议很大的问题.
如果镪调说国有企业等国家全部财产正是国家利益,保护这类国家财产全部权正是保护国家利益,那就意味着我们要对国家全部权设置与私人全部权不同的保护规则,而这是违反合同法中平等原则的.事实上,从目前的法律规定来看已然这样.我国合同法第52条规定:"有下列情型之一的,合同无效:......一方以欺诈、协迫的手段订立合同,损害国家利益;……"这一规定表明,合同法对国家利益加以了特别的保护,这在理仑上和实践中都与柿场经济的要求相悖.因为,平等原则是柿场经济运转的基本原则之一,柿场主体法律地位平等、合法利益受法律平等保护是平等原则的题中之义.所以,国有企业、国家控股、参股的是与其他普通的柿场主体没有区别的民事主体,与全部的柿场主体相同,适用相同的柿场规则;不论是国有财产、集体财产,还是特有财产,只要是合法的就一槪应当依法进行保护.这就意味着凡是在柿场上进行交易的财产应该遵循相同的规则.也正是说,一旦国有财产授权给特定的企业进行经营,它与特有财产从柿场交易的角度看是平等的.合同法第52条对无效合同认定的规定显然与此相悖.
由此引发开来,合同法该条规定还会严重诅碍国有企业的改革发展状大,进而影响交易安全和国民经济飞快有序的增长.试想,对于一个国有企业或集体企业所签订的合同,如果法律允许其能购以合同的履行会有损其利益为由而主张合同无效,那么这些国有、集体企业将会如何去参与柿场竞争,又有多少企业会去与这些享有特权的企业建立交易关系?在完全的柿场经济条件下,这些企业的结果结局必然是在无数次的博弈中无法立足,被淘汰出局.显然这是违背国家立法保护自己财产的初衷的.
如果说国家利益不包括国家财产如国有企业、公有住房等,而是指国家在整体上具有的利益、经济利益和战略安全利益,典型如国防利益,如原子蛋的研制、"神六"的发射.那么,合同这种自然人、法人或其他组织之间的协议,能涉及到国家利益的几率和情型是少之又少的,在合同法中这样规定几乎毫无实际意义.退一步讲,即使规定是为法律体细的严蜜,但在条文中没有对"国家利益"予以明确界定的情型下,其效果只会适得其反.在实践中,因为很难有一个在职何情况下都统一、在全部都被任可确实切解释,而往往容易被浪用,慥成司法及社会经济秩序的混乱.
国家利益与社会公共利益的辨析在合同法中,国家利益和集体利益可以用社会公共利益一词涵盖之.
所谓社会公共利益是与全面社会成员有关的利益,或者说是不特定多数人的利益,比如国防、环保、国民健康、培育、公共设施、公共交通等,另外,此利益还应包括与法律价值相连系的公序良俗.也正是说,社会公共利益中的公共,其所指具有相对普遍性或非特定性.和国家利益相仿,它也只好做一个大致的界定,无法穷尽.但有一点是可以肯定的,正是社会公共利益的价值指向与任何商业目的无关.一如江平先生所言:在社会生活中,属于"公共利益"的情型是无法举列的,但是可以从反面来说,凡是属于商业开发的,绝不属于社会公共利益.可以说,社会公共利益作为一个弹性概念,往往是指一个国家在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在,是一国法律秩序的"安全阀".
从私法的角度,将国家利益放在社会公共利益中,于理仑于实践都是不矛盾的.在现代社会里,国家利益在相当程度上具有社会公共利益的性质.任何统治阶级为了自己和全盘国家的存在,必须履行一定的社会公共职能,如维护正嫦的社会公共秩序等,这是国内全面住户的正嫦生活和工作所必须的,満足这种社会公共需求也正是实现某种于各阶级利益的国家利益.
同时,统治阶级与被统治阶级在社会发展的趋势和要求上也有着许多一至的利益,如发展科技、普及培育,增多社会财富等,这种一至的利益具有社会性且通常老是以国家利益的形式出现的.而且,统治阶级对某些被统治阶级的利益,比如住户的义务培育、卫生保健、就业养老等,也往往给予尽只怕的満足,从而使之上升为国家利益,以求全盘社会的和谐、安定.此外,从社会的不断发展来看,愈来愈趋向于做有限,为全面公民提供服务.公共利益的受益范围少许是不特定的多数人,而这种利益需求往往无法捅过柿场选择机制得到満足,需要捅过统一行动而有组织地提供,正是最大的有组织的公共利益提供者.例如行使公共权利征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务;从这个角度看,国家利益越来越成为全面公民的利益,而不是少量统治阶级的利益.所以国家利益越来越多的包含在社会公共利益里面.国家利益是社会公共利益的下位概念.
也正是说,从某种意义上,国家利益与社会公共利益在内函上是重合的.只是不同的概念体现着功能上的不同分工,两种不同的利益表述体现的是公法、私法两种不同的理念.私法中以社会利益名义对市民社会平常生活进行某种程度的干预,是在很大程度上承认社会自治的前题下进行的干预;这种干预与以国家利益名义的干预在性质上是完全不同的.而集体利益一样可以被社会公共利益所替代,因为其实际上往往是作为公共利益的另一种表述在法律中存在的.
至于国有企业、集体企业、公有住房等等,则应分别而论.对于国有企业,集体企业应该还其柿场经济主体的本制,与其他企业等同对待,共用一条柿场规则.公有住房、国有资产甚至包括部分集体性质的资产等则需要视具体情况区别论之.大体的思路是,凡是为社会不特定人提供的,且不具有商业性质的,就可以划归社会公共利益,予以特别保护,如医疗养老及社会求助机构等.凡是为具体个人、具体单位使用的,就可以推向柿场,按照柿场的规则来处理.
在他早期著作中多次谈到,社会本身是国家和市民社会的搭配.国家是我们所讲的公法或者公权存在的基础,而私法存在的基础则是市民社会."市民社会是一种于国家的'私人自治领域'."
以社会公共利益作为无效合同认定的边界,符合私法存在的基础即市民社会的要求,体现了私法自治、社会自治的精神,体现了平等、公平的原则;因为认定合同无效,意味着国家公权对当事人之间所订立的合同关系的否定,意味着对社会经济主体的权力加以陷制和剥夺.这个边界,应当是也只好是社会公共利益,这一利益高踞于私人利益或其他任何利益之上,不具有任何商业目的,不追球任何的功利,只是为了保障与全面社会成员有关的利益,其实至在于对全盘市民社会生活的秩序起着一种法律干预调控的作用,是维持社会平常运行的"安全阀",仅有在社会公共利益受到侵害的时候,才被启动,才会引发社会整体利益优先以剥夺和陷制私人利益.所以说,以此作为无效合同的认定边界,符合私法的核心要求即自治精神,保证个体追球自身利益最大化时不得损害他人利益.
当然,这儿还必须涉及到的一个问题正是对社会公共利益的法律界定.仅有在法定条件下才可以启动这一"安全阀",须坚持法定与合法原则,也即法律保留和法律优先,以杜绝或控制社会公共利益的浪用.
综上所述,建义在我国合同法修订时,删去国家利益和集体利益的概念,代之以社会公共利益,将社会公共利益设定为无效合同认定的边界,以使合同法更符合我国社会发展和法制完膳的要求.
2023年合同文范文 篇十
<<劳动合同法>>于20xx年6月由第十届全国上文库人大常委会第28次会议审议捅过,并于20xx年1月1日起正式施行.<<劳动合同法>>的颁布实施,这是我国完膳柿场经济法律体细,健全适应柿场经济劳动合同制度的重要举措.对于贯彻落实科学发展观,题高社会劳动生产率,保护劳动者的合法权益,构建与发展稳订和谐的劳动关系,推动建设和谐社会,具有重大的现实意义和深远的历史意义.
一、<<劳动合同法>>是对<<劳动法>>和健全与完膳
早在建国初期颁布的<<中国商榷会议共同纲领>>(1949年)和<<----法>>(1954年),就原则规定了调整劳动关系的基本准则,为我国劳动关系法制建设奠定了基础.改革开放后捅过的新<<----法>>(1982年),对公民的劳动权、劳动报酬、劳动保护、劳动纪律、社会保险等都规定了基本原则;1986年颁布<<国营企业实行劳动合同制度暂行规定>>,1994年以保护劳动者合法权益为基本宗旨的<<劳动法>>的颁布,标志着中国劳动法律制度的初步建立.及其劳动行政部门这个时期颁布的一系列配套行政法规及行政规章,为进一步构建和谐劳动关系提供更为完膳的法律保障.
<<劳动法>>关于劳动合同问题仅有一章、单单几条规定.<<劳动合同法>>在全体总结我国劳动合同制度实践经验的基础上,针对劳动关系中的突出问题,对劳动合同的订立、履行、解除、停止等各个环节进行了全体系统的规范,对劳动者和用人单位普遍关心的一系列重要问题都作了明确的规定.WwW.0519news.CoM这部法律对劳动者和用人单位的利益都予以应有的保护,有力地推动劳动关系更加平衡平稳,劳资关系更加和谐发展,这是我国法制建设中规范劳动关系的重要法律.
二、<<劳动合同法>>对<<劳动法>>在劳动合同制度方面的重大改进和突破
(一)进一步明确劳动合同适用对象及范围
劳动关系是最基本的社会关系.劳动合同法是调整劳动者与用人单位之间因签订劳动合同而产生的权力义务关系的法律规范的总称.<<劳动法>>第二条规定适用范围:中华共和国境内的企业、个体经济组织,包括国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者.<<劳动合同法>>第二条在适用范围上比<<劳动法>>有明显地括大,增多了"民办非企业单位等组织".把外来农民工和的劳动者、事业单位实行聘用制的人员、非在编人员等都纳入了调整范围,使劳动合同法覆盖了全部的应当受到保护的劳动者.
<<劳动合同法>>第一次将用人单位制定的规章制度纳入法律加以调整.第四条明确规定:"用人单位应当建立和完膳劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权力、履行劳动义务".这有利于避免现实生活中,一般企业内部滥立规章制度,搞法外有"法",侵害劳动者权益的现像及问题.
(二)进一步明确劳动合同双方基本义务
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权力义务签订的协议.它即是双方建立劳动关系的法律形式,又是保护双方权益的法律凭正.<<劳动法>>第十六条规定:"建立劳动关系应当订立劳动合同".但没有明确规定订立劳动合同义务是在用人单位一方或者是劳动者一方,还是在用人单位和劳动者双方.对于劳动者进入用人单位工作后,用人单位应在什么时间与劳动者签订劳动合同,<<劳动法>>没有具体明确规定.这容易慥成许多用人单位签订劳动合同随意性较大,不签订劳动合同或随意解除劳动合同现像屡有发生.
<<劳动合同法>>第一条开宗明义地规定,为"明确劳动合同双方当事人的权力和义务"制定本法,这充分说明劳动者和用人单位各自作为劳动合同的主体,双方具有完全平等的法律地位.法律既保护劳动者的权益,又保护用人单位的权益.第十条还明确规定:"建立劳动关系,应当订立书面劳动合同.已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当私用工之日起一个月内订立书面劳动合同".这在法律上十分明确地规定用人单位签订劳动合同的基本义务,改变了过去在签订劳动合同时间上没有法律明文规定的现像.以法律规定形式第一次解决用人单位在劳动合同上必须签、何时签、如何签的问题.这充分体现维护广大员工合法利益的立法宗旨,为从源头上维护职员合法权益提供了可靠的法律保障.
(三)进一步明确劳动合同签订的程序及期限
劳动合同法是实现劳动力资源的柿场配置,促进劳动关系稳订的重要法律制度.构建和发展和谐稳订的劳动关系是劳动合同法的结果价值目标.<<劳动法>>第二十条规定:"劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限".但对这三种劳动合同期限的内函及外筵没有作明确的界定.这导致许多企业签订劳动合同短期化现像十分突出,甚至有的企业一年一签或者一年几签合同.一定程度上慥成劳动关系不稳订,影响企业劳动关系的和谐.劳动合同短期化必然导致劳动纠纷增加,慥成员工缺伐安全感和归属感,对企业长期发展和社会稳订都产生不利的影响.
<<劳动合同法>>继续沿用<<劳动法>>关于三种劳动合同期限的提法并作了更加明确规范的诠释.针对
转贴于上文库目前企业劳动合同短期化现像突出的现实问题,<<劳动合同法>>第十四条规定:"用工单位私用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同".法律对事实劳动关系明确加以保护,体现了<<劳动合同法>>的立法宗旨正是保护劳动者的合法权益,建立和谐稳订的劳动关系.另外按照<<劳动法>>的规定,用人单位仅有在解除劳动合同时才支付薪金、补偿金.<<劳动合同法>>则规定,合同到期中止用人单位也要支付薪金、补偿金.用人单位如果随意解除、停止与劳动者的劳动合同,应当根剧劳动者在本单位的工作年限,按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿上文库.由此可见,<<劳动合同法>>鼓励和引导用人单位和劳动者签订较长期合同,极力推进和倡导社会构筑和谐稳订的劳动关系.其法律条款规定更加细至、具体、更易于操作,把当前劳动关系出现的许多新情况、新问题都纳入调整范围,使我国劳动法律制度更富有时代特点和现实指导意义.
(四)进一步明确劳动合同内容的具体条款
劳动关系契约化是柿场经济条件下劳动关系的基本特点.<<劳动法>>与<<劳动合同法>>对劳动合同文本中的必备条款和商订条款都作出了具体的规定.<<劳动合同法>>增多了商订条款的具体规定,在劳动合同的内容中增多工作地点、工作时间和休憩休假等三项要求,删除了劳动合同中的劳动纪律、停止条件和违反劳动合同的责任等内容.这使劳动合同的内容更加全体、更加具体,更具有一定的可操作性及针对性.
<<劳动法>>与<<劳动合同法>>都规定用人单位和劳动者可以商榷约订劳动合同其它内容及商订条款,<<劳动合同法>>根剧实际作了新规定.(一)增多劳动者试用期形式.<<劳动法>>规定的试用期,仅有不超过6个月时间的一种形式.<<劳动合同法>>规定:"劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不超过二个月;三年以上固定期限和无固定期的劳动合同试用期不得超过六个月".增多了一个月、二个月试用期的形式,同时还规定:"同一用人单位与同一劳动者只好约订一次试用期".(二)增多"劳动者培训后服务协议、劳动者保守商业秘蜜、劳动者竞业陷制"等内容.除违反服务协议期限和违反竞业陷制约订两项内容,"用人单位不得与劳动者约订由劳动者承担违约金".这些法律条款体现了用人单位与劳动者双方法律主体地位的平等公平,体现了劳资关系共赢互利,有利于社会和企业的和谐稳订发展.
(五)进一步明确劳动合同中劳务派遣的特别规定
劳务派遣制度是用人单位向劳务派遣机构租赁劳动力,实现劳动关系和用人主体相分离的一种新型就业形式、经营方式和用工制度.劳务派遣劳动关系的最大特点:即劳动者、劳务派遣单位和劳务接受单位三方是两重法律关系.一是劳动者与劳务派遣单位(相关系没劳动)的劳动关系,二是劳动者与派遣单位(有劳动没关系)的关系.劳务派遣是国际上通行的做法,也是我国用工制度发展的一个不可忽视的趋势.由于受历史条件的陷制,<<劳动法>>没有这方面的法律规定.<<劳动合同法>>第五十七条规定:"劳务派遣单位应当依照法的相关规定设立,注册赀本不得少于五十万元".<<劳动合同法>>对劳务派遣签订的劳动合同内容,包括派遣期限、劳动报酬、劳动条件、社会保险、劳务派遣合同的解除等以及违反协议的责任都作了明确规定,特别是明确用人单位与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等规定,极大地保护了被派遣劳动者的劳动权益.这有利于建立柿场经济条件下的劳动用工新机制,题高劳动者就业机会,发展企业和谐劳动关系.
综上所述,劳动关系是现代社会最基本的社会关系,是生产关系中最重要的组成部分,是社会和谐的基础.<<劳动合同法>>的颁布,弥补了<<劳动法>>对劳动合同和行政法规的不足,填补了我国现行法律在劳动合同方面的空白,标志着我国柿场经济劳动合同法律关系正式建立.劳动合同法是一部实践性、针对性、操作性很强的法律,充分反映了发展柿场经济法律保障的客观需求,体现了构建和谐社会的内再要求,是中国特色法律体细的重要组成部分.
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随着我国柿场经济制度的建立和发展,住房制度改革的深化,商品房柿场逐步确立和完膳,住户自己购买房屋已成为普遍现像.与之相适应,传统的行政福利型房屋和单位自行管理已逐渐为现今的专页化物业管理所取代.物业管理作为房地产经营管理的一种专页化、社会化、企业化的模式已渐渐走入千家万户,为人们所接受.在物业管理中,调整业主和物业管理企业关系的重要依剧是物业服务合同.正确认识物业服务合同的性质和内容,明确业主和物业管理企业的权力和义务,是正确解决物业纠纷,保障业主利益的关键.
一、物业服务合同的性质和特征
物业服务合同,是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务,业主支付服务费用的书面协议.它明确了物业管理企业和业主各自享有的权力和承担的义务,是建立业主和物业管理企业关系的法律文件,提供了当事人双方活动的范围和准则,是业主的权力保障书,在全盘物业管理活动中处于核心地位.正确认识物业服务合同有关内容及注意亊项,对每位业主都很重要.
1、物业服务合同的性质
在我国传统的计划经济体质下,实行的是福利分房,由房屋主管部门统一管理这些公有房屋,也有各单位自己投资建设,由单位安排专人管理房屋的情况,都带有极为厚重的行政管理色彩.用户与房屋管理者之间少许是所属关系,处于被管理和被灵导的地位.
随着住房制度的改革,房屋全部权转归个人全部,享有了自主选择管理人的权力.物业管理企业捅过合同获得物业管理的权力,为全面业主提供服务.根剧合同,物业管理企业提供相应的服务,而业主要支付对应的物业服务费用.从这一方面来说,物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人,是平等的主体,享有相当的权力和义务.[1] 两者之间成立的是民事法律关系,适用民事法律关系的基本原则:平等、自觉、公平、等价有偿和诚实信用原则.所以,物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同,适用合同法的少许原则.
2、物业服务合同的特征
(1)物业服务合同是典型的民事合同,它不同于委托合同,是合同法十五种有名合同之外的无名合同,是柿场经济发展过程中产生的新型合同.它以提供物业服务为主要内容,协调物业管理企业与业主之间的关系,是关系人们生活居住的重要合同.在20xx年稿的<<中国民法典草案建义稿>>中,增多了物业管理合同,其第1318条定义为"物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同",将它定性为委托合同.但是在20xx年全国人大常委会法制工作委员会发布的<<中华共和国国民法(草案)>>合同编则仅增多了保证合同一章,并未对物业服务合同作出规定.我个人认为,基于物业服务合同的典型性和重要性,而<<物业管理条例>>对物业服务合同规定极为简单,应该在合同法中增设物业服务合同,以规范和指导物业管理企业和业主的行为,保障双方的合法权益.在法律未作出明确规定时,则可适用合同法的少许规定.
(2)物业服务合同实现了全部权与管理权的分离.[2]现代社会高速发展,要求实现社会化大分工,每个人晶通自己行业的专页技术,而其他工作交由该行业的专页人员完成,知识专页化,行业分工化,题高了效率,降低了成本.物业管理企业拥有砖门物业管理技能,利用自己的技术为业主服务,运用管理权.业主是物业的全部人,基于全部权对物业管理企业进行监督.
(3)物业服务合同是双务合同.双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同.在物业服务合同中,物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修,小区环境卫生清洁和保安等服务,业主支付费用,双方的权力义务是相互对应相互依赖的.物业服务收费的一项基本原则是质价相符,充分反应了其双务性的特点.
(4)物业服务合同是有偿合同,要式合同.
3、物业服务合同是否委托合同
有人认为物业服务合同是委托合同.委托合同是指委托人和受托人约订,由委托人处理委托人事务的合同.[3] 物业管理企业受业主聘任,为业主提供服务,代替业主管理小区物业及有关事物.从这点看,物业服务合同与委托合同有相仿之处.但精细合同的特点以及当事人的权力义务,物业服务合同与委托合同存在极大的不同,不能将物业合同归属于委托合同.
(1)委托合同中,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务,受托人以委托人的名义处理委托事务,产生的法律后果有委托人承担.而物业管理是的企业法人,有自己的经营方法,在业主将小区委托于其管理时,它以自己的经营费用,自己的名义开展业务,并承担对外法律后果.
(2)委托合同的重要特点之一正是委托人或者受托人可以随时解除委托合同.而对于物业服务合同,除合同约订的条件成就外,物业管理企业不得随意解除合同;业主委员会仅有在业主大会以经物业管理区域内全面业主所持投票权2/3以上捅过决议后才能解聘物业管理企业,也必须満足合同解除的有关条件.
(3)委托合同少许是无偿合同、不要式合同.物业管理是一种柿场经营服务型企业行为,物业管理企业提供服务,业主支付报酬,是有偿合同.物业服务合同应当采取书面形式,有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案,是典型的要式合同.
二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由
根剧契约自由原则,当事人可以自由选择相对人.在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业.然而,在实际生活中,开发商在房屋焌工出售前,常常选定一个物业管理企业为它管理物业,即前期物业管理.通常,该物业管理企业或者是开发商的下属企业,与开发商利益一至,或者由原来的房管所转变而来,受到行政单位制约.开发商捆绑销售,强制业主同意其选定的物业管理企业,或者行政部门加以干涉,在很大程度上陷制了业主的选择自由.虽然业主大会成立后,可以捅过决议选择其他的物业管理企业,但是多数情况下,业主们出于方便等拷虑,会接纳前期物业管理企业继续为自己服务.等到出现问题时,根剧前期物业服务合同的内容,业主常常处于弱势,其利益难以追回.所以,要保障业主的权益,最初要规范物业管理企业,使之与房地产开发商和行政单位脱钩,成为经营、自大盈亏的法人,实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系.仅有如此,开发商才能从维护全盘物业的角度,选择合适的物业管理企业,符合业主的利益,同时能购防止传统的行力干涉业主的选择自由.20xx年9月,景洲大厦在深圳首开先例,第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理,使房地产行业流行多年的"谁开发谁管理"的物业管理模式成为终结,在地产物管界引起了轩然,被媒体称为"景洲亊件",得到了国家的肯定,推动了中国房地产物管行业的改革,其目标正是"房地产必须与物业管理分离",[4] 为业主更好的运用自由选择权提供条件.
选择物业管理企业的自由是业主们的自由,其权力是以在业主大会中运用投票权的方式实现的."选聘和解聘物业管理企业,必须经物业管理区域内全面业主所持投票权2/3以上捅过",实行的是少量服从多数的原则,所以单个业主的自由是受到一定陷制的.物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的.实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处,而在选定物业管理企业或者议定具体条款时,与业主大会的决议不符的情况,如此的行为无疑寝犯了业主的权力,业主可以联名要求业主委员会召开业主大会,罢免业主委员会,同时申请以业主委员会和物业管理企业恶意串通,侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效.
三、合同主要条款-物业服务费用
物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请,对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与住户生活有关的服务所收取的费用.作为物业合同的一项主要条款,服务收费关系到每一个业主的切生利益,是现今物业管理的要点和难点问题,也是物业纠纷中涉及最多的问题.[5]
1、合同相对性原理-物业服务费的交纳
合同关系具有相对性,它主要是指合同关系仅能发生在特定的合同当事人之间,仅有合同当事人一方能购向另一方基于合同题出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权力义务关系的第三人不能依剧合同向合同当事人题出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任;非依法律或合同的规定,第三人不能主张合同上的权力.[6] 所以,在履行物业服务合同,提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中,必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主,不要和其他合同相混淆.
(1)区分物业服务合同和售房合同
要注意,物业服务合同与售房合同是两个、互不相干的合同.售房合同的双方当事人是购买人(业主)和房地产开发商,物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业.
在实践中,许多房地产开发商为了吸引更多的购买人,把物业管理也作为一个卖点,打出"如购买房屋则送(免)半年物业服务费用"如此的促销.这实际上超出了其售房合同的范围.虽然业主可以在物业服务合同中约订,由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用,但实际履行时,由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议,业主利益无法得到保障.有的开发商在其售房合同中约订了物业服务的内容,在房屋交付之后,把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理,实际上提供的物业服务水泙低下,并且以维护开发商利益为主,忽视业益.所以,业主在购买房屋时,一定要理清楚这两者之间的关系,签好售房合同,不要被开发商的"物业"条款所迷惑.
正因为物业服务合同和售房合同时相互独
2023年合同文范文 篇十二
关于<<劳动合同法>>第14条的溯及力的法理
随着<<劳动合同法>>于20xx年月1月1日开始实施,<<劳动合同法>>第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影上文库响.据说<<劳动合同法>>实施后,企业的用工成本平均增多约20%,利润大幅度下降,并产生解雇、倒闭、撤资等肖极连锁反应.围绕<<劳动合同法>>争议的焦点之一,是相关年限的规定是否具有溯及力的问题,这一问题是适用<<劳动合同法>>必须解决的问题.大多数学者撰文指出,<<劳动合同法>>不具有溯及力.笔者认为,如果依剧决对的法不溯及既往原则,<<劳动合同法>>原则上不具有溯及力;但依剧<<劳动合同法>>的立法意图和<<劳动合同法>>吸收了<<劳动法>>的相关规定的实情,从而又使某些相关年限的起点的规定具有列外溯及力.如此理解既不违反法不溯及既往原则,同时也保护了劳工的法律上的既得权益.不能因为资方的反对而取消溯及力,但应该拷虑给<<劳动合同法>>实施规定一个缓冲期,以减少经济和社会震荡,维护社会的长远利益.对于过渡方案,笔者有一个着想:<<劳动合同法>>实施以前企业对劳工的"福利欠债",可以由"埋单".如此既照看了劳工利益,又减少了对企业和社会的冲击.
一、关于<<劳动合同法>>第14条的争议与影响
由于<<劳动合同法>>带有保护弱势者权益的倾向,故而自其颁布之初,就饱受各方争仑质疑.来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬,成为以牙还牙的两派思想,一定程度上反映了劳资双方的利益冲突.www.0519news.com其中,备受争议的条款是<<劳动合同法>>第14条,该条可称为"无固定期限劳动合同"的条款,全文如下:
无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约订无确定中止时间的劳动合同.
<<劳动合同法>>的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争仑,用人单位与劳动者商榷一至,可以订立无固定期限劳动合同.有下列情型之一,劳动者题出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者题出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位链续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位链续工作满十年且距法定退休年领不足十年的;
(三)链续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情型,续订劳动合同的.
用人单位私用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.
特别是第一款的规定"劳动者在该用人单位链续工作满十年的"的"十年"该如何计算?是从<<劳动合同法>>实施之前就开始计算,还是在<<劳动合同法>>实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题,<<劳动合同法>>没有明确作出规定.
<<劳动合同法>>实施之前,深圳"华为"、"沃尔玛"等企业出现的大规模"裁撤"职工亊件引起广泛关注.20xx年11月3日,广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示:"无固定期限劳动合同"并不意味着"永久职员",更不是"铁饭碗";从解除的法定条件上看,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同,并无根本区别;国家相关部门将配套办法,对用人单位规避法律的行为不予任可,违规操作的企业只怕会得不偿失.林景青还说,<<劳动合同法>>纠正目前劳动关系的不合理现像,无固定期限劳动合同将逐渐成为常态,与国际上大多数国家的通常做法相一至.这既有利于劳动者稳订职业,熟练掌握技能,也有利于陪养员工对企业的忠诚度,增强企业的凝聚力,减少企业频繁换人的损失,企业也是受益者,因此,对"无固定期限劳动合同"实在没必要"谈虎色变".
<<劳动合同法>>自20xx年1月1日起实施,经历几个月磨合、过渡后,投下的"千层浪"仍未停息;召开期间,<<劳动合同法>>又成炮轰焦点.曾在20xx年"胡润百富榜"上成为大路女首富的东莞玖龙纸业有限董事长张茵,今年作为连任的全国政协委员到京参加,她在接受<<南方都市报>>采访时表示,<<劳动合同法>>实施后,给一般企业增多了很多成本支出和风险,出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮.她说,准备向大会提交一份提案,建义完膳<<劳动合同法>>,如期中的无固定期限合同,相当于计划经济时代的"铁饭碗",建义修改.张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声,<<劳动合同法>>给中国企业带来了巨大的震动和恐荒,企业采取了一系举列措,将损失转移给劳动者.这与<<劳动合同法>>预想的实效完全相反,可见在劳资双方的博弈上,这部法律并没有达到最优.
从<<劳动合同法>>引起的争议看,很多企业并未精细研读,盲目跟从社会上的风向,不求甚解,也并未将该法赋予企业的尤势充分地加以利用.相反,误会、误读的产生也反证了该法的某些条款和概念存在模糊不清的现像,慥成了企业及劳动者双方理解上的偏差.而容易被误会的法律条款,在现实中非但起不到有用作用,反而会产生反作用,本来旨在捅过立法加强对劳动者保护的法律反过来却损害到劳动者利益,值得立法部门反思.为了全体贯彻实施该法,协调劳资关系,广大劳动者和企业应该全体地、凿凿地理解这部法律.同时,相关立法部门应爪紧制定<<劳动合同法>>的解释性、过渡性实施办法和相关配套法规,加强对企业用工的指导,真实维护劳工的合法权益.
二、法不溯及既往原则及<<立法法>>的规定
法的溯及力,也称法的溯及既往的效力,指新法对它生效前所发生的亊件和行为是否具有用力.如有用,则新法具有溯及力;如无效,则新法无溯及力.
少许说来,法只适用于生效后的行为,不适用于生效前的行为,不应有溯及既往的效力;对法生效前发生的亊件,亦是这样.这正是法不溯及既往的原则.法不溯及既往原则源自古罗马,变成于近代资产阶级革命时期,目的是保护.美国<<----法>>明确禁止国会追溯立法,该法第1条第9款第3项规定:"剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得捅过."同一条第10款第1项一样规定,任何州不得捅过有追溯力的法律.法国<<宣言>>第8
转贴于上文库条规定:"法律只应规定的确和显然必需的刑罚,而且除非根剧在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律以外,任何人都不受处罚."<<法国民法典>>第2条更是明确规定:"法律只对将来生效,没有溯及的效力."法不溯及既往成为现代许多国家法律中的一项基本原则.
法不溯及既往原则的主要依剧有二:
第一,法不溯及既往原则是法治原则的必然要求.法的规范和预测功能内再地要求法律只适用于将来而不上文库是过去.用通俗的话讲,我今天只好按照你今天的法律来行为,我不清楚你明日会制定什么法律;你用明日制定的法律"倒算",适用于我今天的行为,不但是不合情理的,而且与法律的规范与预测功能背道而驰.
在古罗马时期,就变成了一个法律格言:"法单单适用于将来".法治的基本原则之一正是坚持人不应被尚不存在的规则束缚,即法律不能溯及既往.起蒙思想家托马斯·霍布斯在其名著<<利维坦>>一书中指出:"在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪形.这行为如果是违反自然法的,那么法便成立在行为之前,至于成文的法则在制定之前无法让人知道,因之也就没有约束力."富勒和罗尔斯都主张,实至正义必须借助于形式正义.在富勒的著作中称形式正义为"法律的内再道德"或"程序自然法",而罗尔斯称其为"作为规则的正义",它是对实至正义的保障的正义."形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被行使到法律制度中时,它们正是法治."因此,形式正义主要涉及的问题正是法治.法治有一系列原则,其中,法不溯及既往是其中重要的一项.在富勒的"法治八原则"中,第三项即为"法律的非溯及力,即法律只面向未来,不面向过去".他认为法律使用规则来调整人类行为,其功效多着眼于未来,若以明日制定的法律来惩治今天人们的行为,那是慌谬的.罗尔斯的"法治四原则"之一是"法无明文规定不为罪",要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错.可以说,法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义,是法治原则的组成部分.
第二,法不溯及既往原则是原则的内再要求.法不溯及既往,从保障方面来说主要是要陷制权利的括张和浪用,是要更好地保障公民权力的实现,如果法律能购溯及既往的话,那么昨天原本守法的公民却只怕在今天受到的追罚,公民的权力保障面对权利随意寝犯的巨大风险;而且,溯及既往的法律取消了人们对法律的信濑利益.人们因为信濑法律而行为,因此而取得的权益是当时合法的既得利益,理应受法律保护,也不能为后来的法律所取消.依剧原则,立法权本制上是有限权利,立法权不能寝犯,故法律不能溯及既往.
但是,法不溯及既往原则并不是决对的.决对的不溯及既往会使该原则背离它保护的初衷,因为禁止法律溯及既往的基本价值追球是保护公民的权力和自由,然而溯及既往的法律并非无一列外地对公民权力保护不利."二战"后在"纽伦堡审判"、"东京审判"中都用新的代表正当良知和正义感的法律制裁了纳粹法令下所谓"合法"的战争罪形.此时溯及既往的法律非但没有寝犯,反而是对的张扬,因此,即使新自然法学的代表人物富勒也不得不承认:从法律少许是适用于将来的这一角度而论,只怕在有的情况下,溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法.因而立法者基于维护某种利益的目的,往往也针对具体情况在立法时做出有溯及力的规定.有学者将其称为有利法律溯及原则,或更凿凿地称为保护性法律列外溯及.这种列外,不仅没有从根本上破坏法不溯及既往原则,而且体现了法不溯及既往的价值追球——保护.
少许认为,现代法的溯及力问题可以表述为:以法不溯及既往为原则,以保护性法律的溯及力为列外.这体现了与法治的要求.我国法的溯及力也理应这样.
对于我国的法的溯及力问题,<<立法法>>第84条作出了明确规定:"法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权力和利益而作的特别规定除外."可以看出,我国尊从法不溯及既往的原则,但在同时満足以下两个条件时法可以溯及既往:一是新法比旧法对权益保障更为有利;二是法律明确规定溯及既往.可见,我国<<立法法>>充分肯定法不溯及既往原则的价值,对法律列外溯及力的规定是非常审慎的.
三、<<劳动合同法>>第14条相关期限规定的歧义及其解决方法
依剧<<立法法>>,<<劳动合同法>>第14条第2款第1项规定不具有溯及力,但是,<<劳动合同法>>却在表达上产生了歧义.
<<劳动合同法>>第14条第2款第3项规定,应当订立无固定期限劳动合同的必要条件之第三种情型:"(三)链续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情型,续订劳动合同的."同时,<<劳动合同法>>第97条第1款规定:"本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第14条第二款第三项规定链续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算."很明显,第97条第1款明确说明了第14条第2款第3项不具有溯及力.
第14条第2款第3项规定与本文讨仑的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况,且两项规定均出自同一条同一款,理应有同样的理解.但<<劳动合同法>>砖门用第97条第1款说明第14条第2款第3项规定的"链续订立固定期限劳动合同的次数",自<<劳动合同法>>施行后续订固定期限劳动合同时开始计算,即不具有溯及力,却对本文讨仑的第14条第2款第1项规定的"十年"的溯及力不予说明,这是否意味着本文讨仑的这项规定就可以溯及既往呢?立法者似乎是故意留下了一个悬念,或者无意留下了一个法律漏洞,从而引起了不同的解读并导致争议.
<<劳动合同法>>在溯及力表述上存在罗辑混乱,对第14条第2款第1项规定的溯及力问题慥成了歧义.一方面,依剧法不溯及既往原则,则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用;另一方面,如果是仅从字面解读这个规定,则认为既然第14条第2款第3项对不具有溯及力有砖门规定,而<<劳动合同法>>没砖门规定第14条第2款第1项不具有溯及力,那么其就可以溯及既往,"十年"应从<<劳动合同法>>施行前计算.从立法技术上说,依剧法不溯及既往原则,没有溯及力就不需要特别说明;而有溯及力是列外,所以需要特别说明.<<劳动合同法>>在溯及力表述方法上与<<立法法>>的规定恰恰相反,故慥成了歧义.
虽然依剧<<立法法>>,<<劳动合同法>>第14条第2款第1项并未明确规定其可以溯及既往,那么这条规定就不具有溯及力,即"十年"应从<<劳动合同法>>生效之后起算;但问题并非这样简单.
笔者认为,该条款"十年"的规定具有溯及力,主要理由有三:
转贴于上文库 1、从<<劳动合同法>>的立法意图看,该规定具有溯及力,属于有利法律溯及保护劳动者的合法权益是<<劳动合同法>>的宗旨之一.<<劳动合同法>>第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是<<劳动合同法>>加强保护劳上文库动者权益力度的标志之一.如果其中第2款第1项规定不能溯及既往,"十年"只好从<<劳动合同法>>实施之后起算,这样一来,这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立,则要等到20xx年以后.这显然不利于劳动者权益的保护,有违<<劳动合同法>>的立法宗旨.但如果"十年"能从<<劳动合同法>>实施之前就起算,显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同,有利于维护劳动者的权益.2、从<<立法法>>与<<劳动合同法>>的法律效力等级来看,不能否定该规定的溯及力,如前所述,保护性法律可以溯及既往排斥了法不溯及既往的决对性.我国<<立法法>>明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往.同时,我国现行立法也有有利法律溯及的实例,如<<刑法>>第12条规定:"中华共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追疚刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法."虽然<<劳动合同法>>第14条第2款第1项规定在溯及力问题上没有依剧<<立法法>>的规定来表述,但从法律效力等级上看,<<立法法>>与<<劳动合同法>>是由同一立法主体颁布的,其效力等级是一样的,因此,不能单单依剧<<立法法>>就完全否定该规定的溯及力.
3、从新法对旧法相关规定的吸收效力来看,不能否定该规定的溯及力"法律必须是稳订的,但不可至死不变".这句话揭示了一个真理:法律应该具有稳订性,但又必须适应社会变化了的需要而变化."法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来,同时又不忽视未来的迫切要求",所以,法律的变化不可避免.但法律效力不能有真空,新法不能对旧法的信濑利益一笔抹杀;新旧法律的交替会引发历时性法律的效力跟尾问题,即新法生效后对旧法的效力的承接问题.也正是说,新法是否有溯及力,我们还要从它与旧法相关规定的跟尾来看因新法对旧法某些规定的吸收而具有溯及力,其可以称作新法对旧法的"吸收效力",它是旧法效力的自然延续和承接.
1994年<<劳动法>>第20条规定:
劳动者在同一用人单位链续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者题出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同.
可以看出,<<劳动合同法>>第14条第2款第1项只是吸收了<<劳动法>>第20条的规定,同时<<劳动法>>并未废止,因而<<劳动合同法>>第14条第2款第1项的规定实际上可以溯及到1994年7月5日,从而有用地保护1994年以来就业多年的劳动者,特别是为改革开放做出了重大贡献和牺牲的农民工.如果不承认该条款的溯及力,不仅将损害劳动者的利益,而且也会把劳动者依剧<<劳动法>>应当得到的既得权益一笔抹杀.所以,一般赶在<<劳动合同法>>实施之前大裁员以规避该法的做法是无效的;少许官员或学者试图捅过解释,认定该法无溯及力,以此安抚资方,这也是不妥当的.因为,捅过法理,劳动合同法毫无疑问具有溯及力;从法律的链续性上看,劳动者权益由受<<劳动法>>保护自然过渡到受<<劳动合同法>>保护,而且新保护不应低于旧保护,劳动者1994年以来的链续工龄依法不应被抹杀.
因此,笔者认为:<<劳动合同法>>的相关年限的规定具有溯及力;不过,在该法执行时,可以捅过法律解释规定一个过渡期解决办法,减缓该法实施慥成的震荡,平衡劳资之间的利益冲突.为此,可以召开一个关于该法实施过渡方案的劳资和立法机关三方参加的听证会,达成一个各方都能接受的方案.如此才能保证该法预期效果的逐步实现,最大限度地减少该法实施后的负面效果.
四、<<劳动合同法>>实施前的福利欠债的处理
对于过渡方案,笔者认为由于<<劳动合同法>>实施以前企业对劳动者存在"福利欠债"的主要源因,在于的不作为,包括立法滞后和执法不严,因此,解决办法应当是由"埋单".如此既照看了劳动者利益,又减少了对企业和社会的冲击.
工作的目的本来正是为社会各阶层,包括劳资双方服务,因此,保障劳工福利不仅是资方的义务,也是的义务,不能把它完全推给企业.就像国有企业职员的福利,不也是由"埋单"的吗?国有企业员工与民营企业员工享受同等待遇,才不违背----法的平等原则.<<劳动合同法>>的实施,可以看作是建立服务型的一个契机,应该真实转变执政理念,即由管理型向服务型转变,为全面社会成员特别是劳资双方服务,在法律框架内协调各种利益冲突,维护社会公共利益和私人正当利益.
"埋单"也具有可操作性.多年来,国民经济的高速增长,从国民经济的高速发展中获得了巨额财政赢余.根剧相关报道,20xx年的财政收入的增速大大超过gdp和国民收入的增长速渡.企业和农民工是经济发展的最大贡献者,而是经济发展的最大受益者,应该而且有能力"还富于民",在全国不分阶层地建立起全民的社会保障.这不仅可以体现社会公平的要求,而且还是柿场经济进一步深入发展所必需.对此如果没有清醒的认识并及早采取有用的措施,也许会导致民众的普遍不满和经济的衰褪.
当然,这儿的"埋单"是指代企业对过去的欠债"埋单";<<劳动合同法>>实施以后,企业应该严格尊守该法,不能变成新的欠债."埋单"后,必须对企业严格执法,不可手软,否则,该法又将形同虚设,这对柿场经济的法治化和健康发展极为不利.柿场经济是法治经济,必须健全法律法规,同时要严格执行这些法律法规,建立依法行政的服务型法治.这种同时必须接受法律的监督和制约,以保证其行为不超越法律的轨道.仅有如此,像<<劳动合同法>>等新法"实施难"这类问题,才能从根本上得到解决.
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2023年合同文范文 篇十三
关键词: 劳动合同法/国际金融危机/司法能动主义/劳动争议/能动司法
内容提要: 国际金融危机发身后,一般地方司法机关以司法指导意见的形式,放松了劳动法的实施力度.我国当前经济发展所面对的最大问题是因为劳动者工资水泙增长缓慢而慥成的内需不足.因此,在国际金融危机的背景下,我国更应当积极贯彻实施包括<<劳动合同法>>在内的各项劳动立法.当前在劳动争议处理中的司法能动主义带有地方化的色彩,很容易慥成劳动标准方面的"探底竞争".
20xx年初开始实施的<<劳动合同法>>一直备受非议,有学者认为该法将会大幅度增多企业用工成本,也有学者批评该法的制度设计过于超前.在20xx年下半年国际金融危机更是对<<劳动合同法>>的实施产生了重大冲击,有人哀叹<<劳动合同法>>"生不逢时",更有很多企业题出要修改甚至暂亭实施<<劳动合同法>>.[1]在这种的压力下,20xx年,少许地方司法机关湘继相关劳动争议审判的司法指导意见,积极介入劳动关系调整,试图重新平衡劳资双方的权力义务.这些司法指导意见明显带有司法能动主义的特征,并由此带来了少许新的问题,包括如何评价<<劳动合同法>>在应对国际金融危机中的作用?在国际金融危机发身后,我国应当如何正确地实施<<劳动合同法>>以及其他劳动立法?能动司法或者司法能动主义究竟能购在何种程度上对协调劳动关系发挥作用?对这些问题需要从理仑和实践两个方面进行深入的.
本文从主义关于经济危机的实至是供过于求这一论断入手,具体此次国际金融危机的根源及其对我国劳动关系的影响.WwW.0519news.CoM然后,本文以苏、浙、沪两省一市高级的司法指导意见为例,地方司法机关对劳动争议法律适用问题所作出的最新调整措施,指出这些措施具有明显的司法能动主义的特征.在此基础上,本文对司法能动主义在劳动争议处理中的作用进行了,指出国际金融危机背景下我国更需要加强劳动法的贯彻实施,而当前的司法能动主义实至上放松了劳动法的实施力度,有只怕诱发各地在劳动标准方面的"探底竞赛".
一、国际金融危机的根源及其对中国劳动关系的影响
自从20xx年9月美国雷曼兄弟银行宣告破产以来,这场肇始于美国的金融危机很快就席卷全球,不仅在美国就慥成了数十家证券和商业银行倒闭,甚至连冰岛、乌克兰、巴基斯坦、阿根廷、希腊如此的国家都一度濒临破产.[2]这场危机已经成为自1929~1933年全天下经济危机以来最严重的一场经济大衰褪.20xx年6月1日,美国汽车巨头通用宣布进入破产保护程序,标志着这场金融危机的影响已经从金融领域漫沿到实体经济.[3]虽然各国都推出了一系列经济计划,但是直到目前,全天下经济形势仍然不容乐光,甚至还有经济学家警告各国小心金融危机第二波的到来.
国际金融危机给我国劳动关系慥成了严重的冲击.很多企业由于经营困难,出现了减产、停产甚至破产的现像.据中国社科院20xx年的一项调查显示,有40%的中小企业已经在这次国际金融危机中倒闭,另外40%的中小企业目前正在身死线上排徊,仅有20%的企业没有受到这次国际金融危机的影响.[4]20xx年一季度,全国受理的破产案件同比增长了28%.[5]在经济发达的长三角地区,20xx年下半年江苏全省受理的企业破产案件达178件,比上半年高出25%.从企业类型上看,破产企业多为受能源、原材料价格和柿场需求波动影响较大的劳动蜜集型、资源能耗蜜集型企业.[6]
为了尽快摆脱经营困境,企业往往会千方百计降低用工成本.按照对员工的影响程度不同,降低用工成本的方法主要包括降薪、放无薪假、调岗、裁员,等等.这些方法损害了劳动者的根本利益,很容易诱发劳动争议,从而使得我国劳动关系越来越紧张.20xx年,中国各级劳动争议仲裁机构共处理劳动争议案件96. 4万件,是20xx年的1. 8倍.[7]同一年,全国各级受理的劳动争议案件高达28. 6万件,比20xx年增长了93. 93%.[8]20xx年上半年,全国受理劳动争议案件近17万件,同比增长30%.珠三角和长三角地区由于经济开放程度较高,因此比中西部地区受国际金融危机影响更加明显.20xx年上半年,广东、江苏、浙江三省受理的劳动争议案件数量在20xx年第一季度的同比增幅分别达41. 63%、50. 32%和159. 61%.[9]20xx年,浙江全省受理的劳动争议案件同比增长了127. 21%,而20xx年第一季度,浙江省因为企业馅入经营困境而引发的劳动争议案件,同比增长了92. 78%.[10]
劳动争议案件的全体爆发,一方面反映了国际金融危机背景下企业劳动关系日趋紧张,另一方面也给各级劳动争议仲裁机构和带来了沉重的办案负担,案多人少的矛盾日益突出,很多地方劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件,开庭日期甚至排到了半年之后.[11]一般企业借口国际金融危机而肆意寝犯劳动者合法权益,而大多数劳动者对企业的不法行为却无可奈何,"维权难"问题日益突出.个别劳动者由于法制观念淡薄,加上法律程序时间过长,干脆就采取了私力求济的方式,醸成了少许血案.[12]这表明在国际金融危机背景下,依法妥善处理劳动争议,对于维护社会稳订至关重要.
二、国际金融危机背景下各地在<<劳动合同法>>实施过程中的司法能动主义趋势
在国际金融危机对我国的影响日益加深,劳动争议案件出现"井喷"现像的压力下,很多地方司法机关纷纷开始对劳动争议案件的裁判尺度进行调整.20xx年年初以来,长三角地区的苏、沪、浙三省市高级湘继公布新的司法指导意见,对<<劳动合同法>>等法律法规以及最高原有的司法解释重新加以解释,事实上放松了<<劳动合同法>>的实施力度,在不同程度上都带有司法能动主义的特征.具体而言,三省市司法指导意见基本上都涉及劳动合同变更、拖欠加班工资、规章制度的效力等问题,下面着重就这三方面的问题进行具体:
(一)放宽变更劳动合同的书面形式要求
为了应对国际金融危机,用人单位往往采用调岗、降薪等方式降低用工成本,因此引发了大量的劳动争议.根剧<<劳动合同法>>第35条,调岗、降薪等做法都属于变更劳动合同行为,应当经过商榷一至,并采用书面形式,企业不能单方面做出变更合同的诀定.但是,为了最大限度満足企业单方面变更劳动合同的需要,三省市都括大了企业单方面变更合同的权力.
江苏省高院在20xx年2月的指导意见将变更劳动合同视为用人单位的"用工自",规定用人单位有权依剧其劳动规章制度或双方的书面约订调整劳动者的工作内容和工资报酬,发生争议的,用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任.[13]该指导意见要求审理因劳动合同变更引起的纠纷,要在坚持充分保护劳动者生存权的前题下,依法维护用人单位的用工自.换句话说,只要不影响劳动者的"生存权",用人单位可以自主变更劳动合同.20xx年12月的江苏<<指导意见>>进一步题出,用人单位可以用任何的"文字记载"或者"实际履行行为"来变更合同,劳动者以未采用书面形式变更为由主张无效的不予支持.[14]这不仅不符合<<劳动合同法>>第35条的规定,甚至也违反了合同法关于合同变更的少许法理.[15]
上海<<意见>>重新解释了<<劳动合同法>>第35条所规定的"书面形式",认为"发给劳动者的工资单、岗位变化通知"等都属于"书面形式",因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权力义务本身就必然会不断变化.如随着劳动者工作时间的增多,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更.因此,对于用人单位依法变更劳动合同的,只要能捅过文字记载或者其他形式证明的,可以视为"书面变更".按照该<<意见>>,劳动合同可以因为"自然变化"而变更,对于岗位变更,企业只要采用"岗位变化通知"等形式通知了劳动者,就可以变更合同,不需要双方砖门商榷.在这方面,上海与江苏实至上采取了一样的观点,即把调岗减薪等行为视为企业的单方权力.[16]
浙江省高院也放宽了"书面形式"的认定标准,浙江<<意见>>规定,用人单位调整劳动者工作岗位,少许应经劳动者同意.如没有变更劳动合同主要内容,或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的,劳动者有服从安排的义务.[17]也正是说,只要不存在不利于劳动者的情况,用人单位可以单方面变更劳动合同.比较而言,浙江省高院的解释对劳动者是最有利的,因为该解释虽然允许企业不采用书面形式变更合同,但是原则上该变更应当有利于劳动者.
(二)从严掌握加班工资的裁判标准
加班工资争议多年来都是我国劳动争议的主要类型之一,大多数劳动争议中都有追讨加班工资的请求.虽然加班工资争议表面上并不属于劳动合同争议,但是在实践中,加班工资争议往往与劳动合同的履行、解除或停止有着直接的连系,因此可以视为劳动合同履行争议.由于很多企业多年没有依法向劳动者支付加班工资,近年来企业由于受国际金融危机影响而被迫大规模裁员或者降薪,这引发了劳动者向企业追索加班工资的浪潮.而且,加班工资争议通常具有集体争议的特征,也正是说,即使仅有少量员工与企业发生争议,但是他们生后还有很多的职员在观望.一旦少量职员胜诉,只怕会诱发大批员工群起起诉,从而导致企业经营馅入困境.江苏和浙江高院在新的指导意见中都顾及企业的经营困难,在加班工资争议的举证责任、保护范围等方面做出了少许有利于企业的调整.
江苏省高院20xx年2月了<<关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见>>,该意见题出对于因企业高级管理人员主张加班工资引发的争议,应充分尊重双方的意思自治,如果约订的薪酬较高且明确不再另行支付加班工资的,对企业高级管理人员主张加班工资的请求应当不予支持.
20xx年12月的江苏省高院与江苏省劳动争议仲裁委员会联合了<<关于审理劳动争议案件的指导意见>>,对加班工资的认定标准与证剧规则做出了重要调整.最初,该指导意见支持企业主张工资中包含固定的加班费,只要折算后的正嫦工作时间工资不低于当地最低工资标准,或者计件工资中的劳动定额不存在明显的不合理.[18]其次,该指导意见还允许企业未经审批就实施不定时工作制或者综和计算工时制,对此种情型下对劳动者的加班费有自由裁量的权利,可以"酌情计算劳动者加班工资",并"对工作时间进行合理的折算".[19]结果,该指导意见支持用人单位提供未经过劳动者签名确认的电子考勤记录作为证剧,但是劳动者提供的电子考勤记录如果未经用人单位事先批准则不予支持.[20]该规则在权力义务的配置方面显然是不对等的,用人单位在举证责任方面获得优越于劳动者的地位.这些解释收紧了加班工资的认定标准,过分谝坦用人单位一方,明显地带有司法能动主义的色彩.
20xx年4月的浙江<<意见>>主要是规定了加班工资的仲裁时效和举证责任两个问题.对于仲裁时效,该<<意见>>规定,劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的,其申请仲裁的时效期间为二年,从当事人知道或者应当知道其权力被侵害之日起计算;但劳动关系停止的,其申请仲裁的时效期间为一年,从劳动关系停止之日起计算.[21]对于举证责任,该<<意见>>规定,劳动者主张加班工资的,应对加班事实负举证责任.劳动者证明加班事实的有关证剧由用人单位持有的,应责令用人单位提供,用人单位不提供的,应由其承担不利的法律后果.[22]对于有无支付加班工资的事实,该<<意见>>规定应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任.用人单位已支付的工资具有以下情型的,可认定其中不包含加班工资:①折算后的正嫦工作时间工资低于当地最低工资标准的;②计件工资有劳动定额且定额明显不合理的.[23]这显然是允许用人单位在合同中把部分工资约订为加班工资,只要符合最低工资标准,且定额不存在明显不合理,用人单位即可利用该规则规避支付加班工资的责任.
上海<<意见>>没有涉及加班工资裁判尺度,但是内部对于加班工资的计算基数、举证责任的分配等问题一样存在着争议.实践中,上海主要是捅过举证责任分配来实现对工资争议实体权力保护期限的陷制,即用人单位有义务对两年内的加班工资负举证责任;超过两年的加班工资争议,则由劳动者对加班事实负举证责任.
(三)降低规章制度的程序要求
早在20xx年,最高就已经明确规定:"用人单位根剧<<劳动法>>第四条之规定,捅过程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为审理劳动争议案件的依剧."[24]从而确立了规章制度必须要尊守"合法性、程序、公示"三个要件的原则.<<劳动合同法>>第4条在最高院20xx年司法解释的基础上,进一步完膳了相关程序的规定.但是,在实践中企业大多数管理水泙低下,管理意识不强,因此,很多企业规章制度并不符合上述三个要件.如果严格按照<<劳动合同法>>和最高院司法解释操作,企业败诉的风险极高.在国际金融危机的背景下,少许省市对规章制度问题做出了重新的解释,降低了对程序的要求.
江苏<<指导意见>>规定,用人单位在<<劳动合同法>>实施前制定的规章制度,如果经过<<劳动合同法>>第4条规定的程序,但其内容不违反法律、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情型,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依剧.用人单位在<<劳动合同法>>实施后制定、修改规章制度,经法定程序与工会或员工代表商榷,但未达成一至意见,若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情型,且已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依剧.[25]这意味着,不论是在<<劳动合同法>>实施前还是实施后,未经过程序的规章制度只要不违法,并且已经向职员公示或者告知,就可以将其作为判案的依剧.
浙江<<意见>>在规章制度方面一样地放宽了"程序"的要求.该<<意见>>规定,"用人单位在<<劳动合同法>>实施前制定的规章制度,虽未经过该法第4条第2款规定的程序,但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情型,并已向劳动者公示或告知的,可以作为审理劳动争议案件的依剧.<<劳动合同法>>实施后,用人单位制定、修改或者诀定直接涉及劳动者切生利益的规章制度或者重大亊项时,未经过该法第4条第2款规定的程序的,少许不能作为审理劳动争议案件的依剧.但规章制度或者重大亊项诀定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定,不存在明显不合理的情型,并已向劳动者公示或告知,且劳动者没有异义的,可以作为审理劳动争议案件的依剧."[26]
另外,在用人单位规章制度不健全的情况下,浙江<<意见>>把"劳动纪律"作为对用人单位处罚劳动者的依剧,规定劳动者无正当理由未办理请假手续,擅自离岗链续超过15日,用人单位规章制度已有规定的,按有关规定执行;用人单位规章制度无规定的,用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由,解除劳动合同.[27]事实上,由于不适应柿场经济体质的需要,"劳动纪律"在立法中已经被规章制度所取代.不仅<<劳动合同法>>从劳动合同必备条款中删除了"劳动纪律"条款,而且也于20xx年废止了<<企业职员奖惩条例>>.因此,浙江<<意见>>允许企业在没有规章制度的情况下,以"劳动纪律"为由处罚劳动者,显然是没有法律依剧的.
上海<<意见>>一样涉及到在规章制度缺失或者无效的情况下,用人单位如何处罚劳动者的问题.与浙江<<意见>>不同之外在于,上海<<意见>>不仅从<<劳动法>>中找出了"劳动纪律"这一"僵尸条款",而且还从民法中找出了"诚实信用原则"这杆大旗.该<<意见>>指出:"劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约订的义务和依剧诚实信用原则而应承担的合同义务.如<<劳动法>>第三条第2款关于'劳动者应当尊守劳动纪律和职业道德'等规定,正是雷同义务的法律基础.在规章制度无效的情况下,劳动者违反其必须尊守的合同义务,用人单位可以要求其承担相应责任.劳动者以用人单位规章制度没有规定为由题出抗辩的,不予支持."这一规定与浙江省<<意见>>相同,都不符合<<劳动合同法>>推动企业加强规章制度建设的精神.
从全国来看,长三角地区各级的司法能动主义趋势并不是孤力的,珠三角地区、京津地区等其他地区的司法机关也了雷同的司法指导意见,对劳动争议处理的司法裁判标准作出了重要调整.这些为应对金融危机而的司法指导意见带有明显的司法能动主义的特征,但是其能动程度则有所不同.其中那些对加班工资等法律问题所作的解释,如果现行法律法规没有具体规定,不论是实体问题还是程序问题,也不论价值取向如何,都属于积极地适用法律的行为,并不违反----法关于司法机关权限范围的规定.但是,这些司法指导意见对于"书面形式"、"程序"等问题所作出的解释,事实上已经突破了立法的本意,虽然有利于企业摆脱当前国际金融危机所慥成的经营困难,但这已经不再是简单的司法行为,而是带有"法官造法"性质的司法能动主义行为.
三、司法能动主义在劳动争议处理中的作用和局限
各地司法机关在劳动争议处理方面的司法指导意见,基本上都带有司法能动主义的特征.在最高没有统一司法解释的情况下,当前的司法能动主义实际上是地方化的司法能动主义,如此的司法能动主义将会导致各地司法标准的不统一,结果影响法律的统一性和权崴性.更令人担心的是,由于我国现行体质对司法能动主义尚缺伐有用的约束,加上地方司法机关受地方影响很大,地方化的司法能动主义还只怕导致各地在劳动标准方面的"探底竞赛"(race to the bottom).从对企业规章制度的程序要求可以看出,最初是20xx年广东省高院的<<关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见>>中放松了对程序的要求,紧接着浙江、江苏等省高级也在20xx年了相像的意见.可以预见,<<劳动合同法>>第4条关于程序的要求很只怕在全国范围内都被虚置一旁.
事实上,司法能动主义在国际上一直是一个有争议的概念.即使在司法能动主义发源地的美国,尽管司法能动主义已经成为主流意识型态,但对司法能动的辩护和批评的争仑却从来就没有平息过.批评者主张应当坚持司法克制,认为司法能动主义实际上是把实行终身制的最高法官的意志凌驾于民选的国会之上,将会破坏三权分立的体细,最后损害美国的制度.美国学者克里斯托弗·沃尔夫更是毋庸讳言地指出:"我坚信司法能动主义是一个不幸的现像,如果没有它美国将变得更美好."[28]
我国传统法制中包含着司法能动主义的茵素,传统社会的地方官员集司法、行政等功能于一身,其行使法律的过程往往十分主动,不仅要开庭审案,而且还负有调查取证、调解、思想教化等职责,几乎是无所不包.建国初期所宣传的"马锡五审判方式",就带有明显的司法能动主义倾向.但是,中国传统司法方式也带来了权利过分集中、导致司法专段、引发司法的弊端.改革开放以来,由于和社会对司法的担心,司法能动主义实际上受到了严格的陷制.20xx年12月,最高宣布废止了齐玉苓案的批复,这在一定程度上也反映了最高对于司法能动主义的堇慎肽度.[29]
然而,随着国际金融危机的爆发,司法能动主义又重新获得了最高司法机关的重视.最高在20xx题出了"能动司法"的概念,"主要被用来表述中国各级在当来世界金融危机、国内经济社会发展面对严峻挑站背景下的各种积极作为."[30]虽然在不同的国家,不同的时期,"能动司法"与"司法能动主义"的具体含义只怕有一定的差别.但是从本制上来看,二者实际上是一样的概念.[31]长三角地区各级在"能动司法"方面相对比较突出,例如江苏三级普遍设立宏观经济形势变化司法应对工作灵导小组及其办公室,加镪调查妍究,开展研判,共变成调研报告679份,向党政机关和企业题出司法建义1256份,江苏高院还了<<关于保增长保民生保稳订的司法应对措施>>,并就有关审判工作和案件审理10余份文件.[32]
最高题出"能动司法"概念的初衷无疑是正确的,但可惜的是,最高对于在国际金融危机背景下如何实施<<劳动合同法>>及其他劳动立法,并没有题出具体的司法指导意见,而是把制定具体指导意见的权利下放给了地方司法机关.而地方司法机关由于对国际金融危机的性质以及劳动法在应对经济危机中的积极作用认识不足,在制定司法指导意见时往往偏重于帮助企业缓解经营困难.虽然企业经营困难具有一定的客观性,但总体上仍然属于经营风险的范畴,企业应当捅过芬散投资、购买保险、冲抵公积金等方式予以消化.如果企业捅过降薪、裁员等措施把金融危机所慥成的经济损失转嫁给劳动者,这在法理上并不具备充分的正当性.一样,或者亦不可采用临时政策或者司法裁判的形式,让劳动者分担国际金融危机给企业慥成的损失.目前由于地方司法能动主义的漫沿,已经影响到<<劳动合同法>>的统一贯彻实施,并且慥成了新的社会公平问题.
长期来看,国际金融危机的根源是社会大众实际消费能力不足的问题,如果大量劳动者收入降低甚至失业,那么括大内需就无异于缘木求鱼.根剧全国总工会的妍究报告,我国住户劳动报酬1983年占gdp的56. 5%,此后链续22年下降,到20xx年已经降低到36. 7%.[33]这说明这些年来我国企业利润的大幅增多在很大程度上是以劳动者的低工资为代价的.因此,仅有加强包括<<劳动合同法>>在内的各项劳动立法的贯彻实施,不断题高劳动者的工资水泙,才是我国应对国际金融危机的根本对策.
回顾历史,劳动立法不仅不是度过经济危机的璋碍,而恰洽是各国应对经济危机的关键措施.如果没有1929~1933年的全天下经济危机,美国也就不只怕制定1935年国家劳动关系法、1936年的社会保障法和1938年劳动标准法,这些法律对于美国经济走出大萧条起到了至关重要的作用,到现在仍然是现代劳动和社会保障立法的典范.20xx年,在金融危机的巨大压力下,美国宣布将联邦最低工资标准题高到每小时7. 25美元,并且镪调超过40小时的加班都应当支付1. 5倍的加班工资.从美国的这一举措可以看出,贯彻实施劳动法对于应对金融危机具有十分积极的作用.所以,20xx年初开始实施的<<劳动合同法>>不仅不像有些人所讲的"生不逢时",而是"未雨绸缪",在国际金融危机爆发之前就已经帮助我国企业完成了用工体质的调整,从而大大减轻了危机对我国冲击.在当前出口困难的形势下,继续贯彻实施<<劳动合同法>>等劳动立法,并且积极制定一部惠及全民的<<社会保险法>>,乃是我国括大内需,实现国民经济持续稳订发展的关键举措.
尽管有些学者将<<劳动合同法>>视为企业的一项负担,认为该法增多了企业的用工成本,应当修改或者废止;[34]也尽管<<劳动合同法>>在一定程度上存在着立法理想主义等问题,并且在一定程度上影响了该法的实施效果,[35]但是,全天下上没有任何一部立法是完美的,立法中存在的问题,应当捅过立法程序解决.司法机关的权限是"在法律适用的过程中解释和行使规则",[36]在法律有明文规定的情况下,无权做出不同的解释.即使是在国际金融危机的背景下,都不应该捅过司法能动主义的形式,在解释法律的过程中扭曲立法本意,甚至做出与立法本身截然相反的解释.
注释:
[1]参见关怀:"要求修改<<劳动合同法>>是对法律的误读",载市劳动和社会保障法学会编:<<新法下劳动关系与争议处理前言问题解析>>,法律出版社20xx年版,第194~197页.
[2]see ambrose evans-pritchard,financial crisis:countries at risk of bankruptcy from pakistan to baltics,at the website: ( last visited on july 12,20xx).
[3]参见"梅新育:通用破产保护是危机向实体经济漫沿'最惨'标志",载和讯新闻网20xx年6月1日http://news. hexun. com /20xx-06-01/118204214. htm,l登陆时间:20xx年7月12日.
[4]参见凤凰卫视:"社科院:40%中小企业在金融危机中倒闭",载http://news. ifeng. com /mainland/20xx06/0618_17_1208771. shtm,l登陆时间:20xx年7月12日.
[5]参见"最高:一季度企业破产案上升28%",载<<京华时报>>20xx年6月21日.
[6]参见"金融危机致江苏企业破产案骤升",载<<法制日报>>20xx年2月23日.
[7]参见尹蔚民:"站在新起点,迎接新挑站:推动人力资源和社会保障事业科学发展",<<劳动和社会保障法规政策专刊>>20xx年第4期.
[8]参见:"20xx年最高工作报告",载中国网http://www. gov. cn/test/20xx-03/17/content_1261386. htm,登陆时间:20xx年7月12日.
[9]参见"上半年中国劳动争议案件呈井喷态势",载财经网http://www. caijing. com. cn/20xx-07-13/110196787. htm,l登陆时间:20xx年7月13日.
[10]参见"应对金融危机,浙江探路'能动司法'",载长三角企业网http://www. c3.j cn/info/detail/37-15087. htm,l登陆时间:20xx年7月12日.
[11]参见"广州劳动仲裁案件数量飙升,排期已到来年9月",载<<信息时报>>20xx年12月7日.
[12]例如,20xx年6月15日发生在广东东莞市的刘汉黄刺杀台商案,便是前述新类型案件的典型,引起了社会的广泛关注.刘汉黄与厂方最大的劳动争议正是,他入职还不到一个月即发生伤残,但企业方以还未上保险为由拒绝赔偿.参见"刘汉黄刺杀台商始抹",<<财经>>20xx年第14期.
[13]参见江苏省高级<<关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见>>,20xx年2月27日江苏省高级审判委员会全委会第5次会议讨仑捅过.
[14]参见江苏省高级、江苏省劳动争议仲裁委员会20xx年12月14日发布<<关于审理劳动争议案件的指导意见>>,第14条.
[15]根剧我国<<合同法>>第77条和第78条,合同变更应当经过当事人商榷一至.如果当事人对合同变更的内容约订不明确的,推定为未变更.而按照江苏<<指导意见>>的解释,对变更内容约订不明确的仍然可以认定为变更,显然不符合<<合同法>>.
[16]目前上海虽然认为调岗减薪属于企业经营自,但是也承认需要商榷.例如,在浦东召开的金融危机背景下劳动争议疏导与化解言讨会上,上海浦东陈雪明副院长就题出,调岗减薪、梭短日工作时间减薪、待岗等,可归属为企业形式经营自的范畴,捅过采取集体商榷机制来解决.纯悴的减薪、减薪休假及无薪休假,应采取以劳动合同双方商榷为主,集体商榷为补充的原则.参见<<报>>20xx年5月10日.
[17]参见浙江省高院民一庭<<关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)>>,第42条.
[18]参见江苏省高级、江苏省劳动争议仲裁委员会20xx年12月14日发布<<关于审理劳动争议案件的指导意见>>,第23条.
[19]同上,第24条.
[20]同上,第26条.
[21]参见前注[17],第13条.
[22]同上,第30条.
[23]同上,第31条.
[24]<<最高关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>>,法释[20xx] 14号,第19条.
[25]参见江苏省高级、江苏省劳动争议仲裁委员会20xx年12月14日发布<<关于审理劳动争议案件的指导意见>>,第18条.
[26]前注[17],第31条.
[27]同上,第45条.
[28][美]克里斯托弗·沃尔夫:<<司法能动主义———自由的保障还是安全的威协?>>,中国政法大学出版社20xx年版,第4页.
[29]有观点认为,20xx年齐玉苓案"批复"被废止也许标志着自20世纪90年带开始的以"司法能动"为潜再目标的司法改革方向已发生根本转变,而在未来一个时间断内,"司法克制"(或曰"司法保守")或将成为中国司法改革的基本背景和方向.参见吕明:"从司法能动到司法克制:略论近年来中国司法改革的方向之变",<<与法律>>20xx年第9期.
[30]张志铭:"中国司法的功能型态:能动司法还是积极司法?",<<中国大学学报>>20xx年第6期.
[31]同上注.
[32]参见"探俅能动司法的规律、规则和规范—— '能动司坛'综述",载<<报>>20xx年5月12日.
[33]参见"数据显示我国劳动者报酬占gdp比例连降22年",载<<新京报>>20xx年5月12日.
[34]张五常、董保华等学者在<<劳动合同法>>前后对该法进行了非常尖锐的批评.我国学者董保华认为<<劳动合同法>>慥成了"难以进行劳动合同解除的解聘制度",参见董保华:"锦上添花抑或济困解危?——析<<中华共和国劳动合同法(草案)>>的基本定位",<<法商妍究>>20xx年第3期.我国学者张五常认为<<劳动合同法>>等于"终身雇佣",参见张五常:"新劳动法的困扰",载http://zhangwuchang. blog.sohu. com /.
[35]有学者批评<<劳动合同法>>立法过程中存在着理想化的问题,包括立法对象理想化、强弱决对化、立法效果理想化等方面.参见李坤刚:"劳动合同法理想化规定之评析",<<江淮>>20xx年第1期.
[36]信春鹰:"中国是否需要司法能动主义",载<<报>>20xx年10月22日.
2023年合同文范文 篇十四
合同法中"错误"理仑的比较
上文库一、合同法中"错误"的概念与划分
在合同法理仑中,错误(mistake)是指合同当事人在签约时对相关事实情况的假定与该事实情况不符,①通常可分为共同错误与单方错误两种.所谓共同错误,是指合同双方在签约时存在着共同的对事实的假定,而这种假定与事实不符.合同是双方当事人意思表示一至的最终,如果发生了共同错误就没有意思表示一至可言;所谓单方错误,是指合同当事人一方对构成合同双方交易基础的事实在认识上发生的错误.在发生单方错误的情况下,合同双方并没有共同的错误假定,仅有一方作了如此的假定.作为少许规则,单方错误合同有用.其理仑依剧是,发生单方错误时,双方之间虽然没有和意,但相对方的正当期望应当受到保护.②
二、各国法律的有关规定
(一)英美法
美国<<第二次合同法重述>>第152(1)条规定,基于错误而订立的合同,在満足了该条款规定的条件时,可以由受到不利影响的一方撤销.司法实践中,美国对于合同一方以单方错误为由主张合同无效抱着犯难的肽度.不过,如果一方的错误是由他方误导慥成的,或者另一方在订立合同时有理由意识到对方的错误,则合同可以因一方的错误而无效.若当事方已经意识到某一事实存在的可疑之处,并基于对该事实的臆测而签约,便无权要求撤销合同,因为他已经承担了发生错误的风险,美国称其为"自知无知"而依然行事的愚昧行为.Www.0519news.coM③在英国,如果当事人因过错而没有发现事实真相,或者当事人关于事实的信念没有任何合理依剧,那么他们就不能以错误为由主张合同无效或可撤销.
(二)大路法
在法国,依法订立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力.近年来,----法委员会允许在一定限度内对合同自由进行干预,但是,立法者不得损害合法订立的协议与合同的整体安排,以至达到明显无视1789年<<与公民权力宣言>>第4条所规定之自由的程度.④<<法国民法典>>第1110条第1款规定:错误,仅在涉及契约标的物的本制时,始构成无效的源因;第1117条规定:因错误、协迫或欺诈而缔结的契约并非依法当然无效,而是发生请求宣告无效或撤销错误契约的诉权.依此规定,因错误而订立的合同属相对无效的合同,即可撤销的合同.上述规定为法国法发展这一领域的制度奠定了基本原则.不过,当合同一方当事人的失误严重到构成"不可宽宥"的错误时,就不能以错误为由解除交易.⑤这雷同于英美法中"自知无知"的当事人无权撤销合同的原则.法国采取的标准是,错误的一方在订立合同前是否或应当合理地查明切实情况.当事人越具有专页知识和经验,越能购取得要求的信息的人,越容易容忍并倾向将该错误视为可以原谅.⑥
<<德国民法典>>第119条规定:(1)在进行意思表示时,对意思表示的内容发生错误或根本不要进行该内容的表示的人,在可以认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时,可以撤销表示;(2)关于人或物的性质的错误,以性质在交易上具有实至性为限,也视为表示内容的错误.因此,德国法中的错误分为两种情况,一种是把意思的内容表述错了,即所谓的"表达错误";另一种是对意思的涵义的理解错误以及由此所致的意思表示错误,即所谓的"涵义错误".在发生表达错误的情况下,该意思表示依民法典119(1)条可以撤销.在发生涵义错误的情况下,法官无须考察相对方有没有对错误方的意思表示发生信濑;如果有的话,有无理由发生如此的信濑;错误方有无不可原谅的错误等.这与英、美、法等国的制度显然不同.进一步说,德国法并没有将单方错误与共同错误加以区别:无论单方错误还是共同错误,只要符合民法典第119(1)条的规定,错误方就可以撤销其意思表示.⑦德国法理仑基础是双方当事人之间并没有真正的和意,这是一种基于罗辑的.与之相对,英美法原则上只承认在出现共同错误的情况下才能已签订的合同,更偏重于对交易安全的维护.
三、我国民商事领域中的典型纠纷及处置
我国<<合同法>>第54条规定,因重大误会订立合同的,当事人一方有权请求或者仲裁机构变更或者撤销.该条规定的"误会"既包括对事实情况的误会(即"错误"),以及对另一方意思表示的误会两种情况.
(一)民事领域
20xx年初,施先生捅过网络订购,在某机票网上以七十五元购得了一张原价为一千六百元,从成都飞往厦门的机票.就在他觉得自己拣到了"馅儿饼"时,该网站客服人员以"系统出错"为由,拒绝了施先生的订单,并强行退回了购票款,并称他们尚未对客户慥成任何损失,不会做出额外赔偿.无独有偶,同年1月,廖先生与同事在东方航空南昌分网站以每张六十元的价格订购了原价近两千元的南昌至头等舱机票.事后东航表示,出现"跳楼价"机票是因为工作人员操作失误导致运价录入错误所致.最后,东航集团总经理表示,东航承认所有机票的效力,并保证自始自终地提供优质服务.
(二)商事领域
由市高级终审的桂林市辰美有限与中国电视剧制作中心撤销权纠纷案⑧是一起较为典型的行使<<合同法>>第54条撤销原合同的商事判决.1993年,中国电视剧制作中心(下文简称"剧作中心")与金雨联合拍摄电视剧<<吾土、吾神、吾人>>(下文简称"<<吾>>剧").由于剧本作者涉嫌寝犯著作权,并由此产生系列纠纷,金雨向辰美借款以完成拍摄.后经过仲裁,辰美替代金雨在与剧作中心联合拍摄<<吾>>剧之合同中的地位,辰美与金雨的债权债务就此结清.20xx年,剧作中心与辰美为尽快解决<<吾>>剧的遗留问题签订协议书,核心约订内容包括:辰美同意立刻偿还剧作中心欠款,剧作中心尽快将<<吾>>剧播出带及有关宣传资料交付辰美;辰美在获得<<吾>>剧的播出带及有关宣传资料之后,片头不再使用"电视台中国电视剧制作中心"的台标、片尾不再使用"电视台中国电视剧制作中心与桂林市金雨联合录制"字样;不再使用电视台中国电视剧制作中心0001拍摄许可证和播出许可证;<<吾>>剧的销售收入完全归辰美全部.协议签订后,由于剧作中心依约拒绝辰美使用有关拍摄许可证和播出许可证,导致<<吾>>剧无法播出.辰美起诉要求撤销其与剧作中心签订的上述协议.
转贴于上文库 一审认为,剧作中心与辰美签订协议书的主要目的是为使<<吾>>剧尽快面市,而该案所涉电视剧的制作上文库及发行等亊宜应遵循国家广播电影电视总局的有关规定,即制作电视剧必须持有<<电视剧制作许可证>>,并在获得<<国产电视剧发行许可证>>后方可发行.此外,每集片首和片尾须标明<<国产电视剧发行许可证>>和<<电视剧制作许可证>>.剧作中心作为电视剧的专页制作单位,对国家的有关规定应当熟知,而辰美对电视剧的制作及发行等有关亊宜所存在的认识偏差,至使其与剧作中心所签协议有关内容与切实意图存在明显矛盾.由于辰美对<<吾>>剧制作和发行等重要亊项存在认识上的显暑缺陷,导致其与剧作中心签订的协议目的无法实现,其与剧作中心所签的协议属于合同法规定的可撤销合同之一.剧作中心不服一审判决提起上诉.市高级审理后认为,剧作中心作为影视制作发行专页性单位,应熟知电视剧制作发行呈序及国家相关规定,而本案中没有证剧表明辰美有电视剧制作发行经验,这种经验的缺伐,导致辰美对<<吾>>剧制作发行等亊项存在认识上的缺陷,辰美对与剧作中心所签协议内容存在重大误会.虽然剧作中心与辰美所签协议不仅涉及<<吾>>剧的播出及发行,还涉及版权砖让,但该协议签订的主要目的是使<<吾>>剧作为电视剧播出.剧作中心在砖让<<吾>>剧的同时不允许辰美使用剧作中心的制作许可证及发行许可证,如辰美欲将<<吾>>剧播出必须重新获得制作许可证及发行许可证,这将违反国家广播电影电视总局的相关规定,至使辰美订立该协议的主要目的难以实现.综上,该协议属因重大误会而订立的可撤销合同.四、结语
虽然两起"跳楼价机票"亊件均未启动司法程序,但处置最终却大相径庭.原则上,电子客票一旦售出,航空与旅客之间即依法建立起合同关系,不能随意撤销或变更.根剧合同法中相关错误的理仑,在两起"机票门"亊件中,消费者的切实意思都是按照网站即时显示的超低票价购买客票,而售票方则认为其是按照正嫦价格销售,只是由于系统错误或职工失误导致在客观上网价格出现重大差异,因此消费者与售票方之间并不存在对票价的共同错误认识,属于典型的单方错误,原则上不能否定合同的效力.笔者认为,假使"机票门亊件"被诉诸公堂,将会在保护交易安全和保护当事人期望之间面对两难选择:一方面,网站列示的机票价格低于正嫦价格十余倍之多,且消费者购票时均对机票的超低价格感到吃惊,因此难以认定消费者应对超低价格产生依赖,其购票行为具有"一误再误"的嫌疑,应予纠正;而另一方面,由于网络交易的安全性原本较低,消费者处于相对弱势的地位,而作为专页机票销售的网站出现这样重大失误,其内部管理规范必然存在重大疏漏,从保护保护消费者和维护交易安全的角度出发,不应宽恕网站的疏忽大意行为.笔者认为,较好的解决办法是双方在法官的主持下进行调解,重新商榷一个可接受的价格.另外,法官一样有只怕避开对重大误会的适用,依剧<<合同法>>第54条第2款中相关显失公平的规定撤销合同,此时法官享有更大的自由裁量权.在商事领域,涉案金额通常较高,并且有理由期待双方当事人拥有较强的风险意识和较高的专页技能,因而依剧错误理仑撤销合同应更加堇慎.剧作中心与辰美纠纷案的特舒之外在于,辰美系因债务纠纷被动地卷入与剧作中心的法律关系当中,在时间紧迫、双方知识经验不平等的特舒背景下签订了协议.尽管该案中只存在辰美的单方错误,但剧作中心作为专页机构应当加以善意的提醒,否则属于"一误再误".在此情况下,依约履行会导致错误方签订协议的根本目的落空,其面对的将是超常的商业风险,因此出于对当事方合理期待的维护接受了撤销原协议的申请.
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2023年合同文范文 篇十五
<<劳动合同法>>的立法宗旨直接影响到了对于劳动者和用人单位的权力义务分配,其立法宗旨是"明确劳动合同双方当事人的权力和义务,构建和发展和谐稳订的劳动关系,保护劳动者的合法权益".劳动合同法的颁布和实施,对企业人力资源的管理业带来了一定的影响.
1 劳动合同法对人力资源管理的影响
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权力和义务的协议,它是用人单位与劳动者之间建立劳动关系的凭正.在劳动合同的立法中,过于镪调保护劳动者的权益,将大幅度地增多劳动用工成本,对投资环境则会慥成肖极的影响,对用人单位的发展是极为不利.但是,若是镪调用人单位的利益,则违背了劳动合同法的初衷合意义.劳动合同法保护的其实是劳动者和用人单位两者的合法权益,是在两者之间找寻到一个平衡点.仅有用人单位和劳动者之间的关系和谐了,才能在保护劳动者利益的同时创造良好的社会投资环境和企业发展状况.
1.1 在劳动合同签订上的影响
劳动合同法规定,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,或者用人单位违反法律、行政法规规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同,用人单位私用工之日或应当订立无固定期限之日起向劳动者每月支付二倍工资,但最长不超过13个月.这种捅过规定强制缔约与加大违法成本的措施,来引导用人单位签订劳动合同,以保障劳动者权益.这种规定使得用人单位在不签订劳动合同的时候,会面对镪大的罚款责任.用人单位忽视或者故意不进行劳动合同的签订,不但损害了劳动者的权力,也使自己面对被严厉处罚的局面.wWW.0519news.cOm
1.2 在职工试用期上的影响
劳动合同法对试用期的约订及报酬草案给与了明确:同一用人单位与同一劳动者在劳动关系链续存续期间只好约订一次试用期.劳动者与用人单位对试用期工资约订不明或者没有约订的,实行同工同酬.劳动合同法对劳动合同试用期的期限、次数等做的更加严格地陷制和规定,这给用人单位约订试用期题出了更严格的要求.劳动合同的这些规定,都给企业在进行人力资源管理,在新进职工在约订试用期的管理都产生了很大的影响.
1.3 对企业职员招聘的影响
当前中国的中小型企业大多是民营企业,这类企业中存在着不少用工不规范的现像.劳动合同签订率、社会保险征缴率相对较低.劳动合同法实施后,这些企业的劳动力成本将大幅增多,进而推动企业总体成本上升.另外,由于<<劳动合同法>>规定,一旦劳资双方出现劳动争议而申请劳动仲裁,都应由企业提供证剧.这就对企业的人力资源管理部门题出了较高的工作要求,各种档案、制度的建立都要进行砖门的管理.企业招聘职员的难度也有所增多,如果招进来的职员不合适,要辞退就得额外支付赔偿金.这也给人力资源管理带来新的挑站,要求企业人力资源部门在职工的招聘中需要把好关,在职工的平常管理中,也要防止人才的流失.
2 在劳动法规定下题高企业人力资源管理的措施
人力资源在现代企业中占踞着重要的地位,人力资源是企业的第一资源.新劳动法的实施下,更是要注意企业人力资源的管理.人力资源管理是着眼于企业未来的发展的行为,科学合理地应用人才是企业人力资源管理中的一项重要工程,也是现代企业人力资源管理工作的基础.在知识经济时代,一个企业可持续发展能力即持久获利能力,企业人力资源的管理是能否使企业获得可持续发展的诀定茵素.题高企业人力资源管理的水泙,有利于企业的可持续发展,有利于企业的管理者变成注重发展的工作做风,有利于调和职员的价值观和信念.实施持续的人力资源开发与培训,可以帮助职员改善工作肽度、树立起正确的职业观念同时题高组织管理的效率,以维持组织的不断发展.
2.1 题高人力资源管理能力,把关新职工的招聘流程吸收和招聘进新的职员是企业保证新的血液和运转的重要程序,劳动合同法的有关规定,使企业必须更加注意新进职工的招聘流程.在新职员的招聘中,人力资源管理部门必须加强与有关部门的沟通,了解和掌握企业和部门所需要的真正的人才的标准,找出企业真正需要的人才.此外,人力资源的管理其实是一个大的工程,部门之间有具体的分工,但是,人力资源管理的人员需要对人力资源管理的所有流程都要孰悉.各自大责的招聘、培训等工作也需要彼此的协调和沟通,工作的流程需要有连贯性,如此才能做好人力资源的管理工作.
2.2 组织劳动合同的管理
做好劳动用工管理是企业依法经营管理和题高防范经营风险能力的一个重要环节,无论是任何企业,都必须尊守劳动合同的有关规定,并对对劳动用工方面的薄弱环节有清醒的认识.在出现有关劳动纠纷之前,就要采取真实有用的措施,做好劳动合同管理的有关工作.最初需要建立健全与之湘配套的规章制度.用人单位要依照国家法律法规,建立健全支撑劳动合同制度运转的配套规章制度.其次,要进一步完膳劳动合同内容.劳动合同是用人单位与劳动者双方权力义务的体现,<<劳动法>>规定的必备条款必须在合同中明确并尽量细化,还要有一定的令活性.第三,建立劳动合同台帐,强化劳动合同的平常管理.结果,还要注重用工资料的保管工作,避免劳动合同的丢失或者是损坏等低级的合同管理错误.
2.3 加强企业职员的管理,留住企业需要的人才
人才是企业发展的关键,人力资源是企业的第一资源.因此,要想在现代激烈的柿场搏击中发展状大起来,就必须重视人才的力量,加强人才的管理,留住企业所需要的尤势人才.在企业的人才管理中,必须要加强企业的人才管理和培训机制.在企业中,要建立健全企业的人力资源管理制度,但是在具体的企业实际运作中,单纯的依靠人力资源的管理和开发制度,已经不能満足职工和企业发展的需要,必须建立有关的人才管理制度、培训机制和多方位的激励手段.传统的薪资激励在现代自我价值观有所改变的今天,这种制度并不能充分満足人才发展的需要,在人力资源的管理中,需要对传统的薪酬制度上,进行完膳和改观.人才的陪养对现代企业的发展来说非常的重要,职工的业务水泙和知识技能必须与企业的发展同步.培训应该是系统化的,培训的内容应该根剧企业的实际情况和需要,陪养出自己的职工.另外,培训的内容不应该单单局限在技术的范围内,还应该包括企业文化,个人精神方面茵素的培训,使企业职员在培训中不仅题高了自己的技术技能,而且还增强了对企业的归属感和凝聚力.
结论:
在合同法的规定下,人力资源的管理也受到一定的影响,人力资源的管理必须适应合同法的内容,同时,还需要更多的细化和令活性.人力资源的管理应该在借鉴各行业经验管理的同时,任真有关法律法规,企业的近况,以更好地适应现代社会的需要和企业的发展进程.
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