抓小偷时致其死亡是否构成正当防卫_法律论文十篇

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抓小偷时致其死亡是否构成正当防卫_法律论文 第一篇

20xx年十月的一天深夜，甲翻墙跳入乙的家中伺机盗窃，乙听到动静后起床，甲为逃跑遂与乙发生厮打。这时，乙的妻子丙被惊醒后起床，见状便前来帮助乙捉甲，因两人正在厮打，于是操起家中的一把尖刀对准甲就是一刀。甲受伤后奋力挣脱而逃走，当晚因为伤势过重死亡。

[分歧意见]

本案在审查过程中，对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。本案当中，甲进入丙家是为实施盗窃行为，并在逃跑过程当中与乙发生厮打，丙为维护乙及自己家的权益不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。

第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。本案当中，甲入室盗窃，被发现后准备逃逸，在抗拒抓捕过程中采取手段与乙打斗，符合我国《刑法》第二百六十九条关于转化型抢劫罪的规定，甲的行为已转化为抢劫罪，根据《刑法》第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。

第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。本案当中，丙针对甲的不法侵害实施正当防卫明显超过了必要限度，造成了甲死亡的重大损害，其应对防卫过当承担一定的责任，但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意，属过于自信的过失。

[评析]

笔者倾向于第二种意见，认为丙的行为属于特殊正当防卫，不负刑事责任。我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。本案当中，乙在发现甲实施盗窃时，为抓获甲与甲厮打，乙的行为构成正当防卫。《刑法》第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用或者以相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚。抢劫罪的转化必须符合三个条件：（1）行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，这是适用该条的前提条件；（2）行为人必须是当场使用或者以相威胁，这是适用该条的时间和手段条件；（3）行为人使用或者以相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，这是适用该条的目的条件。甲为抗拒抓捕而与乙厮打，这时甲的行为符合转化型抢劫罪的规定，转化为抢劫罪。根据《刑法》第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案当中，甲入室盗窃后抗拒乙抓捕的行为转化为抢劫罪，丙为制止甲的行为，采用尖刀刺伤甲的方式，目的是为了将甲抓获移交有关机关处理，在客观上虽然造成了甲死亡的后果，但丙的行为对照上述规定属特殊正当防卫，因此不负刑事责任。

证人强制出庭作证的保障机制_法律论文 第二篇

在当前对刑事司法程序进行结构性变革以构建和谐社会的宏观语境下，证人不出庭的问题日益凸显并带来诸多不利影响，已经严重影响了刑事案件审判的质量，并在更深的层面上影响着建立在充分发挥各方诉讼主体性的基础上的现有庭审制度的发展，并已经成为羁绊我国控辩式刑事审判改革的瓶颈之一。为此，刑事----法修正案对此问题做出了明确规定，第187条、188条规定了证人强制出庭作证机制。与此同时，也加强了对证益的保障，第61条、62条、63条规定了对证人的安全保障和经济补偿制度。但囿于司法人员的司法观念和证人的法制意识等因素，以上保障机制的落实不可能一触而就的施行，对证人救济保护的保障机制的建设是一个循序渐进的过程。笔者将从证人强制出庭机制的原因、理论基础、证人保护的范围、机构、措施、作证补助、拒证责任等方面进行，并提出合理化建议，以期推动此项机制的实施、完善。

一、我国刑事证人出庭作证的现状与原因

(一)立法现状

对于刑事证人是否应当出庭作证，我国的刑事----法自身以及司法解释上存在不完善和相互矛盾的规定:

1．关于“证人证言”一条的表述容易引发误解。《刑事----法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”这一规定，一方面要求各方证人必须到庭作证，另一方面要求到庭的证人必须接受控辩双方的询问和质证，否则，该证人的证言不能作为定案的根据。由于法条在文字表述上不是很准确，司法实践中，很多部门将第47条规定的针对证人证言的询问和质证理解成对书面证人证言进行的提问和质证，认为证人出庭作证等同于书面证人证言，混淆传闻证据原则与直接言词原则。最高《关于执行〈中华共和国刑事----法〉若干问题的解释》第58条又进一步明确:“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据”，使得证人不出庭的书面证言和证人出庭所作的证言具有同等的效力。

2．证人出庭与宣读证言并存

《刑事----法》第156条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可对证人、鉴定人发问。”“审判人员可以询问证人、鉴定人。”这一规定，其实是通过交叉询问证人，核实证人证言的真伪，暴露证人的偏见或有偏袒，彻底查清事实，从而确保刑事审判的公正。然而，《刑事----法》第157条又规定:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这一规定，没有任何限制条件，为证人不出庭作证制造了法律上的借口。

3．证人不出庭的条件过于宽泛

最高《关于执行〈中华共和国刑事----法〉若干问题的解释》第141条第一款规定:“证人应当出庭作证。”这一规定，实质上确立了强制证人出庭的制度，但随后的第二款规定:“符合下列情形，经准许的，证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”这款规定过于宽泛，没有相应的保障和操作制度，使得“证人应当出庭作证”的规定基本形同虚设。

4．证人不履行作证义务没有相关处罚措施

《刑事----法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这一规定，明确了知道案情并且有证人能力的公民都有作证的义务，但是，这一义务却没有相关制度可以保障，对应当出庭作证而拒不出庭的证人没有规定强制措施，因此，面对无理拒证的个人和单位除说服、教育和动员之外，别无有效的制约手段。

5．证人的保护缺乏具体依据

《刑事----法》第49条规定:“、检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”但是，对于如何对证人及其近亲属的人身安全进行保护，三机关如何分工负责，证人因作证而产生的费用应当由哪个部门具体负责，对威胁、恐吓、报复、打击、陷害证人的情况如何处理，缺乏明确规定。相互矛盾以及过于宽泛的法律规定是证人不出庭作证的根源所在。立法者将证人出庭和宣读证言并立是考虑到案情的差异性的存在，但在司法实践中，宣读证言笔录几乎代替证人出庭，成为证人证言这一法定证据的主要举证方式。法律对于刑事证人出庭作证没有强制性的规定，对于知道案件事实的证人拒绝出庭作证也没有任何处罚措施，导致证人出庭的随意性。

(二)司法现状

大多数刑事案件都有证人证言，但出庭作证的证人却寥寥无几。许多专家学者都对证人出庭问题进行调研，结果证明刑事案件证人出庭率不超过5%。证人不出庭作证，使许多刑事案件是非难辨，直接影响了案件的审理质量，极大地损害了我国司法的权威。

1．证人不愿出庭作证

证人不愿出庭作证是困扰各国刑事诉讼过程的司法难题之一，就我国而言，多数了解案情的公民能够配合司法机关完成法庭外的书面证言，履行作证义务，揭露犯罪，但是不愿出庭作证。刑事证人不愿出庭作证的原因是多方面的，既有历史传统的原因，也有文化心理的原因，更有法律保护不到位的原因。有些证人本着多一事不如少一事的心理，不想卷入官司惹上麻烦;有的证人害怕受到打击报复，使自己的人身安全受到威胁;有的证人害怕耽误时间，影响自己正常的工作和生活。证人保护制度的缺失，影响了公民出庭作证的积极性，对证人保护的失败，严重挫伤了人们的正义感。

2．司法机关对证人出庭持消极态度

证人出庭作证面对法官和被告人、辩护人等发问和询问，其证言很可能与庭前陈述有所不同甚至会大相径庭，这样就会打乱公诉人的公诉计划，增加其指控难度，造成其被动局面，故公诉人为减轻工作难度而对证人出庭作证持消极态度。审理中通知证人难度大，时间长等因素，法官更愿意选择宣读证人证言，这样既省事又省时，更能提高审判质效。同时许多法官认为案件经过侦查、起诉程序后事实已基本清楚或部分案件事实本身很清楚，证人是否出庭作证均不影响定案，为了缩短审理天数，提高审判效率，而不愿证人出庭作证。个别司法工作人员素质低下，形象欠佳，使证人对所有司法工作人员抱有成见，持不信任和不合作态度，从而从行动上制约了证人出庭作证的可能性。

二、强制证人出庭制度的理论基础

（一）强制证人出庭制度的法理基础

1、正义理念。建立和完善能够促使证人出庭作证的强制出庭作证制度, 对正义这一基本理念的实现具有非凡的意义。大多数证人证言作为直接证据, 较物证、书证等实物证据能够较为全面地反映案件事实, 而不像其他种类的证据需要佐证并进行推定才能证明案件, 因此在各类案件中证人证言都具有极其重要的价值。由于各种主客观原因, 收集到案的证据都存在着真假两种可能性, 都需要对其进行审查判断才能作为定案的依据, 证人证言亦不例外。而对证人证言最好的辨别方法则是通过交叉询问等方式进行逻辑检验。以书面证言代替证人出庭作证, 虽然也可以发挥一定的证明作用，但难以避免证人证言自身存在虚伪的可能性, 对于查明案件事实, 获得正义的结果是极其不利的, 所以建立强制证人出庭作证制度更有利于正义理念的实现。

2、权利义务相统一原则。在刑事案件中, 犯罪分子为了追求自己利益和欲望的满足损害了他人或者国家的利益, 与他人或者国家的利益发生冲突, 此时需要位于社会力量之上的国家提供司法保护、消除社会矛盾。而国家也通过对犯罪分子的惩罚, 恢复了被犯罪所破坏的法律秩序, 为每一位社会成员包括证人在内提供了良好的生活、工作和学习的环境。根据权利义务相一致, 证人享受了国家为其提供的秩序和安宁, 并且在这种环境里实现着自己的利益。当国家为创造这种环境需要证人的协助时, 了解案件情况的证人绝不是与这个惩罚犯罪过程毫无关系的人, 而应当是积极的参与者。在证人不配合当事人的情况下, 代表国家的法庭可以采取强制措施促使证人到庭履行义务。证人义务履行的强制性表明证人杠牙的享有是以向国家履行义务为必要条件的, 是符合权利义务相一致规则的。

3、保障理论。司法作为保障的最后一道防线, 在司法运行的过程中,必然要求尊重和保护人的尊严和价值, 以体现行使国家职能的机构对各个诉讼主体程序性权利的保护。近些年, 两系国家的刑事诉讼无不把保障作为建立和完善刑事----法的基本理论支撑, 顺应保障的大趋势, 我国对刑事----法的修改也提高了保障力度, 当然仍存在不利于保护的状况, 其中证据规则过于笼统、证人证言规则前后矛盾、法律条文不明确, 就是表现之一。因此, 建立完善的强制证人出庭制度也是保障理论的需要。

（二）强制证人出庭制度的程序基础　1、传闻证据规则

传闻证据是指“在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的, 被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的, 一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”，传闻证据包括两种形式一是亲身感受了案件事实的证人在法庭审判期日以外对直接感知的事实所做的亲笔书面陈述书以及他人经其本人许可所作的笔录。二是证人在法庭审判期日就他人亲身感受的案件事实向法庭所做的转述。

传闻证据规则是指原则上排斥传闻证据作为认定犯罪事实的根据, 也就是说传闻证据不具有可采性, 不得将其提交法庭, 已经提交的, 不得提交陪审团作为评议依据。由于传闻证据具有很大的误传危险, 因此, 应当运用传闻证据规则加以排除, 但如果绝对排除传闻证据, 事实上又可能是做不到的。比如, 在一些犯罪案件中, 被害人因抢救无效而死亡, 整个犯罪过程没有其他目击证人, 那么如果将被害人在死亡前向侦察机关叙述的, 其受害经过的笔录, 运用传闻证据规则加以否定, 就会导致不能查明案件事实真相的后果再比如, 当直接感知案件事实的人由于病重或精神障碍等原因, 需要等到他们治疗康复后才出庭作证, 这种情况下运用传闻证据规则会造成诉讼的拖延, 难以提高办案效率。因此, 在英美制定法或判例规定了众多例外情形, 允许将传闻证据作为定案的依据, 所以, 传闻法则有时又被称为“例外的法则”。那么在何种情况下, 才能算作例外呢？英美证据理论认为必须具备两个条件一是具有“可信性的保障”, 即综合考虑传闻证据的多种相关情况, 足以相信其具有较高可信度, 不存在不真实之危险。即使不通过交叉询问, 也不会损害当事人的利益。二是具有“必要性”, 即存在无法对原证人进行反询问的客观情况, 因而不得不使用传闻证据。例如, 原始证人已经死亡、下落不明等。根据以上两个条件, 美国《联邦刑事诉讼规则和证据规则》第803条和804条具体的规定了两种例外情形,第一种例外：无论陈述者可否作证,下列情形也不能以传闻证据规则排除：当场印象；惊骇表达；关于陈述人当时存在的精神、情绪、知觉或生理状态的陈述；为医疗诊断或治疗目的而作的陈述；经记录的回忆；惯常行为活动的记录；根据上一项规定所保存的记录记载的欠缺；公务记录和报告；重要统计的记录；缺乏公共记录或没有记载；宗教组织的记录；婚姻、洗礼和类似证书；家族记录；反映财产利益的文件的记录；文件中反映财产利益的陈述；古文件中的记载；市场报告、商业出版物；学术论文；关于个人或家庭历史的名声；关于边界和一般历史的名声；性格方面的名声；先前定罪的判决；对个人、家庭、一般历史或边界的判决；其他例外。第二种例外：陈述者不能到庭作证。根据美国联邦证据规则, “不能作为证人出庭”包括陈述人享有免予作证的特权或拒绝作证；陈述者声称对自己所做的陈述内容记不清；陈述者由于死亡、或正身患身体上或精神上的疾病, 或身体虚弱不能出庭或不能作证。如果陈述者具有以上情况不能作为证人出庭, 则下列情况不适用传闻证据规则排除：①先前的证言；②认为即将死亡时所作的陈述；③违反利益的陈述；④个人或家族史的陈述。

2、直接言词原则

大陆法系国家尽管没有明确的传闻证据规则, 但是,大陆法系国家的法庭审判贯彻直接言词原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称, 这两个原则紧密联系、互相关联。直接原则又包括两个方面的原则一是直接审理原则, 也叫做在场原则, 即在法庭审理时, 被告人、检察官以及其他诉讼参与人等各诉讼主体都必须亲自到场, 参与诉讼程序。二是直接采证原则, 即庭审法官必须直接从事法庭调查和证据的审查采纳, 只有以直接调查并经衡量评价后采取的证据, 才能作为判决依据。言词原则又称为言词审判原则、口头原则, 是指法庭审理的进行, 必须以口头陈述或者言词的方式进行, 法官对案件的审理, 控辩双方证据的提出、攻击、防御等各种诉谢于为,诉讼各方对证据的调查等均应以口头方式进行。“乃谓审判程序之进行, 原则上应采言词陈述之方式, 一切刑事诉讼程序, 包括对于犯罪嫌疑人或被告之讯问、证据之采用、检察官或自诉人之攻击, 被告及其辩护人之防御、审理与判决之宣示等, 均必须以口头陈述之方式为之。只有诉讼主体在法庭以言词陈述之方式提出者, 方能作为裁判之依据；一切未在审理中以言词陈述之方式提出者, 视同未曾发生或不存在, 故不可作为裁判之基础。”

同传闻证据规则一样, 直接言词原则的适用也不是绝对的, 它有特定的适用范围, 同样存在一些例外规定。首先, 直接言词原则一般只适用于一审案件证据的收集中, 而一审就程序事项所作裁定, 以及二审对一审判决适用法律方面问题进行的审查均不涉及该原则；其次, 直接言词原则一般适用于刑事审判的普通程序,而不适用于简易程序；再次,在一些如证人病重、出国等客观原因确实无法出庭时, 在法律明确规定的情况下, 经过法庭调查和辩论的书面证言也可作为法官判决的依据。

3、传闻证据规则与直接言词原则的比较

传闻证据规则与直接言词原则在意义上都是相同的,都要求证人必须在法庭面前作证, 都认为证人的庭前陈述不得在法庭上采认, 但由于二者所依存的诉讼结构存在差别, 因此反映在证言问题上,二者也存在着区别。直接审理原则反映了职权主义的特点, 强调证据与法官之间的关系；传闻证据规则则反映了当事人主义的特点, 强调对方当事人的反询问权。“在程序方面, 直接审理主义与传闻法则则有不同。因直接审理主义乃属职权主义下之原理, 故其所着重者, 乃审判官与证据之关系。亦即, 为避免误判起见, 直接审理主义乃要求审判时, 原证人必须到庭在审判官面前做供述, 而不得以传闻证据作为证据。而传闻法则因属当事人主义下之原理,故其所着重者, 乃当事人与证据之关系。亦即, 因人的证据未经过推敲,其可靠性无保障, 故为避免误判起见, 传闻法则乃要求审判时, 原证人必须到庭在审判官面前由当事人来对其做反对询问。凡是未给予对方反询问机会之供述证据, 原则上, 不得作为证据。于实体方面, 直接审理主义与传闻法则系相同；此二者只不过在程序方面有差异而已。亦即, 在程序方面, 传闻法则多了当事人之反对询问权, 而直接审理主义则无当事人之反对询问权之问题。此以另一种表述言之, 则直接审理主义加当事人之反对询问权即变成传闻法则。”

4、我国的程序选择

我国1996年修改后的刑事----法没有规定直接、言词原则, 也不实行传闻证据规则。从法律层面上看, 一方面, 我国刑事----法中有体现直接言词原则精神的法律规定。如我国《刑事----法》第47条规定。另一方面, 刑事----法及最高司法解释均允许书面证词进人法庭审理程序, 没有证人出庭的保障及制裁措施等规定。譬如《刑事----法》第157条的规定。证人不出庭, 使我国刑事诉讼实践中出现了严重的问题, 这些问题的存在, 严重影响了诉讼的公正性, 妨碍了刑事诉讼任务的实现。为解决上述问题, 实现公正诉讼, 需要借鉴直接言词原则和传闻证据规则,完善我国刑事----法。由于传闻证据规则与直接言词原则所依存的诉讼结构存在差别, 而我国是以职权主义为主、当事人主义为辅的混合型诉讼结构, 因此, 笔者认为在我国确立直接言词原则更具有可行性。

（三）强制证人出庭制度的价值基础

各国在刑事证人证言规则中确立证人出庭作证制度, 是建立在科学与理性的基础之上的,是在对证人出庭作证的作用进行了深入思考, 认为其对整个诉讼具有重要的价值, 才构建的制度。那么证人出庭作证制度到底对整个诉讼具有那些价值呢？

1、实体价值

刑事诉讼是通过对诉讼过程的规范来实现实体上的正义,具体说就是实现：实施犯罪的人被判决有罪；无辜的人不受定罪；有罪的人得到与其罪行相当的惩罚。证人证言的特点决定证人作证对实现实体正义具有重要作用。因为相对于物证、书证等实物证据而言, 大多数证人证言可以较为全面的反映案件事实而不需要其他证据佐证；并且, 在一些如侮辱、诽谤等案件中除了证人证言很难形成其他的旁证。但是由于各种原因, 任何证据都存在真、假两种可能, 都需要对其进行审查判断才能作为定案依据。证人证言也不例外。对证人证言的逻辑检验可以通过交叉询问等方式辨别、预防。但这些辨别方式对于书面证言都无法很好的发挥作用, 因此难以避免其存在虚伪的可能性。因此建立强制证人出庭作证制度,对查明案件事实、实现实体正义具有非凡的价值。

2、程序价值

首先, 案件事实是经过先被证人感知, 然后再在证人头脑中存储、记忆的过程。这一过程受到证人的认识能力、自身水平等各种因素的影响,信息的准确性在一定程度上会受到影响。而根据人类认识过程的规律, 对事物的认识环节越多、丢失的信息就会越多,从而信息的准确性就会越低。因此, 要求证人亲自在陪审团或者法官的面前陈述所感知的案件事实、当面接受询问可以保证陪审团或者法官在没有其他环节介入的情况下了解案件。如果允许书面证言或者其他传闻证据的方式代替证人出庭作证, 就意味着陪审团或者法官对案件的认识是建立在其他人的主观认识之上的,这样认识环节的增多会大大降低对案情了解的准确性, 也会影响陪审团或者法官对案件的判断。

其次, 近现代西方国家确立宣誓制度作为证人出庭作证的一项法律程序。这种制度对于唤起证人的良知, 使其铭记如实陈述的责任具有重要作用, 最关键的是只有经过在法庭上宣誓的程序, 才可以以伪证罪追究证人故意提供虚假证言的责任。因此, 如果证人不出庭, 没有经过宣誓, 法庭将无法针对其提供虚假证言而追究法律责任。

最后, 从当事证的角度来看, “交叉询问”是当事人的一项重要权利, 美国----法第六修正案规定：在一切刑事诉讼中, 被告人享有同原告证人对质和以强制程序取得对其有利的证人的权利。但是如果证人不出庭, 仅仅提供书面证言, 实际上就取消了对方当事人对证人当面对质、交叉询问的权利。此时, 对方提供的证据直接变成了法官裁判的依据, 并且这个依据是相对方无法提出任何疑问的, 没有明显疑点的依据, 这实际上是损害了双方当事人平等对抗的原则。

综上可以看出证人出庭作证对于案件实体和程序上的正义都具有重要的作用。相反如果证人不出庭则会造成辩方无法对证据进行对质、提出异议, 造成法官对证据认证上存在误差, 造成律师的调查取证权落空, 影响司法权威。但是古典经济学的代表人物亚当•斯密认为, 人类的行为是受利益左右的, “他通常既不打算促进公共的利益, 也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益⋯他只是盘算他自己的安全⋯他所盘算的也只是他自己的利益。”也就是说从经济学的角度, 所有人的所有行为, 都会从利己的角度出发, 只有行为具有利己性时, 他才会有作出某种行为的动力。因此, 从人的经济性角度考虑, 证人在作证时会“趋利避害”,会进行利益衡量, 但每次衡量的结果都只会是预期付出比预期成本高。因为一方面证人不是诉讼当事人, 他对案件不具有诉讼利益, 证人作证是一种利他的行为。另一方面无论国家对证人的经济补偿设定怎样的标准, 其作用都只能是补偿性的, 证人无法从自己的作证行为中获得经济收益。而证人作证所需承受的巨大精神压力如对报复行为的恐惧等,更是无法获得经济上的弥补。可见, 人是没有作证的动力的, 相反他还有逃避这种行为的倾向。因此国家必须建立一套强制证人作证的机制, 迫使证人作出不利己的行为, 同时, 通过完善这套机制, 尽力弥补证人的经济损失, 减少证人的精神压力。

三、强制证人出庭的制度保障

20xx年新《刑事----法》第187、188条规定了强制证人出庭作证制度，“经通知，证人没有正当理由不出庭作证的，可以强制其到庭”。同时，修正案对证人保护的范围、措施、经济补偿等问题做出了明确规定。

（一）证人保护

1、证人保护的范围。新《刑事----法》第61条规定：、检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。可见，我国证人保护的范围是“证人及其近亲属”。

2、证人保护的机构。从《刑事----法》第61条规定可以看出，我国证人保护机关是、检察院和公安机关。

3、证人保护的方法。新《刑事----法》第61条规定了事后惩罚性措施，“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。新增第62条规定了事前的预防性措施，证人及其近亲属的人身安全面临危险的，可以向、检察院、公安机关请求予以保护。同时规定了不公开真实个人信息、不暴露外貌声音、贴身保护等措施。第122条规定增加了侦查人员询问证人的方式，可以在现场进行，也可以到证人提出的地点进行，更好地保障证人的安全。（二）作证补助

1、补助的范围。新《刑事----法》第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助”、“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”。这就明确了证人作证补助的范围。

2、支付的主体。新《刑事----法》第63条规定：“证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级财政予以保障”。证人作证而支出的相关费用，可以分阶段分别向公安、检察、提出支付申请，如在侦查阶段则向侦查部门提出申请，如在审理阶段则向提出申请。

（三）证人的拒证责任

新《刑事----法》第188条规定：经通知，证人没有正当理由不出庭作证的，可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。

四、完善与建议

这次对刑事----法的修改，基本上反映了现行刑事----法1996年以来的实践经验和理论研究成果，此次修正案终于明确规定了证人强制出庭制度，是我国法制建设的重大突破。此次修改，虽然是规定可以强制证人出庭，但立法的本意在于加强对证人的保护和救济。笔者认为，此次修改仍有不完善的地方，需要今后立法、司法实践中一系列配套的制度和安排，对证人救济保护的保障机制的建设是一个循序渐进的过程。

一是扩大证人保护的范围。《刑事----法》第61条规定，、检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，可见，证人保护的范围是“证人及其近亲属”。 但《刑法》中规定的妨害作证罪、打击报复证人罪的对象又仅限于“证人”。因此, 在保护对象上首先应当消除这种实体法与程序法规定不一致的地方。其次, 笔者认为证人保护对象应当规定为证人、近亲属以及与其有密切关系的人, 这样才能保证证人安心作证而没有后顾之忧, 至于什么人是“与其有密切关系的人”则由证人保护机构确定。

二是确立“出庭作证证言不受追究”制度。即出庭作证证言虽不被法庭采信，甚至被推定为虚假，也不能因此以伪证罪追究出庭证人的刑事责任。这是因为，首先，证人是应法庭通知出庭作证的，其作证活动具有被动性，并且还要接受“控、辩、审”各方的轮翻交替询问，这几乎排除了他有意作伪证的可能；其次，证人是靠自己对案件事实的感知、记忆、理解作证的，其前后的表述误差是正常的，也是应当允许的；再次，证人出庭作证本已承担着较大的精神压力，我们不能再给其增添新的更大的压力。总之，确立这一原则，对于缓解出庭证人的精神压力，鼓励证人大胆出庭如实作证，改变证人普遍不愿出庭作证的现状具有直接意义。当然，确立这一制度，也可能会给故意作伪证者以可乘之机，甚或导致对极个别伪证者的轻纵，但这如同“无罪推定”原则的确立一样，它同样体现着我国刑事诉讼的文明与进步。

三是设立专门的证人保护机构。《刑事----法》规定, 公安机关、检察院和都是证人保护机关, 这种规定使三家机关均有责任, 但是却又未明确分工, 这样就容易造成互相扯皮、相互推委责任, 对证人保护的具体实施极为不利。证人保护是一项复杂的系统工程,需要各个方面的积极配合与参与。例如证人长期迁居的方式, 就可能涉及出生登记、婚姻登记、子女入学等各方面的问题, 如果没有一个强有力的专门机构, 证人保护工作就不可能迅速、安全地完成。但是专门机构的成立必然造成司法资源的更大消耗。笔者认为，证人保护的工作由成立的专门机构具体实施, 该机构附属于公安机关，考虑到司法资源有限的问题, 证人保护机构中除了配备适量的专职人员外, 其他的人员可以由警察。这样不但有利于工作的迅速和安全，而且可以最大限度的节约司法资源。

论刑事审判监督程序的提起方式_法律论文 第三篇

　我国刑事诉讼提起审判监督程序的方式包括决定再审、提审、指令再审以及抗诉四种方式。文章对四种方式的含义、特征、要求进行了论述，并着重围绕着提审、指令再审和抗诉中有争论的几个问题，如在什么情况下提审或指令再审、谁有权决定提审或指令再审、指令再审的下级如何界定？以及对检察院按审判监督程序提起的抗诉，是否必须受理和审理、可否指令下级再审？等等，进行了深入地探讨，并提出了自己的观点。

提起审判监督程序的方式，是指有权提起审判监督程序的主体对生效裁判提出重新审判时采用的形式。采用一定的方式提起审判监督程序是审判监督中的重要一环。没有一定的方式提起或者采用非法定的方式提起，审判监督程序便无法启动，确有错误的生效裁判便不能纳入诉讼程序中加以纠正。根据我国刑事----法第205条的规定，笔者认为，提起审判监督程序的方式包括决定再审、提审、指令再审以及抗诉。

一、决定再审

刑事诉讼第205条第1款规定：“各级院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”这是决定再审方式的法律依据。根据这一规定，决定再审方式的法律特征是：首先，这种方式只能发生在各级发现本院已经生效的判决和裁定确有错误时作出的再审决定。从基层到最高，各个级别的发现已经生效的判决或裁定确有错误，都有权利也有义务提起审判监督程序，通过再审加以纠正。但不同的提起的方式不尽相同。上级对下级确有错误的判决、裁定采用的是提审或指令再审的方式，各级对本院确有错误的判决、裁定则只能采用由院长提议本院审判委员会讨论决定再审的方式。在实践中，尽管上级在作出提审或指令再审决定时通常均由该院审判委员会讨论决定，但是，这种决定再审本身不是提起的方式，提起的方式是决定采用提审还是采用指令再审，这与各级纠正自己错误裁判的决定再审方式是不可同日而语的。其次，这种决定再审是由院长提交本院审判委员会并由审判委员会集体讨论决定的。按照刑事----法的规定，院长对于本院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误时，不能直接决定对案件进行重新审理，而应当将案件提交审判委员会讨论，由审判委员会决定对案件是否再审。审判委员会是内部对审判工作实行集体领导的组织，其成员具有比较丰富的审判经验和专业理论水平，有较高的执法水平。法律将再审的决定权交给审判委员会，体现了我国法律对于再审提起的严格要求，也意味着限定对案件重新审理的，不是院长的个人行为，而是审判委员会的集体决定，这样有利于防止院长个人专断发生失误。实践表明，的审判委员会通过对再审案件的讨论决定，有利于确保再审案件的质量，真正做到秉公执法，有错必纠，保护再审案件当事人的合法权益。第三，院长提交审判委员会讨论决定的，必须是本院已经生效的判决和裁定。这种已经生效的判决、裁定既是指本院一审生效的判决、裁定，也包括当事人上诉、检察机关抗诉后本院作出的二审终审判决、裁定。在审判实践中，有的院长对本院一审后上级二审的案件提交了审判委员会处理，也有的上级院长把下级一审生效的案件，提交本院审判委员会讨论决定直接再审，这些做法都是欠妥的。属于第一种情形，应由一审向二审反映意见，由二审院长提交本院审判委员会处理；属于第二种情形，应由上级依照审判监督程序提审或指令再审。此外，本院尚未生效的判决、裁定，即使发现确有错误，院长亦无权提交审判委员会处理。如某县以罪判处被告人刘某有期徒刑8年，在上诉期间，刘某明确表示不上诉，检察院也未表示要抗诉。在上诉期的第6天，县院长发现本案定性不当，被告人刘某的行为应定侮辱妇女罪，随即提交审判委员会讨论决定，改判侮辱妇女罪，处5年有期徒刑。本案的处理是错误的，在判决尚未发生法律效力前，以审判监督程序改判，即使定罪判刑改对了，也是严重违背----法的。

需要指出的是，决定再审作为提起审判监督程序的一种重要方式，迄今尚未有人论及过，甚至有的学者认为我国现行提起再审的方式只有提审、指令再审以及上级检察院按照审判监督程序向同级提起抗诉三种方式，而不包括决定再审方式。毫无疑问这种观点是不能成立的。提审、指令再审、抗诉表明的是上级和检察机关提起再审的方式，并未包括各级自身决定再审的方式，而决定再审方式又是与上述三种方式互不包容、独自存在的一种形式，否定这种形式的存在，就必然否定纠正自身错误生效裁判的权力，而这恰恰是违背刑事----法第205条第1款的规定精神的。

二、提审及指令再审

根据刑事----法第205条第2款的规定，最高和上级提起审判监督程序的主要方式是提审或指令再审。所谓提审，是指最高对地方各级、上级对下级业判决已生效的案件上调，自行组成合议庭进行重新审判。所谓指令再审，是指最高对地方各级的生效判决和裁定、上级对下级的生效判决和裁定，在发现有错误时，指示命令下级依照审判监督程序对案件进行重新审理。那么，发现下级生效的判决、裁定确有错误，上级在什么情况下提审，在什么情况下指令下级再审？法律没有规定。虽然最高《关于执行〈中华共和国刑事----法〉若干问题的解释（试行）》第284条、第285条作了规定，但规定仍缺乏具体、明确。从多年的实践经验看，上级一般不轻易提审，更多的是指令下级再审，由下级自行纠正错误，这样有利于下级开展工作，总结经验教训，改进审判作风，增强工作责任感，也有利于当事人参加诉讼和妥善解决善后工作。

有一种观点认为，上级决定对案件提起审判监督程序后，是提审还是指令再审，他们可以根据自己的权力自由决定，如果提审，便向原审发出调卷令；如果指令再审，便向原审发出再审令。原审必须服从上级的决定，属于提审的，则应及时将再审案卷和材料全部移送上级；属于指令再审的，下级则应另行组成合议庭对案件进行重新审理，并将处理结果呈报上级。还有一种意见认为，应以原审裁判是否在适用法律上确有错误作为划分提审与指令再审的标准，如果原审判决或裁定在适用法律上确有错误，应提审；如果是其他方面的，则应指令再审。[2]

以上两种观点，都难以成立。虽然立法未将提审和指令再审细化，分别情形。（注：修正后的刑事----法第205条第2款，并没有明确规定哪些情况下应当提审，哪些情况下应当指令再审。第4款所规定的检察院抗诉的案件，接受抗诉的对于原判事实不清或证据不足的，可以指令下级再审，这里规定的仅仅是“可以”并非“必须”，换言之，此种情形，接受抗诉的也可以提审而不是指令再审。）但决不能由此得出结论，上级可以随心所欲，愿意提审就提审，愿意指令再审就指令再审，法律在此的立法技术规范，也决不是一个任意性规范，如果是这样的话，得出的结论就是上级发现下级生效的裁判确有错误，既可以提审、指令再审，也可以不提审、不指令再审，显然，这是十分荒谬的。另外，如果以原判是否在适用法律上确有错误作为划分提审与指令再审的标准，实际上是将二审审查一审裁判后的处理方法应用到审判监督程序中来，这也是不恰当的。事实上的错误与适用法律上的错误尽管性质不同，但两者常常密切相联，事实是案件的基础也是适用法律的前提，有时适用法律上的错误完全是由于事实上的认定错误造成的，而再审案件在未经审判监督程序正式开庭查明事实的情况下，上级就断然适用法律有错误，指令下级再审，是不够稳妥慎重的。因此，笔者认为，应从再审案件判决、裁定的不同错误形式，来确定提审的形式或指令再审的形式。如果原审裁判是二审裁判，上级可以提审，也可以指令原二审再审；如果原审裁判是一审裁判，应指令再审而不宜提审。因为按照刑事----法的规定，审判监督程序重新审判的案件，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。这样以来，一审生效的案件按照一审程序进行审判，当事人本来拥有上诉权，如果因上级提审，案件变成一审终审，无形中使当事人丧失了一次上诉机会，这对那些提审改判加重刑罚的当事人来说是极为不利的。如果原审裁判在认定事实上确有错误，或者在认定事实上和适用法律上均有错误，二审也不宜提审。因为这类案件要进行大量的复查和核实工作。上级离犯罪地和有关诉讼参与人的居住地以及受判刑人的关押场所较远，由他们对案件进行再审，显然有诸多不便之处。但在下列情形下，笔者认为，应依法提审：第一，案情重大、复杂、疑难，且在本辖区有重大影响，不宜再由原审再审的；第二，原判确有错误，经指令再审后原审坚持己见，久拖不决未予妥善处理的；第三，原审管辖有错误，违背级别管辖的原则。例如，判无期徒刑、死刑的普通刑事案件，依法应由中级管辖，基层却进行了审理，并作出了判决，且判决已经生效。

谁有权决定提审或者指令再审，也是一个法无明文规定的问题，司法实践中有不同的理解和做法。一种观点认为，先由承办人员调阅全部卷宗，然后提出意见，提交组成的合议庭研究。认为原判正确，申诉无理的，通知驳回；认为原裁判确有错误，则提出提审改判或指令下级再审的具体意见，报经院长同意。如院长认为必要，再提交审判委员会讨论决定。[3]第二种观点认为，由合议庭审查，经

我国食品安全问题的博弈分析及相关解决措施_法律论文 第四篇

我国食品安全问题的博弈及相关解决措施

【摘要】近几年，我国很多地区都曾报道过由于食品安全而引发的事故，在这些安全事故背后，究竟有着什么样的原因。很多专家学者都对此进行了，我国的法律部门，监管部门也纷纷相关的对策进行管理。本文对我国食品安全事故的发生从另一个角度进行了，提出我国食品安全事故发生的根本原因，并对此提出相关解决措施。

【关键字】风险分配 交易成本 博弈 监管改革

作者简介：董金阳，沈阳师范大学国际商学院西方经济学研究生，研究方向：产业经济学。高希宁，沈阳师范大学国际商学院西方经济学研究生，研究方向：制度经济学、宏观经济学

【正文】

一．我国近几年出现的食品的特征化事实

20xx年9月10日，陕甘宁等地出现多个婴儿患肾结石病例，疑为食用问题奶粉所致。11日，三鹿集团承认奶粉受污染。在此之后，又对相关所有的牛奶品牌进行了调查，发现伊利，蒙牛等多家牛奶品牌也受到三聚氰胺污染。

二．我国食品安全事故产生的原因

1.法律制度方面

相当一部分专家和学者认为食品安全事故的发生主要是由于我国法律制度不够健全，但是他们却忽略了要制作一部完整的没有缺陷的法律制度是要耗费很高的交易成本。因此在法律制定的时候，往往会留下一些类似于合同中的缺口，如果在制定法律的时候，我们过度注重一些可能的风险，商讨如何分配这一风险，那么就会加大我们的交易成本，我们在法律制定的时候留下的缺口就要求我们在双方发生食品安全事故的时候将双方的损失进行分担。

法律通常通过以下的方法进行分配，从而尽可能最小化交易成本。

分配风险的成本>分配损失的成本损失的概率，那么可以留下缺口

分配风险的成本<分配损失的成本损失的概率，那么必须填补缺口

因此，像广大专家泛泛的去建议我国法律去如何完善实际上是没有效率的，因为他们没有考虑到交易成本，一些不必要完善的条款如果一再的去完善，不但不会有更好的效果，反而会加大交易成本。

2.法律监管方面

另一部分专家把我国很多食品安全事故的发生归咎于监管部门监管不力的结果，认为我国监管部门角色不清，权限不清，定义不清。但是，我国的监管部门究竟是监管不力还是不去监管；究竟是无法监管出问题，还是监管到一些食品部门有问题而视之不理；他们不去监管是理性的还是非理性的，这些问题，我们通过简单的博弈模型就可以清楚。

从以下的等式我们可以知道：

违法的企业的惩罚=企业违法被发现的概率对违法企业的惩罚的力度

所以对我国食品企业违法的惩罚主要取决于两个方面，一个是监管力度，一个是惩罚力度，假使我们的监管部门不监管，我们违法企业被发现的概率就是0，那么即使加大我们的惩罚力度，加大立法，那么我们国家食品安全就不会得到改善；同样的，我们监管部门加大力度，加强执法，但是我们国家的处罚部门不执行处罚，那么我们的惩罚还是0，我国的食品行业还是无法改善。

下面我们先引入一个博弈模型，然后根据模型对我国食品安全处罚问题进行。

法律监管

企业   不揭发 揭发

合法 （0，0） （0，0）

违法 （1，1） （-1，-1）

由我们的博弈模型可以看出以下几个方面的问题：

①.如果我们的食品企业做的都是合法的生意，那么我国法律部门和监管部门是否揭发也就没有什么作用了。因此是一个零和博弈。

②.如果我们的食品企业做了违法的事情，危害了消费者的权益和健康，那么我们的企业可以因为减少了成本而获得了更高的收益，假若监管部门不进行揭发，可以获得非法食品企业的“红包”，因此是一个双赢的过程，也就是我们说的正和博弈，我们的企业和监管部门何乐而不为呢？

③.如果我们的违法食品企业被揭发了，那么我们食品企业会遭到处罚，而我们揭发违法企业的监管人员也会遭到被处罚企业的暗害，因此如果违法食品企业被揭发了，企业和监管部门都会有损失，因此是一个负和博弈。

根据上述的，我们理性的经济人当然会选择正和博弈，双方都会有收益，所以不管我们的监管部门还是惩罚部门只要有一方面忽略这个问题，那么我们国家对违法部门的惩罚就形同虚设。因此唯一受到危害的就是我们消费者，购买商品身体受到伤害，却追讨公道无门。

三．针对我国食品安全应采取的对策

1.法律体系进一步完善

《食品卫生法》更名为《中华共和国食品安全法》，并于20xx年6月1日起正式实施，时至今日，相关配套法律制度也正在制定中。该法基本涵盖了从农田到餐桌的整个食品生产、消费中所有环节及所有参与者的行为规范。

在此次法律制度改革中，我国的食品安全在很多方面受到了完善：以前的1：2倍索赔变成10倍索赔，从而可以给不法分子以严厉的打击；出现问题的食品必须召回；食品中若使用添加剂则需备案；取消“免检”产品，“免检”产品有时恰恰是问题产品；严格监管餐饮企业；食品实行先赔偿再追究责任；在出现重大事故造成严重后果时，主要负责人应该引咎辞职。这一系列新法规的，使我国食品行业质量得到了大大的改善。

2.门监管改革

2. 1 建立多部门共同监管的食品体制

从国际经验来看，加强食品安全管理各部门之间的协调是食品安全管理体制改革的核心。可以布置管理机构分布在不同的部门，通过较为明确的管理主体分工来避免机构间的扯皮问题，以科学的风险性评估为基础、通过各部门之间协调一致的行动来防范“从农田到餐桌”全过程中可能出现的各种风险，最终确保消费者的食品安全。

2. 2 建立严格的监管部门监督体系

为了避免监管部门渎职的现象，立法机构应该严格制定相关措施法律，如若发现监管部门监管不力，可以理科采取严格的处罚措施，并可以实行连坐制度，监管部门下属收取贿赂，该部门发现问题不揭发，整个部门都有受到惩罚，这样可以加强部门间的相互监督，互相揭发。

2. 3 实施高薪养廉，对监管人员实行切实的保护

监管部门对食品安全问题的互略，一个原因可以说是薪水较低，通过这种收回扣的途径增加自身收益；而另一个原因是惧怕犯罪分子的威胁恐吓。因此针对这两个愿意我们可以增加公务员薪水，提高公务员收益，使监管部门的公务员能尽职尽力的为百姓服务；并且对监管部门的公务员及其家庭资料保密并进行相应的保护措施，使我们的监管部门在执行公务时无后顾之忧，这样才能发挥监管部门的作用，切实为公众服务。

3.食品企业提高诚信

生产经营者与消费者之间、与生产经营者之间的信息不对称，是我国食品行业信用缺失产生的原因之一。诚信问题不解决，食品安全风险就难以开展。应完善食品安全信用披露制度，使消费者能方便地查阅食品安全信用状况。与此同时加大对食品行业违法行为的打击力度，使其违法成本远远大于违法收益，最大限度地防止造假、虚假宣传等违法行为的发生，从而维护市场经营秩序，恢复市场消费信心。

4．消费者安全意识增强

消费者个人在购买食品的时候，应多加注意食品上标示的生产日期，保质期，生产商等，同时注意提前了解产品是否检验合格，不要图价格便宜而去购买三无产品和未经检验的食品。在餐饮方面进行消费的时候应该注重食品的卫生情况，经营商是否是持有效证件进行营业，路边摊贩的食品尽量不去购买，因为无法保证质量。

四．结论

根据对我国食品安全现状的上述，我们不难看出，我国的食品安全还是有待于改善的，所以我们国家法律部门和监管部门应该加强管制力度，保证我们消费者权益和健康不受损害；我们的企业应该敬畏法律，敬畏道德，敬畏消费者，要有诚实信用的理念；而我们消费者应该多多关注食品信息，保护自身合法权益。切实防止类似的食品安全事故再度发生，使我们国家食品行业安全、有序的发展。

【参考文献】

1.《 从“三鹿奶粉”事件看我国食品的现状及对策》，黄艳，海峡预防医学杂志，20xx 年第15 卷第1 期。

2.《盘点20xx中国食品安全重要经历》，闫燕，特别报道。

3.《我国开展食品安全风险的问题与对策》，徐成德，食品加工学刊，20xx 年2月。

4.《我国食品质量体系存在的问题和对策研究》，陈七，南京农业大学硕士论文。

5.《法和经济学》，罗伯特﹒D﹒考特，托马斯﹒S﹒尤伦，上海财经大学出版社

我国食品安全问题的博弈及相关解决措施

修改个人所得税法应关注的效率和公平问题_法律论文 第五篇

　根据我国国情及世界各国个人所得税法改革的趋势，我国个人所得税法的修改应遵循效率优先，兼顾公平的原则。为充分体现税收的行政效率、经济效率和社会效率，个人所得税法应在纳税主体、征税项目、税率的确定方面加以修改。而在公平方面，应实行有差别的生计扣除、家庭扣除和社会扣除，按纯所得的大小量能课征，对投机性资本所得、偶然所得，应适用比工薪所得更高的累进税率，此外要引入公平交易原则，防止关联交易损害税收公平。

我国个人所得税在修订之中，社会各界对此十分关注。毕竟，这部税法的修订会牵动千家万户的利益，并将给社会经济生活带来深远的影响。在此，笔者结合世界各国个人所得税法改革的潮流，就我国个人所得税法修改应关注的效率和公平问题谈一些看法。

一、效率优先，兼顾公平：个人所得税法的基石

效率和公平是现代税法的基本原则，任何一部税法的制定和实施都应当遵循效率和公平原则，这是市场经济对税法的基本要求，也是税法的基本价值所在。就个人所得税法而言，最理想的状况是效率和公平并举。但是，无数理论家已证实，效率和公平从来都是顾此失彼、此长彼消的矛盾体，因而任何税种中的效率和公平都不可能达到均等，而只能是根据税种的功能和开征的意图而有所侧重。笔者认为，从我国国情看，个人所得税法的修改应实行效率优先，兼顾公平的原则。

国家征税有二个目的：一是增加财政收入，二是实行社会宏观调控。改革开放20年来，我国的生活、收入水平有了很大提高，个人所得税收入逐年增加，聚财功能日益显现，但由于现阶段大部分人的收入仍处于中低水平，因而个人所得税的“聚财”功能受到客观条件的制约(这从个人所得税在财政收入总量中只占较小比重及个人所得税只是我国税制中的辅助税种可反映出来)。而伴随“平均主义”的收入分配机制的打破，收入档次的拉开，两极分化现象日益严重，贫富差距的拉大，特别是凭借勤劳和才智获得的所得远远不及那些非勤劳所得，不仅挫伤了人们发展经济的积极性、影响国民经济健康稳定发展，还有可能激化社会矛盾，引起社会不稳定。故现阶段我国开征个人所得税的主要目的，是要通过对课税范围、纳税人、税基、税率、减免等方面的设计直接调节社会成员的收入水平，以此缩小贫富差距，维护社会公平，实现社会收入的宏观调控。

但是，缩小贫富差距，并非重回“平均主义”的老路。同志早就指明：“共同富裕的构想是这样提出来的：一部分地区有条件先发展起来，一部分地区发展慢点，先发展起来的地区带动后发展的地区，最终达到共同富裕。如果富的愈来愈富，穷的愈来愈穷，两级分化就会产生，而制度就应该而且能够避免两级分化。解决的办法之一，就是先富有起来的地区多交点利税，支持贫困地区的发展。”可见，我国个人所得税的开征并不是要让富人向穷人看齐，而是首先要允许和鼓励人们致富，然后让先富起来的人通过向国家纳税来帮助穷人致富。如果全体社会成员都长期处于贫困状态，那么即使收入分配再公平也是毫无意义的。所以只有先建立鼓励人们致富的激励机制，才能实现共同富裕的美好理想。个人所得税法应当以维护和促进一部分人先富为根本宗旨，在此基础上适当缩小贫富差距。

再者，在初级阶段，解放生产力，发展生产力是最主要的任务，而要解放和发展生产力就必须讲求效率。如果个人所得税法不以效率为重而只是一味简单地执行收入多者多纳税，收入少者少纳税，没有收入者不纳税的教条，那么人们税后收益愈趋于平等，愈可能产生罚勤奖懒的负面效应，导致努力工作的勤勉者在劳动与闲暇之间作出不利于提高经济效率和社会效率的选择，最终妨碍生产力的解放和发展，并使公平失去赖以存在的物质基础。

因此，个人所得税法的修改必须注重效率和公平的有机结合，在效率和公平的矛盾中，效率是我们关注的主要方面。把效率放在优先地位，就是要求个人所得税法的修改应当以能够纳税人对效率的追求为前提，把促进资源的优化配置放在优先地位考虑，让勤奋努力者因其工作或经营具有较高的效率而取得较多的收益。在此基础上，以税收分配后的状况能够获得大多数社会成员的支持、接受或容忍作为衡量个人所得税法公平的标准。

就世界各国所得税制变革的潮流看，许多国家在税收公平与效率的权衡上，也已由标榜公平转向突出效率。这一国际性趋势无疑也给我国个人所得税法改革提供了具体方向，即效率优先，兼顾公平。

二、个人所得税法的效率

个人所得税法的效率包括行政效率、经济效率和社会效率。行政效率表现为个人所得税法在制定时就要考虑今后征管便利和征税费用、管理费用最小化问题，使纳税人所缴税款与国家实际税收收入的差额降到最低限度。经济效率要求个人所得税法的制定必须适合市场机制发挥有效配置资源的调节作用，避免对纳税人的工作、收入、消费、储蓄、投资产生消极影响，同时要让纳税人和整个社会的税法奉行成本和额外负担最小化且不会因纳税而蒙受其他经济损失。社会效率体现为个人所得税的征收要有利于国民经济的健康有序运行，并能使社会资源的配置处于最有效率的状态。由于我国现行个人所得税法在纳税主体、征税项目、税率的确定方面均未能充分体现行政效率、经济效率和社会效率，所以这方面应是修改的重点。

在国际上个人所得税的征收方法有两种，一种是以个人为计征单位的征收方式，另一种是以家庭为计税单位的征收方式。各国实践证明，仅以个人为计税单位缺乏科学性，而以家庭为计税单位的征收方法更为合理，也更为经济，因为它不仅充分地照顾到纳税人的纳税能力，而且还能有效地减少纳税人数，提高征管效率。我国个人所得税法的修订应当借鉴国外的先进做法，在纳税主体方面一则可以设置以家庭为主要纳税人，规定夫妻双方联合申报制度，二则可以提高起征点，把低收入者排除在纳税人之外，以此减少纳税人数量。特别是800元的月工薪收入在我国现已极为普遍，并不是高收入者，把起征点定在800元，使个人所得税成为普遍课征的“大众税”，中低收入者也成为纳税人，不仅失去了重点调节、缩小收入差距的作用，而且势必造成税务机关为维护税法的严肃性在小额税收上花费大量的人力、物力、财力，付出很高的征收成本，甚至可能出现征收成本超过收到的税款的得不偿失的情况。所以，鉴于我国公民绝大多数还没有养成自觉纳税的习惯，在不减少财政收入、不增加税务机构及税务人员的前提下，要提高征管效率，做到征管便利，最好的方法就是纳税人绝对量最少化、提高起征点，将征税对象锁定于收入较高的少数人，这样税务机关就可以集中精力做好征管工作。

根据效率原则，征税项目和扣除项目的确定要合理，计征方法要简明易行。尽管社会成员符合所得定义的收入项目多种多样，但如果一些项目的征税成本即纳税人从事纳税申报所花费的时间和纳税人收集必要资料所花费的精力很多，或者为确保该税法被遵从而花费的执行成本超过了税收收益，个人所得税法修改时就不应把它列入税基。

“在征税对象既定的情况下，税率的高低直接影响到国家财政收入的多少和纳税人税收负担的轻重，反映了国家和各个纳税人之间的经济利益”。[2]大量研究表明，高税率虽然有利于缩小贫富收入差距，但也会削弱激励机制，使纳税人放弃部分工作而降低劳动效率；高税率对纳税人的经济活动也可能形成障碍，当税负成为一种沉重的、不可回避的成本时，纳税人的劳动、投资或储蓄等活动都会因税负而扭曲。另外，过高的税率还因容易诱发纳税人偷逃税行为而降低税法的行政效率。而低税率的实行，不仅能劳动、投资增长，促进社会总需求扩张，提高劳动生产效率，而且解除了纳税人因高税负造成的纳税痛苦，纳税人不至于为逃避太大的资金损失而隐藏收入甚至铤而走险偷税、逃税，税法的执行率会大大提高。

所以一些发达国家个人所得税法改革的趋势就是实施较大幅度的减税方案，如美国把原先11%至50%的14级超额累进税率改为15%和28%两级，英国将原来27%至60%的6级超额累进税率改为25%、40%两级，日本将个人所得税的税率档次从15级降为6级，最高税率从70%降为60%，等等。[3]而我国现行个人所得税法对工薪所得适用最高边际税率为45%的9级超额累进税率，这一规定是否符合行政效率、经济效率和社会效率的要求现在还缺乏准确判断的依据，但至少有一点可能肯定，即与其他所得相比，工薪所得适用的税率过高且档次过多。由于我国工薪所得中的高收入者大多是掌握最新科技知识并能带来大量资金的高层次人才，他们是推动新兴的高科技产业发展，维持经济长期增长的重要因素，故为提高效率、增强国家竞争力，我国个人所得税法修改应当考虑把有关工薪所得适用的税率降至与其他国家大体相当的水平，以免由于税负过重而造成人才和资金的外流，危害我国经济发展后劲。

三、个人所得税法的公平

个人所得税法要获得人们的尊重和遵守，其本身必须要体现公平的精神，并要为人们设置有利于促进公平实现的途径。在所得税法理论中，公平包含差别课征和量能征收二层含义。差别课征是实现个人所得税法横向公平的要求，它一方面要求区分纳税人的婚姻、抚养人口、年龄和健康等情况给予不同程度的税收优惠，另一方面要求对不同来源的所得采用不同的税收政策，适用不同的税率；量能征收是实现个人所得税法纵向公平的前提，它要求经济能力或纳税能力不同的人，应当缴纳数额不等的税，纳税能力强的多纳税，纳税能力弱的少纳税，无能力的不纳税。任何背离“差别课征”或“量能课征”的做法都必然是不公平的。只有承认纳税人的差别，量能课征，个人所得税法才有生命力。但我国现行个人所得税法由于没能准确界定差别对待的内涵和量能征收的限度，因而有些地方有违公平。

在个人所得税中，衡量个人税负能力的标准是纯所得或纯收益，即毛所得减去必要的费用扣除后的余额。合理的费用扣除是个人所得税公平的保证。目前我国个

关于无效合同确认的若干问题_法律论文 第六篇

【内容提要】无效合同的确认是合同法理论和司法实践中的重要问题。尽管我国民法通则、合同法对无效合同的确认标准做了原则性规定，但在实务中仍存在一些模糊的认识和作法。论文结合审判实践和立法规定，深入地探讨了确认无效合同应注意的几个问题，更加清晰地划清相关问题之间的界限，有利于更好地指导审判实践。

无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同在实践中类型较多，情况比较复杂。在合同纠纷中占据了较大的比例，因此有必要就无效合同问题进行探讨。本文拟对无效合同的确认谈几点粗浅的看法。

一、无效合同的违法性

违法性是无效合同的判断标准，如何理解违法性的概念呢?《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，以及《合同法》第52条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，虽然为无效合同的确认确定了一项明确的标准，但在具体适用中，还应当注意如下几点：

1.必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和制定的行政法规，才能直接导致合同无效。最高1999年《关于适用＜中华共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法实施以后，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。其中，“法律”是指全国及其常务委员会制定并颁布的法律；“行政法规”是指制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。至于地方性法规和规章，能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。但是在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，第一，应当考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。当然，违反地方性法规和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产停业及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。

2.必须是违反了法律和行政法规的强行性规定。按照一般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。所以，只有在违反强行法规的情况下，才能导致合同无效。强行法规可分为强制规定与禁止规定二种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。(注：王泽鉴：《民法实例研习(民法总则)》，第234页。)从我国合同理论和实务来看，大多没有严格区分强制性规定和禁止性规定，我们认为作出这种区分还是必要的。法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。

3.必须是违反了强行性规定中的效力性规定。从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。没有办理登记不应导致合同无效。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施醒政处罚，但不一定宣告合同无效。这就需要区分违法和合同无效的概念。违法从广义上说包括了违反效力性和取缔性规范的行为，但无效一般只限于违反效力性规范的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。

关于合同无效的确认还有如下问题值得讨论：

第一，关于形式违法问题。对某些特殊合同而言，法律为避免纠纷的发生维护交易的安全与秩序，特别规定形式要件是合同成立合生效的必备要件，在此情况下，有关书面合同的效力问题，必须要根据法律对某类书面形式的要求，以及在该要求中所体现的效力规定，来具体确定合同的效力问题。首先是要确定法律、法规关于形式要件的效力是否有明确规定。例如，《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。”因此，违反法律形式要件的，可以认为违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应当被宣告无效。如果法律、法规没有作出规定，则法律关于形式要件的规定是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第32条规定：“当事人采用合同书面形式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在此情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立；但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定依法应登记抵押合同不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然，对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。

第二，关于动机违法问题。动机的违法是否构成无效呢?例如，一方为了筹集赌资而向他人借款，或者为了伤害他人而购买刀具，这些借款或买卖合同是否应当宣告无效?对动机的违法是否无效的问题，学者看法不一。我认为，在一般情况下，动机不应当影响到法律行为的效力，不宜简单的以动机违法宣告合同无效，但在如下情况下，应当以动机违法宣告合同无效，即：违法的动机被作为条件加以表示，或者成为合同的内容，或者相对人知道动机的违法等，才能宣告无效。

第三，关于履行违法的问题。值得注意的是，如果合同订立时，根据当时的法律或行政法规，合同有效，但发生纠纷后，一方当事人起诉到时，因相应法律法规的变化，合同应当被宣告无效。特别是对一些履行期非常长的合同，如长期的供货合同，此时合同效力应当如何判断，值得讨论。如果法律的改变主要是为了保护当事人的利益，不涉及社会公共利益的维护，则由于合同订立时当事人对法律法规本身存在合理的信赖，且合同已经部分履行，则应当保护当事人对法的稳定性的合理期待，因而不应宣告合同无效。但如果法律的规定是为了维护社会公共利益和公共秩序，继续保持合同的效力将损害公共利益，在此情况下就应当宣告合同无效。

第四，关于部分违法问题。罗马法上有“有效之部分，不因无效之部分而受影响”的规定。其目的在于维护私法自治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，此通常亦符合当事人之意思。[2]我国《合同法》第56条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”确立合同的部分无效，应当符合如下几个要件：一是合同必须限于一个单一的合同，而不应当构成数个合同，否则就是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。二是合同内容具有可分性。所谓可分性，指将无效部分分离出来，还能够使一项可以想象为有效的行为继续存在，而且这项行为也不得与当事人的愿望相违背。(注：[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》(中译本)，法律出版社2000年版，第384页。)例如在合同中的格式条款因为剥夺了消费者的主要权利而无效，但该格式条款可以与一般条款分开，则成立部分无效。三是合同部分无效，不影响其他部分效力的。如果合同表面上是一个行为，实质上由若干部分组成，或在内容上可以分为若干部分，即有效部分和无效部分可以存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分被确认无效后，有效部分继续有效。但是，如果无效部分与有效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效。四是合同部分无效须在除去无效的部分行为后，当事人也将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分无效。即部分无效不导致合同整体无效，部分无效导致整个合同履行不公平，当事人不将愿意继续履行，这种情况下应当宣告合同全部无效。

二、绝对无效和相对无效<

论我国农村金融组织体系的现状、存在问题及对策_法律论文 第七篇

（西北政法学院  西安  710063）

  我国农村金融组织体系包括正规性金融组织与非正规性金融组织两大类。目前它存在诸多问题，如四大国有商业银行正在淡出农村金融市场、农发行的政策性金融功能弱化、合作金融的“互助共济”性的缺失及非正规金融组织中的。现阶段为了适应农村经济发展新形势的客观需要，必须在坚持“五农原则”的基础上建立以政策性金融组织为基础、合作金融组织为主导、商业金融为发展方向的分工协作的农村金融组织新体系。 

【关键词】  农村金融组织  正规性金融组织  非正规性金融组织

存在问题  对策

一、  问题的提出

农村、农业和农民即所谓的“三农”问题，始终是中国的根本问题，也是中国历届必须关注与解决的问题。如果“三农”问题不解决，我国实现小康社会的理想蓝图将成一纸空文。《关于促进农民增加收入若干政策的意见》再次把农业和农村问题作为第一号文件下发，也说明了这个问题的严重性，充分体现了当前我国把解决“三农”问题作为在新形势下经济工作重中之重的战略意图和远见卓识。而诸多“三农”问题的解决，核心是增加农民收入，实现途径是培育和完善农村要素市场、推动农村劳动力转移，保持农业的稳定、持续发展，农村经济发展，所有这些都直接或间接依赖于农村金融的发展和支持。70年代末期以来，农村金融改革在主导下围绕农村金融组织更好地服务“三农”这xxx而展开，包括恢复农业银行(1979年)、扩大农村信用社自(80年代中期-90年代中期)、创立农业发展银行(1994年)、农村信用社与农业银行脱钩(1996年底)、促使农业银行成为真正的商业性金融企业、取缔农村合作基金会(1999年)、恢复农村信用社合作金融组织(1996-20xx年)、20xx年下半年开始的农村信用社明晰产权和完善管理体制的改革等，基本确立了农村金融主体运作的基本规范，建立了农村金融市场框架。农业发展需要金融的支持，但从1999年金融体制改革以来，四大国有商业银行基本取消了县一级分支机构的放贷权，只保留了吸储功能；占据大片农村金融市场的邮政储蓄也只吸储不放贷，使得本来急需资金支持的广大农村得不到现有国有商业银行的支持的同时，农村资金通过银行、信用社和邮政储蓄等渠道流反而流向城市，严重阻碍了农业、农村经济的发展和农民福利改善。而WTO的加入使我国农业面临着严峻的生存挑战，外资金融机构的进入，必将以其资金、技术上的优势占领我国的农村金融市场，这将直接威胁到我国农村金融体系的存亡；而金融业存在的诸如农村金融组织不能完全成为的市场主体、承受着较沉重的不良资产、缺乏有效率的企业治理结构和竞争政策、金融机构享受着来自的隐含担保等导致的中国农村金融供求结构问题也必将面临全面的改革与转轨。因此，要很好解决“三农”问题，就必须关注和研究我国农村金融组织，这在目前有着十分重要的理论和实践价值。

本文的目的仅在于通过我国农村金融组织发展历史的回顾，针对我国农村金融组织体系发展现状，其存在的问题，并提出解决这些问题的对策。

二、  我国农村金融组织发展的历史

自1979年我国开始经济体制改革以来，农村金融体制伴随着整个农村经济、金融市场化的发展进行了一系列的改革。农村金融组织体系包括正规性金融组织和非正规性金融组织，二者在发展过程中有先有后，有些机构是同时产生的。

（一）正规性金融组织的发展过程

正规性金融机构即受央行和银监会监管的那部分金融组织，主要包括：中国农业发展银行、中国农业银行、农村信用合作社、农村商业银行、农村邮政储蓄机构、农业保险机构等。

正规性金融组织的发展大抵经历了以下两阶段：第一阶段：（1979～1996年）围绕服务“三农”，改革农村金融体制，形成了包括商业性、政策性、合作性金融组织在内的正规金融组织为主导的农村金融机构体系。这一时期农村金融组织得以恢复。以工商企业为主要服务对象的中国农业银行于1979年恢复，其后随着改革的进行，市场化步伐的加快，开始全面推经营目标责任制，集中管理贷款的审批权限等。在农村金融体制改革中，实现农村政策性金融与商业性相分离的重大措施之一是1994年成立中国农业发展银行。作为政策性银行，中国农业发展银行的业务也不直接涉及农业农户，主要任务是承担国家规定的政策性金融业务并代理财政性支农资金的拨付，包括为农副产品收购，农业基本建设和农业综合开发等政策性业务提供贷款，对支持整个农业开发和农业技术进步、保证国家农业政策的贯彻实施。1984年批转了中国农业银行《关于改革信用社管理体制的报告》，提出把农村信用社真正办成群众性的合作金融组织，在农业银行领导、监督下，自主地开展存贷业务。成立了农村信用社的县级联社。其后进行农村信用社商业化改革，根据1996年《关于农村金融体制改革的决定》，从该年起农村信用社改由中国银行进行监管，中国农业银行不再对农村信用社行领导管理，金融监管由中国银行承担。农村信用社是分支机构最多的农村正规金融机构，分支机构遍及几乎所有的乡镇甚至农村，也是农村正规金融机构中唯一一个与农业农户具有直接业务往来的金融机构。第二个阶段：  1997年至今的四大商业银行逐渐退出农村金融市场，农村金融组织体系面临重构的选择。亚洲金融危机后，在金融体制改革深化的过程中，各国有商业银行进行了以业务流程为核心的重组，包括农业银行在内的国有商业银行开始日渐收缩县及县以下机构，对基层分支机构进行了撤并，退出了县域范围，重点转向了城市；基层营业机构的贷款审批权和财务权上收，业务重点放在大城市、大企业、大项目上，较少考虑农村经济的发展对金融的需求。作为政策性金融机构的中国农业发展银行由于业务的单一而无法实现其政策调节农村经济的目标，发挥其政策性金融机构的职能。作为合作性金融机构的农村信用合作社也缺乏合作性，具有浓厚的“官办”色彩，也越来越远离农民，资金向城市倒流。在其它农村正规金融机构中，农村商业银行属于股份制银行，目前只有20xx年底由原来的农村信用社改造而成张家港、常熟和江阴农村商业银行三家。农村邮政储蓄机构，数量庞大，遍布城乡，业务发展迅速，上活跃了农村经济。我国农业保险发展滞后，  中国保险公司于1982年就开始承办农业保险业务，商业保险机构的农业保险业务极度萎缩，远远不能满足农村经济发展和农业产业化。

（二）非正规性金融组织发展历史

非（准）正规金融组织是指组织或活动处于央行或者银监会监管之外从事金融交易、贷款和存款行为的农村金融机构。非（准）正规金融即是民间金融，主要有：农村合作基金会、经济服务部、金融服务部、各种合会、私人钱庄。

非（准）正规性金融组织的存在，是我国农村金融机构失衡、金融二元性的重要表现。改革开放以来，我国农村民间金融一直受到打击和排挤。在中国农村正规金融制度安排难以满足农村金融需求的情况下，非正规金融组织对扩大农村生产经营资金、活跃农村金融市场、提高金融效率、尤其是促进农村个私经济发展等方面起了积极作用。农村合作基金会自1984年在少数地区试办以来，得到的大力支持，在全国发展很快。从性质上来讲，它不是一个真正的金融机构，而是一个社区性金融系统的补充，对于协调农村闲散资金，缓解农村资金供求不平衡的矛盾有一定的积极作用。从90年代中期开始，随着农村金融体制改革的重心逐渐向对正规金融机构的商业化转变，中国银行开始加大了对非（准）正规金融组织和活动的管制力度。为了消除对农村信用合作社竞争冲击，1997年农村合作基金会被合并、关闭；随后1998－1999年，被彻底解散。除农村合作基金会外，非正规性金融体系主要由亲友之间的个人借贷行为、个人和企业团体间的直接借款行为、经济服务部、金融服务部、、各种合会、私人钱庄等组成。经济服务部、金融服务部也是类似于信用合作组织，基本上均被取缔。根据1998年7月颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，除部分小额信贷、不计息的亲友借款之外，其他非正规性金融组织或者活动均属于非法，从而结束了非（准）正规金融的有组织状态。

三、  我国农村金融组织体系的现状及存在的问题

经过近20多年的农村金融体制改革，现阶段我国农村金融组织体系下1：

（本图摘自：章奇，《农村金融现状与政策》jlin.ccer.edu.cn）

1、正规金融机构（组织）现状及存在的问题

（1）  中国农业银行，在农村金融市场中居四大国有商业银行的主导地位。随着四大国有商业银行逐渐退出农村金融市场，中国农业银行的农村金融主导地位开始弱化，存在：①产权主体虚化，使代理成本过高、效益低下，迫使农业银行不愿意在经济条件薄弱的农村开展业务。②1996年以后农业银行开始走商业化道路，商业银行的“盈利性、流动性、安全性”的经营原则与农业生产的“高风险性、分散性、波动性、长期性  ”向背；农业银行将农业资金从以农业为主转为以工商业并举，竞争视角从农村转向城市，以获取足够的资金来源及高额回报，使得农村金融市场本来就很少的国有资本变得更为稀缺。

（2）中国农业发展银行，它的主要任务是承担国家规定的政策性金融业务并代理财政性支农资金的拨付。随着农村市场化改革的不断深入，农发行的作用是十分有限的，主要存在以下问题：①作为政策性银行，其资金来源于财政拨款，长期以来资金拨付有限，且资金不能按时到位，有时不得不向央行借款，使筹资成本上升，制约了农业发展银行的发展。②对农业发展银行实行“核算、自主保本经营、企业化管理”&nb

当前不正当竞争行为的动向及对策新探_法律论文 第八篇

一、不正当竞争行为的新动向

我国《反不正当竞争法》颁布实施已近十年，十年来，市场经济体制已逐步走向成熟，新的社会现象层出不穷，在不正当竞争的控制与反控制方面，也有了新的发展。一些具有新特点，而现行法律又未明确禁止的不正当竞争行为有所发展，严重侵蚀了市场经济运行机制。笔者在理论及实践中经过总结，认为当前的不正当竞争行为，除了《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为之外，还有以下几类不正当竞争行为：

1、利用媒体、，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：（1）通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润是其目的；（2）行为形式多利用各类媒体，视、听众覆盖面大，影响较大；（3）内容上真假兼有，有的也可能属实；（4）危害性，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词。危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的费用，增加了商品成本，也易给消费者的误导。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。

2、由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向视听众消费者进行名为知识性，实为推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥这势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则；二是利用广大视、听众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。无法可依，当前有愈演愈烈之势。

3、单位组织煽动、资助消费者投诉扩大化，激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，以通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。笔者在工作中曾数次介入此类活动的调查，其典型一例是：消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水（未开封）投诉，索要100万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。后经查，此案中系竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：（1）行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；（2）表面真实性，即指此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可：（3）现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段（包括不良手段）解决，将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一厥不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。

4、互为竞争对手性质的单位，一方在竞争对手的某重要项目进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘（挖）来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通，实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。

5、由经营者资助，地方或职能部门及相关单位、组织举行所谓检查，区域性评比，操作出有利于本地方企业（主要是资助单位）的抽检、评比结果，并将结果在媒体上予以公布，以打击竞争对手。笔者曾经历过一例——某地市新上马的一家奶制品企业（集团），为打开市场局面，遂出巨资由该市技术监督，商品检疫，卫生、工商等部门参与组织，并有当地消费者权益保护协会介入，联合组织举行了地方性的牛奶类商品抽检、评比。其结果是本地该企业的奶制品各项指标均为“优”，而外地同类企业的商品均有某些指标不合格或基本合格，如国内知名的娃哈哈、乐百氏等产品，也被评出了“颜色”、“味感”比本地该企业同类产品较差的结论。

此抽检、评比结果一出，即在地方媒体公布，该企业也大作宣传，将结论随货发送，引起了不小轰动。此行为的特点可作如下归纳：一是形式符合，至少是不违反现行法规的规定。上述抽检评审单位均有此职权或权利，也算是为行使职权，是工作，也是为消费者负责，无可指责。但实则是地方保护主义的另一种表现形式，而且是“官”、“商”勾结的产物，与也有着一定的联系；二是在消费者心目中，此评审结果具有相当的权威性，直接影响了消费者对商品的选择，越是如此，对竞争对手的打击越大；三是此类行为目前并无法律规范予以限制或禁止，其不合理性是确实存在的，同样也具有破坏公平竞争，破坏市场经济秩序的不良作用。

6、地方通过一些让利性行政措施、政策，在不违反《反不正当竞争法》第七条“及其所属部门不得滥用行力，限定他购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。……不得限制外地商品进入本地市场……”规定的情况下，进行力所能及的鼓励、保护本地企业，隐蔽地打击外地企业，使之竞争条件悬殊，进而使外地企业知难而退。主要表现为地方的不当行政措施更具隐蔽性，像陕西汉中市裸强行推销限购本地香烟的政策已不多见，代之以更灵活的手段。如某县为促进本地水泥厂和酒厂的发展，使之在竞争中处于有利地位，向辖区内各单位下达了销售指标，但并不是强制性指标，对完成指标的，从税收、财政上给予照顾，并制定了照顾的量化幅度。对完不成指标的，则运用税收、财政政策予以提醒，从而使得辖区内单位全心全意销售本县商品。用此行政措施，从财政、税收等诸方面予以奖励，极大支持了本地企业商品的销售。相对应地外地同类商品在该地的销售必然受到打击。前者是运用经济杆进行的调节，也通过一些具体行政手段，直接影响了销售者及销售终端购买或接受服务的选择。

7、商业欺诈行为，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品质量、价格及服务水准的误解，此行为在《消费者权益保》中已有规定，但从市场竞争的角度来，商业欺诈行为也是一种不正当竞争行为，由于行为人的欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益。同时，也破坏了诚实信用的商业风气，靠恶劣手段来争取顾客和市场，必将影响到良好市场机制的形成与发展。在日本《不正当的交易方法》中，此行为被界定为不正当竞争行为中的欺骗性的引诱顾客。

前述七类行为，理论上都符合不正当竞争行为的特征——主观上都是故意，有着明确的行为目的，在贬低、打击或限制竞争对手，或是地方挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费的合法权益。应当认定为“不正当竞争行为”。

二、惩治不正当竞争行为的法律对策

针对不正当竞争中出现的新情况、新现象，除了加强《反不正当竞争法》的宣传力度，提高市场主体的法律意识、加大查处力度外，主要应从以下两方面加以改进：完善“反不正当竞争”的立法，在有了更切实可行，完备的法律规范的前提下，真正做到“执法必严”，在严惩不正当竞争行为人的同时，警示教育其他市场经营主体。另外，应从确认资格方面，让具备《不正当竞争法》法律常识作为一个要件，以使法律意识深入到市场主体中。

一是完善立法，针对现行《反不正当竞争法》立法过于原则，线条粗，立法技术上不很严密的问题，应使之更具有实际操作性。建议在现有基础上，作如下修改、补充：

1、  修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。现行《反

不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。

2、加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法，都是国家法律体系

中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，真的成了“法网恢恢”，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。如在第七条所规定之行为发生时，行政机关的诉讼地位如何确定，用何种诉讼来维护受害者的权益，在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合是，如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为，在有行政机关参与的不正当竞争中，应先通过行政申诉或行政诉讼的方法，排除非行政

我国反垄断法的两个问题_法律论文 第九篇

文章指出，我国亟需建立反垄断法律制度。反垄断立法是市场经济本能的需求，以经济发展水平不高作为中国反垄断立法条件不成熟的理由是不科学的。反垄断法并非反规模经济，而是反对市场支配地位滥用的垄断行为；规模经济也需反垄断法创造一个竞争性的市场结构，因此两者并不矛盾。

【关  键  词】反垄断法/市场经济/竞争/规模经济

反垄断法作为竞争法的支柱，在市场经济国家的法律制度中占有极其重要的地位，起着基本法的作用。在西方，它被称为“自由企业大宪章”、“经济----法”、“经济法的基石”。为了建立一个开放、竞争和全国统一的大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立反垄断法律制度。反垄断法涉及的问题广泛、复杂，本文试就两个基本问题作一粗浅的探讨。

一、反垄断立法是市场经济本能的要求

市场经济是迄今为止最先进的经济形式，其根本的原因就在于市场经济是竞争性的经济，竞争是市场经济活力的源泉。然而，市场经济国家的经验表明，市场本身并不具备维护公平竞争的机制。作为竞争机制自发作用的必然结果，经济力量日趋集中导致垄断，因此，垄断是竞争的伴生物，也是竞争的对立物，它反过来排斥和限制竞争，妨碍资源合理配置和有效利用，使经济无效益或低效益运行。这种市场本身的缺陷不可能依靠自身得到矫正，而需要国家适度干预加以弥补。反垄断法是从社会整体利益出发，通过国家的权力，对于企业行为的监督及企业垄断力量滥用的禁止，以实现经济结构的平衡和经济发展的有序，是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、、效率这些重要价值的肯定。早在1890年，美国俄亥俄州参议员谢尔曼就指出：“我们受不了专制的国王，也不能允许控制生产、运输、销售生活必需品的国王。”（注：邱本：《论经济法的基本原则》，《法制与社会发展》1995年第4期。）在他的倡议下，美国国会通过了被后世称为反垄断法基石之作的《谢尔曼反托拉斯法》，将被视为美国社会繁荣之根本的竞争置于了法律的强大保护之下。自此，反垄断法的发展一往无前，各国相继以该法为蓝本或受其影响制定了本国的反垄断法。目前，制定和颁布反垄断法，几乎已成为建立市场经济体制中的制度安排的重要标志之一。中国要发展市场经济，就不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或残缺的竞争规则下发展市场，这是由市场经济的内在规律决定的，是市场经济本能的要求。

我国自80年代起就已开始着手反垄断立法工作。1980年《关于开展和保护竞争的暂行规定》首次提出了反垄断问题。此后，陆续的一些行政法规如《价格管理条例》、《管理条例》等也涉及到了反垄断的问题。《反不正当竞争法》基于反垄断法前已面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整，设定了5项反垄断条款。从我国反垄断立法的上述状况可以看出，关于反垄断的规定非常简单、零散，缺乏应有的规范性、系统性、权威性和可操作性，在实践中执行乏力成效不大，因此需要制定专门的和具有科学性的反垄断法。

有人以经济发展水平不高作为中国制定反垄断法条件不成熟的理由是不科学的。当年的日、德和最近的东欧各国制定反垄断法并不是因为它们的经济发展水平已经很高，而是需要建立市场经济；即使1890年美国《谢尔曼法》的制定也不是决定于美国经济发展水平的高低，而是出于维护企业自由和公平竞争的需要。可以说，市场经济的存在与否是决定是否要制定反垄断法的关键因素。笔者认为，只要一个国家的市场经济发展到这样的阶段和程度：在市场竞争中出现了相当多的不正当竞争和垄断行为，严重损害众多其他经营者和消费者的合法权益，妨害公平竞争，破坏市场经济秩序，危害社会公共利益并且引起公众强烈不满时，就是具备了制定反垄断法的成熟条件，应当不失时机地制定反垄断法。用这样的标准和尺度衡量中国，显然已经具备条件。

二、反垄断法与发展规模经济

在当今的中国，发展规模经济，鼓励企业联合、兼并，组建企业集团，如火如荼，方兴未艾。因此有人认为，反垄断法在我国制定为时尚早，势必影响产业政策。这种观点的错误就在于没有深刻、准确地认识和把握反垄断法的本质，以致将两者对立起来。

首先，反垄断法并非反规模经济

垄断不仅表现为实际控制市场的状态（垄断状态），而且也包括各种实质性限制竞争的行为（垄断行为），垄断状态本身有其存在的合理价值。

1.  垄断与竞争具有相对性。竞争的积极作用是不言而喻的，但竞争也不是在任何程度上都是积极的，也存在本身的消极方面和盲目性，竞争消极方面正是垄断发挥积极作用的领域，因此两者是相对的，往往是交融和并存的。本世纪四十年代美国法学家克拉克就曾提出“有效竞争”的理论，认为有效竞争模式是竞争的唯一现实模式，所谓的完全竞争和完全垄断是不存在的。正如德国卡特尔局曾指出的：“在某些领域里，过度的自由竞争无益于社会的公共利益，造成资源的浪费，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断是符合公共利益的。”（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，大学出版社1993年版，第353页。）我国竞争制度与竞争政策的目标模式也应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。如电力、自来水、邮电通讯等属于自然垄断的公用事业部门，在反垄断法中应以除外规定的方式允许其垄断状态的豁免。

2.  垄断状态在一定程度上适应了现代社会大规模生产的需要。二十世纪，随着生产力的发展，尤其是随着电子时代的到来，许多新兴产业，如计算机行业、化工业、航天业、机电业、汽车业等迅速崛起，这些行业属于资金和技术密集型产业，需要巨额投资，并且只有大规模生产才能产生“规模效应”。显然，在这些行业，垄断经营比分散竞争更可取。1979年美国审理“贝克摄影公司诉东方柯达公司案”中确立了这样的原则：“仅因为它的有效规模而获得竞争性的收益”就不算违反谢尔曼法。一般美国在判决解散垄断企业时要充分考虑到经济效益的损失，“如果调整行业结构的命令实质性地导致规模经济的损失就不得发布。”（注：马歇尔·C·塞华德著：《美国反托斯法与贸易法规》。）表现出对垄断状态执法的宽容。在企业经营多元化、跨国化的今天，企业规模越大，越有利于提高企业乃至一国的经济竞争力，有时即使某企业在本国占据绝对垄断地位，对该国来说也未必是坏事。当前国际上的趋势是放松对垄断性企业的管制，以致企业兼并、合并愈演愈烈，许多国家在既定的产业政策指导下，通过各种手段促进企业集团的发展，已不是什么秘密。近期日本决定修改战后实施了半个世纪的禁止垄断法，拟对控股公司开禁，以及美国促成波音与麦道的强强联手，就是很好的例证。

3.  反垄断法以垄断行为为主要规制对象。纵观各国反垄断法的规定，其规制的垄断大致上有两方面的问题，即垄断状态与垄断行为。并非所有的国家都规定垄断状态为非法，只将市场地位的滥用规定为非法。由此可见，反垄断不等于反规模经济，反垄断法所要反对的垄断有其严格的认定标准和构成要件。正如有的学者所概括的：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助于该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力，长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用，它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”（注：王＠①：《论反垄断法一般理论及基本制度》，《中国法学》1997年第2期。）近期美国地方法官就美国司法部和19个州控告微软公司实行垄断一案做出初步裁决，裁定微软公司垄断市场。这一判决并非针对其在电脑业的垄断状态，而是其垄断行为。“一家公司通过提供更好的产品或因为运气而获得垄断地位并不违法，但利用优势地位保持垄断或在新的领域谋取垄断是违法的。”而微软公司利用其在个人电脑市场的绝对优势，捆绑销售其英特网浏览器软件的做法即属限制竞争的垄断行为。

其次，规模经济也需要反垄断法创造一个竞争性的市场结构

1.  企业的规模经济是有限度的。规模经济虽然是以企业的生产规模为条件，但并不意味着生产规模和企业效率始终成正比，即规模经济不等于经济规模。企业的规模超过一定的限度，由于内部管理成本加大等因素会造成效益下滑，导致规模不经济。任何企业都只是在一定的条件下，即根据自己的生产环境、技术条件、管理水平、市场的大小和消费者的需求决定企业的生产规模。在某些情况下，企业的规模越大，往往不能灵活适应市场和抵御风险，患上“大企业病”，如日本八佰伴股份公司破产就是一例。企业的生存和发展取决于多种因素，而不仅仅是企业的规模，因此企业应当从实际出发，确定自己的生产经营规模，一切要实事求是，量力而行，不能盲目地追求一个“大”字。德国联邦卡特尔局沃尔夫局长指出，有些国家希望通过大企业的合并或者通过国家参与资本、补贴等方式培育所谓的国家队，希望这些国家队在国际市场上有竞争力。但是这些政策往往会使企业失去效率和积极性，因为效率是通过竞争，特别是通过国内市场的竞争产生的。这些观点值得我们注意。

2.  规模经济是通过正当竞争而获得的。它是竞争的产物，市场的选择，而不是违背经济规律和主观意志所为。在市场竞争条件下，为了减少市场竞争的压力，企业在本能上就存在着扩大市场占有额的愿望。为了扩大生产和经营规模，它们一方面会通过内部积累的方式进行外部扩张，另一方面也会通过企业兼并或者联合的方式进行外部扩张。调查结果表明，当前我国的企业规模不经济与

宏观调控权的法律解析_法律论文 第十篇

【关  键  词】宏观调控权/合法性/权力配置/权力行使

基于经济法上的“二元结构”假设（注：经济法理论上的“二元结构”假设，是作为经济法研究的重要前提的一系列“二元分立”的框架。例如，从人类最基本的心理、需求出发，可将人类的欲望分为公共欲望和私人欲望，进而在经济层面区分公共经济与私人经济，在、社会层面区分国家与市民社会，在法律层面区分公法与私法，等等。基于上述“二元分立”，又可进一步分为公共物品与私人物品、与市场、公法主体与私法主体，等等。参见拙文《略论经济法上的调制行为》，《大学学报》（哲社版），2000年第5期。），现代国家的基本职能，可以归结为公共物品(public  goods)的提供（注：自从萨缪尔森提出“公共物品”的较为公认的定义以来，对于公共物品的研究日益深入，从而为经济法研究提供了重要理论支持，这在财税法等宏观调控法的具体领域已经有了突出的体现。为此，有必要把公共物品理论推广到整个宏观调控法的研究之中。），其中包括为市场经济提供良好的法律环境，适时适度地对经济运行进行宏观调控。由于宏观调控及相关制度具有极大的外部性（注：这里的“外部性”包括“好的”外部性，也包括“坏的”外部性。实际上，从经济学上说，公共物品是外部性的极端体现；从法学上说，法学研究在很多情况下是在解决外部性问题，经济法也不例外。），因而对于宏观调控的实施和相关制度的构筑必须慎重，以尽量减少宏观调控对经济活动的负面效应。

现代市场经济的发展与制度的关联日益密切，制度已逐渐被视为经济活动的“内生因素”。各国的实践表明，无论是鼓吹市场经济的自然演进，还是强调外力推动（注：其实，演进主义与建构主义、自由主义与干预主义等诸如此类的各类主义，在交替兴衰沉浮，这在20世纪体现得最为突出。但如果把某一种主义绝对地理解，则对于实践贻害无穷。事实上，在现代市场经济条件下，恐怕无论在理论上还是在实践中，都无法排除或否认国家在某些情况下进行宏观调控的必要性或重要性。即使是哈耶克之类的自由主义大师，也都强调对“国家干预”或“活动”应有正确的理解。参见哈耶克著：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第279-281页。），实际上都并不完全排斥国家的经济政策或宏观调控。我国作为一个“转型国家”、“后发国家”，宏观调控被认为有着不容忽视的作用，财税、金融等领域所取得的一些调控成果也为此做出了佐证。但是，我国目前主要还是侧重于宏观调控的政策实施，对于宏观调控的法律保障和制度建构，无论在制度上还是在研究上，都还十分欠缺。为此，有必要从法律的角度来研究解析宏观调控问题。

通常，权力／权利被视为法学研究上的核心范畴；与此相应，宏观调控权亦应在宏观调控法研究中居于核心地位，但学界的相关研究尚十分薄弱。在鉴于此，本文将着重探讨宏观调控权方面的几个较为基本的问题，包括宏观调控的合法性问题、宏观调控权的配置、行使宏观调控权的原则、力度，以及宏观调控权的性等问题，这些探讨对于完善宏观调控法的理论和制度甚为重要。

一、宏观调控的合法性

宏观调控的合法性（legitimacy，或译为义理性、正当性等）问题（注：合法性是一个有诸多复杂含义的概念，韦伯、哈贝马斯等学者对其认识亦不尽相同。本文使用的合法性概念，主要限于符合法律规范或规律，以及得到社会公众的拥护和承认的意义。），是研究宏观调控权首先要涉及到的一个重要问题，它有助于认识宏观调控权的来源和产生基础等问题。宏观调控的合法性包括其在法律、经济、社会、等各个方面的合法性。其中，法律上的合法性是最直接、最受关注的。如果某项宏观调控行为在法律上不具有合法性，则在强调法治的情况下，其效力就会受到质疑和削弱。因此，从合法性的角度，宏观调控首先就被分成了具有合法性的宏观调控和不具有合法性的宏观调控。

从法律上说，具有合法性的宏观调控应当是由具有宏观调控权的主体依法实施的。因此，如果一个主体本身不具有宏观调控权，则该宏观调控就不存在法律上的合法性。宏观调控权对于确保法律上的合法性非常重要。

从形式上看，宏观调控权来源于法律上的明确授权。在把法律仅理解为制定法的情况下，宏观调控权的确立、分配和行使等内容，要通过国家制定的法来加以体现。此外，宏观调控权也是国家的经济管辖权的具体化。作为国家或更为具体的管辖权的组成部分，从根本上说，宏观调控权同样是整个国民总体的一项重要权力。

随着经济社会的发展，国家的职能和权力也在不断膨胀（注：对此，不仅“瓦格纳定律”和其他许多学者的研究都不断地证实了这一点，而且，各国财政支出占本国GDP比重的不断扩大，也有力地说明了这个问题。参见世界银行：《1997年世界发展报告：变革中的》，中国财政经济出版社1997年版，第2页。），这在很大程度上影响着宏观调控权的产生和发展。由于“现代市场经济就是有宏观调控的市场经济”，已成为一个较为公认的命题，因此，宏观调控也被认为是现代国家新获取的一项重要职能，其目标是解决经济、社会领域的诸多现代问题。[1]此外，由于宏观调控作为一种公共物品，是私人主体所不能提供或无力提供的，因而只能由国家承担起提供公共物品的重任。从这个意义上说，宏观调控首先是国家的一项义务，其次才是国家的一种权力。

依据上述的公共物品理论，宏观调控权只能由国家而不能由其他主体来享有。尽管在特定的时空人事方面，人类的理性是有限的，并且，按照公共选择理论的假说或其他一些经济学理论，“失灵”的问题同样不容忽视，但对于国家的作用，特别是其在宏观调控方面的作用，人们并非一概排斥。之所以如此，当然是因为国家实施宏观调控，在经济、社会等层面比其他主体有更多的合法性，同时，也与国家对宏观调控立法权的垄断有直接的关系。

事实上，自改革开放以来，特别是确定实行市场经济体制以来，我国对于经济运行的宏观调控及相关立法都非常重视。从立法上看，宏观调控已被提升到----法的层次（注：例如，我国----法第十五条规定：“国家实行市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控”，从而把宏观调控提到了----法的高度，同时，也提出了市场经济、经济立法、宏观调控三者之间的关系问题。）。同时，在一些重要法律中，也加入了宏观调控的目标或内容（注：例如，我国的《中国银行法》第一条规定：“为了……，建立和完善银行宏观调控体系，加强金融业的监督管理，制定本法”；我国的《公司法》第五条规定：“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产的保值增值为目的”，等等。），从而使“宏观调控”被转化为一个法律概念，使宏观调控行为具有了法律上的合法性，进而确立了贯穿于相关法律之间的宏观调控法律制度。

依据宏观调控法律制度所实施的宏观调控行为，具有法律上的合法性，或者说，是具有合法性的宏观调控，这是前面谈到的宏观调控的一种分类。此外，根据宏观调控是否具有合法性以及效力状况，也可以进一步把宏观调控分为有效的宏观调控和无效的宏观调控。这里的有效与无效，是从法律意义上而不是经济意义上而言的。与此相关的问题是，法律上无效的宏观调控，可能是经济上有效的宏观调控，在两者发生冲突时，有时是很难取舍的。如果从强调法治的角度出发，则一般会认为，无效的宏观调控，即使在经济上有效，亦应弃之不惜。但如果从实用主义出发，也许会认为经济上有效的宏观调控，即使在法律上无效，也是必要且有益的。由此又引申出经济上的合法性问题。

宏观调控在经济上的合法性，取决于经济上的合理性，实际上就是经济上的“合规律性”。从一定的意义上说，宏观调控的直接目标是解决经济运行中出现的问题，而其他的社会目标、目标等，都是间接性的目标。如果国家的宏观调控行为符合经济规律，取得了较好的绩效，在总体上增进了社会福利，则该宏观调控就具有合理性，从而就会得到市场主体或社会公众的支持和拥护，获得合法性。因此，即使一些宏观调控行为不符合现实的法律规定，也会被认为是合理的，并能够得到理解和支持。例如，我国为应对金融危机而不断上调出口退税率，虽然本身缺少法律依据，但在经济上和公众信心上都取得了较好的效果，就是一个例证。（注：出口退税率的调整本身是一种宏观调控行为，但宏观调控必须有法律依据，但我国在实施此类宏观调控时，往往存在法律依据不足，甚至违法调控的问题。出口退税率的频繁变动，同现行制定法的规定存在着抵触，实际上是对纳税人的退税请求权的侵犯，也使法的安定性和可预测性的价值、原则受到了不良的影响。因此，必须真正完善宏观调控法律制度。）

之所以存在上述情况，是因为国家制定的法律总是相对滞后于现实的不断流变的经济活动，而是否符合现实的经济社会生活的要求，则是衡量法律的生命力和有效性的至为重要的标准。许多国家进行的经济改革或实施的宏观调控，大都是突破已有法律规定的框架的过程，有一些甚至是违反----法的。但因其在经济上是合理的，因而这种违宪行为被一些学者称为“良性违宪”。对于“良性违宪”或“良性违法”问题，人们尚存在不同的认识，但不管怎样，在宏观调控领域存在的“良性违宪”或“良性违法”问题应当越来越少，因为随着法治水平的提高和人们认识的深化，可以通过相关法律的完善来逐步解决这些问题。我国对----法的几次修改，对相关法律的制定和频繁变动，都体现了在这个方面的一些认

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