怎样处理当事人要求与精神病人结婚登记的申请_法律论文十篇

【法学论文】导语，大家所欣赏的本篇共有32439文字，由奚文新用心修改，发布到范万文网！发生是一个汉语词汇，拼音是fā shēng，意思是原来不存在的事情出现了。怎样处理当事人要求与精神病人结婚登记的申请_法律论文十篇如果你对这类文章有更多的感触，可以和大家一起探讨！

怎样处理当事人要求与精神病人结婚登记的申请_法律论文 第一篇

袁建波

实践中，有的当事人以《婚姻法》和《婚姻登记条例》未禁止精神病人结婚以及医学上未明确不应当结婚的疾病为由，坚持要求与精神病人登记结婚，婚姻登记机关不知应不应该登记以及如何向当事人解释。笔者认为有必要探讨这一问题。

我国《婚姻法》第五条规定“结婚必须男女双方完全自愿”。该规定明确了结婚的当事人必须具备的实质要件之一：男女双方应具备对结婚的判断能力和意思表达能力。这实际上是一种能力的两个方面，一是当事人能自主地、正确地判断婚姻的法律性质和结婚登记的法律意义；二是能够将与对方结婚的意思正确地表达出来。由于婚姻登记机关根据当事人的意思表示行为判断其主观上是否完全自愿，故不能正确地表达结婚意愿的精神病人，不符合第五条规定的实质要件。其次，我国《民法通则》规定民事法律行为的行为主体必须具备相应的民事行为能力，无民事行为能力人实施的或限制民事行为能力人依法不能实施的民事行为无效。结婚属于当事人设立民事权利义务的民事行为，男女双方必须具备充分的民事行为能力。故完全丧失辨认自己行为的能力的重型精神病人，不能结婚。至于不能完全辨认自己行为的精神病人能否结婚的问题比较复杂，笔者认为，从尊重、保护精神病益角度考虑，如果当事人基本上能够判断结婚的法律意义并能正确表达意愿，其监护人亦同意的，应准予结婚，反之则不应准许。

虽然前面对精神病人能否结婚的问题作了法律上的，但由于新的《婚姻登记条例》取消了强制当事人婚检的规定，婚姻登记机关作为行政机关，既无法从医学上判断当事人是否为精神病人及其患病程度，也无权判定当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。即便其怀疑当事人的精神状况不正常，依照《婚姻登记条例》，当事人也没有提供材料证明其具有完全民事行为能力的义务。这也是实践中登记机关常常感到难以处理这类情况的原因。笔者认为，婚姻登记机关对当事人的结婚登记申请只负有形式审查的义务，即从当事人的申请行为及其提供的证件、证明材料出发对当事人婚姻的要件是否合法进行审查。而实践中，当事人可能因有意掩盖事实或其他原因作了不真实的意思表示或提供了不真实的材料，致使婚姻有效要件欠缺，由此产生的法律后果则应由当事人自己承担。婚姻登记机关对当事人结婚意愿的审查主要是通过注视当事人的申请过程、询问其结婚意愿以及监誓其声明来完成，故只要当事人在上述过程中能正确地履行申请程序，能清晰完整地表达结婚意愿，婚姻登记机关就依法应予登记，且不得以怀疑当事人的精神状况为由拒绝登记。反之，登记机关便可以以当事人不能履行登记程序或不能正确表达结婚意愿为由拒绝为其办理婚姻登记。当然，婚姻登记机关也可以委婉地向当事人解释与无民事行为能力人结婚的法律效力，并视情况建议当事人做相应的医学检查。

后记：《婚姻法》实施20余年来也未曾明确到底哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病。其实，20xx年10月15日，咨询有关专家意见后提出“患有重度、极重度智力低下，当事人不具有婚姻意识能力，或者重型精神病，病情发作期有攻击危害行为”的，应当禁止结婚。但该意见一致未以法律法规的形式明确下来。鉴于新的《婚姻登记条例》又取消了强制婚检（取消婚检之前医院也只能提出建议，婚姻登记机关也无法据此判断是否予以登记），实践中到底怎样处理精神病患者结婚申请的问题实在值得研究。希望本文能为婚姻登记机关处理此类问题提供参考。

作者Email：moc168 at hotmail dot com colspan="2" align='right' class="Article_tdbgall">

驰名商标另类申请途径_法律论文 第二篇

驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。很多企业对驰名商标很感兴趣，驰名商标在我国是稀罕的，它可以极大提高公众的知名度，提升产品的品牌效应。但是驰名商标如何去申请呢？本文将介绍一些申请的途径，有关其他的申请事项将在其他文章中讲述。

申请驰名商标以前依据的是1996年8月14日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（下称旧规定），该规定被20xx年4月17日发布的《驰名商标认定和保护规定》（下称新规定）取代。 

研究新旧规定，我们可以看出申请驰名商标有这样几条途径：

一、旧规定的规定

1、注册商标人向商标局申请

旧规定第四条第一款：“商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请。”

至于申请的程序和具体标准旧规定并没有明确的规定，只规定了应当递交的7类材料。对于认定只规定了一个“公开、公正的原则”，并规定“认定时应当征询有关部门和专家的意见。”

审批也并无规律可循，从我国1989年最早一例驰名商标——“同仁堂”到现在15年来我国商标局认定的驰名商标不足400件。驰名商标获得的时间，好象是隔一年审批一次，但是99年和2000年没有间隔。每年审批的数量也没有规律，99年评了三次，总共批了100多件，02年批了两次，总数也近100件，这两年审批的占到一半以上，93年却只看见“张裕”一件。

由于没有具体申请程序规定和具体的标准可供企业参考，这使得很多企业感觉申请无门。作者咨询电话打到国家商标局，就商标局的人也不能知道具体程序和确定的审批要求。

2、商标局主动认定

旧规定第四条第二款：“国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要认定驰名商标。”

从这个规定来看，国家商标局可以根据工作需要认定驰名商标，商标局对外认定的标准都没有，这个完全由内部操作的东西更是秘不可知，是因为什么工作需要？认定的标准是什么？……甚至历年认定的驰名商标中有多少是商标局因工作需要而认定的，我们也没有办法得知相应的数据。

二、新规定的规定

3、通过商标异议案件认定

新规定第四条第一款：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。”

商标异议是在商标经过初步审定后公告期内，还没有被注册之前，当事人认为其商标违反商标法的规定，向商标局提出该商标不应当获得注册的反对意见。这个意见任何人都可以提。

驰名商标的保护范围比一般的注册商标范围要广很多，有的人可以认为自己就是驰名商标，把自己的商标保护范围扩大一些，那么可以驰名商标持有人的名义提出异议，商标局根据一定的标准去审查，如果经过审查符合驰名商标的标准，商标局可以认定你就是驰名商标。

商标局在商标异议案件中已经认定11件驰名商标。

4、通过商标争议案件认定

新规定第四条第二款：“当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”

商标争议和异议是不一样的，对未获得注册的商标提的反对意见是异议，对已经获得注册的商标提的反对意见就是争议，争议和异议一样是有期限限制的。

在商标争议中和商标异议中申请驰名商标认定的道理是一样的。

商评委在商标争议案件中认定了11件驰名商标。

5、在商标管理案件中认定

新规定第五条：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。”

商标管理主要体现在商标侵权行政管理上。商标侵权有很多种形式，有的明目张胆，就是直接就用名牌的商标，构成侵权是没有问题的；有的叫打擦边球，模仿名牌商标，有意让消费者混淆，这种行为是否构成侵权，那得具体。如果是驰名商标，那么他的保护范围要广得多，对普通商标不构成侵权的，对驰名商标却可能构成侵权，那么是不是驰名商标就很关键。现在有了这么个途径，可以在案件查处的过程中，主张自己是驰名商标。

商标局在商标管理案件中认定15件驰名商标。

三、另类申请认定

6、司法认定

新闻链接

新华网4月24日电：记者在24日召开的“20xx中外企业知识产权高层”上获悉，福建石狮市拼牌体育用品有限公司拥有的“拼ＰＩＮ”商标，日前在一起商标侵权诉讼中，被福建省高级认定为驰名商标。以前，驰名商标由国家工商总局商标局和商标评审委员会审查认定。20xx年的《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”从而赋予审查或认定驰名商标的职能。

认定驰名商标的具体规定主要体现在最高颁布的两个司法解释中：一是20xx年7月24日起施行的《最高关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》；第六条：“审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”二是20xx年10月16日起施行的《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。第二十二条：“在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”

自20xx年7月《最高关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布以来，全国共认定了11件驰名商标。

※本文引用的数据，仅仅是为了说明问题，很多数据来源于网路，并不十分准确。

※本文仅仅是为了阐述相关思路，不可能进行详细的讲述，具体问题请与作者联系。

作者：王瑜，律师，电话：010-51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net

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试论申请执行时效的立法缺陷、成因及完善_法律论文 第三篇

兼谈《民事----法》第二百一十九条的修改  

《民事----法》第二百一十九条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月”。实践中，常有当事人因各种情况，不能在法定期限内申请执行，而丧失申请执行权利。但依据《民法通则》诉讼时效规定，当事人实体权利确实未超过诉讼时效，仍然还在受《民法通则》保护范围。在两者发生冲突时，通常做法是不予受理超过申请执行期限的案件，这样不能够充分保护当事人的合法权益，容易引起当事人与法官之间发生争执，也不利于社会稳定。笔者想通过对申请执行期限的立法缺陷及其成因、确立相应的法律制度、《民事----法》第二百一十九条修改应遵循的基本原则和该条文修改后的表述进行试论。 

一、剖析申请执行期限立法缺陷及其成因。

1、申请执行期限与诉讼时效法律规定发生冲突。《民事----法》第二百一十九条规定，“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月......”。而《民法通则》对诉讼时效规定则有两种情形，一种是一般诉讼时效，它为二年，另一种是特殊诉讼时效，它随案件性质不同而决定，比如，身体受到伤害的为一年，技术进出口合同纠纷为四年。司法实践中，由于各种原因，当事人延误了申请执行期限，造成丧失保护其合法权益的机会，但又存在着实体权利未超过诉讼时效保护期限的情况。根据《民事----法》的规定，权利人向调解委员会或者有关单位提出保护民事权利，从提出请求时起，诉讼时效中断。当事人向起诉，就会引起诉讼时效中断，此时，当事人若向撤回起诉，将会重新获得诉讼时效，比如技术进出口合同当事人又可引得四年诉讼时效，受法律保护期限明显延长了。恰恰相反，经过裁决确认的案件，却因申请执行期限限制，反而缩短了法律保护期限。显然《民事----法》第二百一十九条对申请执行期限的规定，确实限制了《民法通则》赋予当事人的诉讼时效的权利。在这种情况下，当事人又不能重新起诉，也不予受理，因为是不能依据同一事实和理由作出两个完全相同的裁决。这样，在债权保护问题上，申请执行期限和诉讼时效规定就发生冲突。究其实质原因是，在于《民事----法》立法时没有引起立法者的足够注意，即没有从实体法诉讼时效这一立法原意出发而造成的。

2、在民事诉讼体制中，未确立申请执行期限告知制度，这是对当事人的合法权益保护不足。由于我国《民事----法》没有明确规定，在诉讼程序上应当告知当事人申请执行期限。这就造成各地做法有所不同，有的是口头告知，有的是书面告知，有的甚至根本不告知。申请执行期限告知制度在诉讼程序上不加规范，容易使当事人延误了申请执行期限，产生该弊端的原因是：(1)、当事人的法律意识淡薄是造成延误申请执行期限的根本原因。很大一部份当事人不懂得申请执行期限是法律期限，认为起诉时已向主张权利，当然应由负责执行完成。其观点认为向起诉就是为了兑现实体权利，而不是简单为了一份法律文书或讨个说法，况且起诉时，就已主张要求执行兑现其合法权益。因此，当事人主观上容易形成无需申请执行的概念。(2)、多年来，由于形成移送执行的习惯，容易致使当事人误认为，只要法律文书生效了，就得负责执行兑现。(3)、当事人对申请执行和移送执行认识不清，《民事----法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向申请执行，也可以由审判员移送执行员执行......”。当事人容易理解为即使不申请执行，也会由审判员移送执行。(4)、办案人员在送达法律文书时，一般不告知当事人申请执行方面的法律规定或告诉不清，当事人没有认清不申请执行的法律后果。因此，在民事诉讼程序上，没有确立申请执行告知制度，不能够充分保护当事人的合法权益，也不利于社会稳定。

3、《民事----法》对申请执行和移送执行没有严格区别规定，当事人容易混淆，也不易具体操作。我国《民事----法》第二百一十六条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向申请执行，也可以由审判员移送执行......”。从该法条看，产生民事执行程序有两种方式，一种是申请执行，另一种是移送执行，但无法辨别申请执行和移送执行区别情形。虽然最高于1998年7月18日对此作出了规定，即生效法律文书的执行，一般应由当事人依法提出申请，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书，民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。但该规定是内部的司法解释，很少当事人懂得有此规定，除此之外，《民事----法》没有更具体的规定，显然不利于普法推广。因此，当事人往往容易理解为审判人员应当移送执行，当事人在超过法定申请期限时，却把责任推给审判人员，责怪其未予办理移送执行，引起当事人与法官之间产生纷争，造成不必要的麻烦。

4、《民事----法》对申请执行的形式未予明确规定。司法实践中，申请执行一般使用书面形式，有的当事人由于法制观念、文化知识水平限制，以口头形式向申请执行，是否允许或认可，这在法律上没有明确规定，只是司法实践中习惯做法，大多数是责成当事人提供书面材料，少数有受理以口头形式申请执行的案件。由于申请形式在法律上没有明确规定，对于当事人超过申请执行期限而丧失申请执行权利的情况，难以掌握和认定。如果认可口头申请执行形式存在，那么当事人向起诉时，就明确提出要求审判、并予以执行兑现其合法权益，这是否寓意着已向主张申请执行，能否认定起诉主张则是申请执行主张的延伸，我们必须重新审视这个问题。因此，在法律上明确申请执行的形式，有其一定的司法意义。

5、未确立申请执行时效中止、中断的法律制度，一定程度上限制了当事人申请执行的期限。在司法实践中，因不可抗力或者其他障碍，客观上影响了当事人申请执行，造成申请执行期限的延误，这就需要确认申请执行时效发生中止情况，以保护当事人的合法权益，只有中止时效的原因消除了，申请执行时效才继续计算。司法实践中，还存在着被执行人下落不明或被执行人无财产可供执行的情况，当事人向提出暂缓立案，要求保留申请执行权，通常做法是予以登记备案，并发放暂缓执行立案通知书，这就产生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效应重新计算。由于我国目前法律没有对申请执行时效中止、中断作出具体规定，登记备案、暂缓执行立案的做法，显然缺乏了法律依据，对于申请执行中止、中断的认定也难以操作。这就需要建立、健全申请执行时效中止、中断法律制度，才会进一步推动执行工作，改善执行工作被动状态。因此，推行上述制度，具有现实的意义，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，充分保护当事人的合法权益，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系。

二、采取相应的补救措施。

1、确立申请执行期限告知制度。为了当事人能正确运用法律保护自己合法权益，在诉讼程序上，应确立告知申请执行期限制度，它可以通过在判决书、调解书中写明告知，也可以在文书生效后签注时告知，其内容主要为，申请执行方式、期限及所承担的法律后果。后者做法应列为程序上的一个环节，予以送达。实行上述做法有三个方面的益处。(1)、简化执行程序，提高执行工作效率。告知了当事人不自觉履行义务的法律后果，相当于发出了执行通知书，它可以避免因执行通知规定的履行期限与法律文书所规定的期限不相符的弊端，又可避免诚心逃避执行的人员进行逃匿现象，还可以避免因执行通知书无法送达而影响强制执行措施的适用。(2)、避免当事人与法官之间发生争执。当事人在告知后逾期不申请执行，视为放弃，可不予执行，就此结案，不至于发生超过期限而责怪法官情况，避免当事人与法官之间发生冲突，确保司法严肃性。(3)、促进审判与执行工作关系的协调，提高整体工作效率。因此，在判决或调解文书中写明申请执行的期限、方式及不履行义务的法律后果，或者在签注生效文书时，书面告知申请执行期限、方式及不履行义务的法律后果，并予送达，这是确实、可行的。只有建立了申请执行期限告知制度，才可以为在开展执行工作中依法及时采取强制措施提供有力依据，避免当事人因延误申请期限而造成不应有损失的发生，充分保护了当事人的合法权益。

2、严格规范民事案件执行移送制度。民事案件移送执行，它是指审判人员在其制作的法律文书生效后，无需当事人申请而根据案件的性质和需要，依职权直接将生效法律文书交付执行组织机构，提请强制执行的行为。由于案件移送执行情况在《民事----法》中没有明确具体规定，当事人无法辨别案件是否属于移送，这很大程度要看审判人员责任心强不强。因而，容易导致当事人与法官发生冲突，造成一些不必要的麻烦。这就需要从程序法上建立、健全民事案件移送制度，严格区别申请执行和移送执行案件的范围，即具体规定了给付赡养费、扶养费、抚育费内容的案件和刑事附带民事的案件，由审判合议庭或独任审判员移送执行。此外，还应做好两个方面的工作，(1)、在判决书或调解书尾部写明本案是否属于移送范围及提起执行的方式、期限和法律后果。(2)、审判人员在限期内做好移送执行工作。因此，笔者认为，在法律文书尾部完全可以推行改革，其内容可这样写明，“本案发生法律效力后，在履行期限届满时起十五日内，由本案的合议庭（或独任审判员xxx）向本院执行部门移送执行，即而发生执行法律程序”，这样可以达到进一步规范民

论劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别_法律论文 第四篇

最高《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3 条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向起诉的，应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”该条规定将劳动争议仲裁申请人的仲裁申请时效与劳动争议诉讼时效划上等号，以至于造成审判实践中有大量劳动争议诉讼的权益人因超过60日的仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由，被判决驳回诉讼请求而得不到司法上的救济。笔者认为，《解释》的该条规定有进一步商榷的必要，以澄清劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的关系，切实保护劳动关系当事人各方的合法权益。笔者不揣浅陋，拟就劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别作一探究，以期抛砖引玉，就教于方家。

一、劳动争议仲裁申诉时效与劳动争议诉讼时效的联系与区别

诉讼时效是指民事法律规定的保障权利人通过诉讼实现请求权利的有效期限。在诉讼时效届满后，权利人无权依诉讼程序强制义务人履行义务。在诉讼时效届满后，权利人虽可提起诉讼，但其权利得不到法律保障。故诉讼时效属于消灭时效。劳动争议诉讼时效是指劳动争议关系中的权益主张人在法定期限内不行使权利，即丧失请求依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。

劳动争议仲裁申诉时效，是指劳动争议纠纷案件当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求保护其合法权益的法定期间。劳动争议仲裁申诉时效制度最早出现于1987年7月31日发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》（以下简称《规定》）第十六条中：“当事人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交书面申请。属于本条规定第二条第一项（因履行劳动合同发生）的劳动争议，当事人应当从争议发生之日起60日内，或者从调解不成之日起30日内，向仲裁委员会提出；属于本规定第二条第二项（因开除、除名、辞退违纪职工发生）的劳动争议，当事人应当自企业公布处理决定之日起15日内向当地仲裁委员会提出。”《规定》对劳动争议仲裁申诉时效进行了分门别类的规定，依据劳动争议的种类分别规定为60日、30日和15日。1993年7月6日发布的《中华共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《条例》）第二十三条规定：“当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”《条例》将劳动争议仲裁申诉时效由原来的分门别类规定统一规定为6个月。1994年7月5日颁布的《劳动法》以法律的形式对劳动争议仲裁申诉时效做出了规定。该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”而1995年8月11日劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第85条规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”

《劳动法》第82条是对《条例》第23条的修改。修改有两点：一是仲裁申请期限的起点由“知道或者应当知道其权利被侵之日”改为“劳动争议发生之日”；二是仲裁申请期限的长度由6个月改为60日。对于“争议发生之日”作何理解，理论界存在不同观点，概括起来大致有三：1、劳动争议发生之日是指“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”（这也是劳动部《意见》第85条的规定）；2、劳动争议发生之日是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日；3、争议发生之日是指劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生分歧，并有一方向对方明确主张权利（提出解决分歧）遭拒绝之日。

本来“劳动争议发生之日”不等同于“知道或者应当知道其权利被侵害之日”，因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提，若当事人一方尚不知道其权利被侵害或者虽知道其权利被侵害却不能、不敢或不愿与对方争议，就不可能发生争议。因而《劳动法》第82条才未把“知道或者应当知道其权利被侵害之日”而把“劳动争议发生之日”规定为60日仲裁申请期限的起点。劳动部的《意见》第85条却仍把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《条例》所规定的6个月仲裁申请期限缩短为60日。在如此短的60日期限届满之后，劳动者就丧失了申请仲裁的权利，进而丧失了向提起诉讼寻求终极司法救济的权利（虽仍有程序上的起诉权，但依据《解释》第3条的规定，受理后经审查确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，则被依法驳回诉讼请求，丧失了实体上的胜诉权），以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法的宗旨不符。从一定程度上讲，《解释》第3条所规定的补救措施是软弱无力的，甚至可以说是没有意义的。①这是因为：（1）《解释》第3条在把仲裁申请期限转化为诉讼时效时并未改变《劳动法》第82条和《意见》第85条所规定的60日期限及其起点（知道或应当知道其权利被侵害之日）；（2）对当事人来说，《解释》第3条规定的超过劳动争议诉讼时效的后果与《劳动法》第82条和《条例》第23条所规定的超过仲裁申请期限的后果几乎是一样的，即“不予受理”和“驳回诉讼请求”，都意味着对主张合法权益被侵害的当事人不能给予有效的救济。因此，上述观点一显不可采。第二种观点不利于切实保护劳动者的合法权益，因为用人单位相对于劳动者处于强势地位，其对劳动者的劳动权利和义务的处分，可能从利于本单位的角度出发，而致劳动者利益以损害。且该处分决定是否已清楚明白地以合乎规定的方式方法通知到了劳动者不无疑问。

笔者同意上述第三种观点，理由有二：一是最高在其机关刊物《司法》中的“司法信箱”中作了相关解答。“司法信箱”是最高各业务庭对全国系统疑难案件适用法律问题的解答，虽然是学理解释，不是司法解释，在判决中不能直接作为依据来援引，但由于每个回答都经过各业务庭的集体研究，因此在司法实践中有重要指导和参考意义。《司法》20xx年第4期上《乙是否超过了仲裁的期限》一文中对《解释》用司法信箱的形式做了符合社会实际的变通。该解答对《劳动法》第82条和《解释》第3条中“劳动争议发生之日”解释为：“注意期限的起算点是劳动争议发生之日，如果仅有企业拖欠职工工资的事实，但双方并无争议，则不发生60日期限的起算问题……如果经审查，发现当事人的仲裁申请是在发生争议之日起60日内提出的，属于仲裁部门决定有误，应当依法进行案件的实体审理。”司法信箱解释避开了是按《解释》60天，还是按《民法通则》2年诉讼时效的理论难题，认为主要是查清楚“劳动争议发生之日”，将自由裁量权赋予法官。“拖欠事实不等于发生劳动争议”，这个理解比较符合我国国情，因为劳动关系的特殊性，劳动者与用人单位的隶属性造成了劳动者往往先通过内部反映寻求解决问题，如果这样就造成实体权利的丧失，显然对劳动者极为不公。②二是劳动关系当事人在发生权利义务分歧后，一方向对方明确主张权利（提出解决分歧的意见）遭到拒绝之日方视为双方真正发生争议，此前，双方虽有分歧，但一方容忍或不愿、不敢提出解决争议的要求，不应视为争议已经发生。虽然有人认为这不符合劳动关系及时解决的原则，且往往使双方当事人的举证、仲裁和司法部门对争议事实的确认成为困难，不利于劳动争议的解决，但基于劳动法保护弱者和倡导协商解决争议的特殊性，我们没有理由为求劳动关系的稳定和秩序而强调劳动争议自权益人知道或者应当权益被侵害之日起即为劳动争议发生之日。我们也有理由相信大多数心智正常的劳动关系当事人会选择适当的时机向相对方当事人明确提出要求，而不会等到对方破产、倒闭或容忍上几年甚至几十年才提出要求，我们不能为追求解决争议上的所谓效率而忽视了争议解决的公正性。

在劳动争议案件处理中，对劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的这两种时效的关系问题出现不同观点，有的认为，《劳动法》第82条对仲裁时效60天的规定就是劳动争议案件的诉讼时效，即认为《劳动法》与《民法通则》是特别法与普通法的关系，劳动争议案件的诉讼时效不应适用《民法通则》所规定的2年的诉讼时效，而应适用《劳动法》关于仲裁申诉时效60日的规定。基于这种认识，诉讼实践中，出现了大量的以权利人超过《劳动法》第82条规定的60日的仲裁时效未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁而迳行判决驳回其诉讼请求的案例。笔者认为这种观点和处理是错误的，错误的原因在于未明晰劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的联系与区别。

（一）二者的联系

1、二者都属于丧失时效，即超出法定期间就丧失了向有关法定机构请求保护的权利。法律规定这两种时效制度的目的都是为了及时保护权利人的合法权益，同时促使权利人积极行使权利。

2、二者都是法定的，不具有任意性，当事人不得以约定的方式改变。

3、二者规定的都是权利行使或存续的期间，期间届满权利人均丧失一定的权利，但实体权利本身并不消灭。

4、二者都是可变期间，可以中止、中断。

（二）二者的区别

1、二者的性质和期限不同。

诉讼时效是民事审判活动所适用的时效期间。申请劳动仲裁的时效是向劳动争议仲裁机构申请仲裁裁决的法定期间，属带有劳动行政性质的法律规范所适用的时效期间。

在期限上，诉讼时效又有普通时效和特殊时效之分，普通时效为两年。特殊时效方面，符合《中华共和国民法通则》第136条规定情形的，诉讼时效为1年。因涉外货物买卖合同争

是诉讼时效，还是除斥期间 ———浅谈对劳动法第八十二条的理解_法律论文 第五篇

劳动法第82条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。对于该条款中规定的60日期间的性质到底是属于诉讼时效还是除斥期间，在理论上和实践中有着不同的看法。持诉讼时效观点者认为：60日期间的法理特征符合诉讼时效的基本特征；认为属于除斥期间者则认为：60日期间的规定并不像诉讼时效一样，有法定的中止、中断情形，因此属于除斥期间。对于上述两种观点，笔者同意第一种意见。理由如下：

一、诉讼时效期间是法律规定的对民事权利的保护期限，期限届满后，当事人丧失的仅是胜诉权，而民事权利并未消灭。这点应是诉讼时效与除斥期间的重要区别。劳动法第82条规定的60日期间的性质显然属于前者，因为如果劳动争议一方当事人超过60日期限申诉，其也仅丧失胜诉权，如果当事人之间自愿履行，则并不被法律所禁止。并不像除斥期间一样，丧失实体权利。

二、诉讼时效可能因法定事由而中止、中断或延长，除斥期间则为不变期间，不因任何事由而出现中止、中断或延长现象。而60日的申诉期间同样有着中止、中断的情况，劳动部关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知中对此作了如下的解释：企业劳动争议处理条例第23条第2款“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”的规定是对特殊情况的特殊规定，应当继续执行。劳动部此项解释已明确指出60日的申诉期间在“不可抗力或其他正当理由”条件下可以顺延。这个特征完全符合诉讼时效的特性。

三、诉讼时效是自请求权发生时计算，而除斥期间则是自权利形成时计算。不难看出，劳动争议案件所涉权利之争均为请求权之争，而绝非形成权之争。劳动争议一方申请仲裁也是自请求权发生时计算。对此，劳动部在“关于贯彻执行《中华共和国民事----法》若干问题的意见”第85条中有明确的解释，即“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日，60日的期间即从此起算。

司法实践中，对60日期间性质的正确理解有利于保护劳动争议当事人的合法权益，尤其有利于劳动者一方合法权益的保护。而正确认识到60日期间是诉讼时效后，则在发生上述情况时有助于执法人员考虑当事人是否有特殊原因，从而根据不同情况作出相应的处理。 colspan="2" align='right' class="Article_tdbgall">

浅谈转化“后进生”的策略和方法语文论文_语文论文 第六篇

学校教育受到社会、家庭等方面影响。随着改革开放的不断深入，社会日益繁盛复杂，学校教育的难度也逐步上升。在教育教学中由于种种因素导致了一定数量的“后进生”的产生。在一般人心目中“后进生”似乎什么都差，是所谓的双差生，是“朽木不可雕”。那么作为教师的我们，是不可能放弃这些所谓的差生，不能使他们成为社会的负担，而应正确地对待他们、帮助他们、对他们努力做好转化工作，使之成为现代化的合格人材。我在工作中做了以下努力。

一、深入了解、真诚理解

俗话说“一把钥匙开一把锁”。要做好“后进生”的转化工作，就必须了解“后进生”。首先：要深入了解造成这些学生落后的原因。学生与学生之间的智力水平是相差不大的，部分学生“双差”的原因往往与家庭因素密切相关。教师要从各方面彻底了解这些学生的家庭情况，才能在以后的转化工作中更有针对性地教育学生。

其次，学生不同的志趣、爱好、才能、禀赋、思维、倾向造成了学生不同的发展程度和发展特点。教师只有对学生的这些特点加以全面了解，才能制定较好的转化方案，因材施教，发挥长处，改正短处，以长补短。转化工作效果更明显，成效更大。

再次，“后进生”普遍具有“自卑”心理和行为习惯难以矫正的特点。教师要在深入了解的基础上，真诚理解学生，真诚对待学生。教师既要有严父式的家长形象，对他们从严要求，指出他们的不足，提出明确的要求；又要有慈母般的家长心理去理解他们，关心他们，宽容所犯错误，表扬他们所取得的每一点小进步，循循善诱，让他们在曲折前进中将“差生”的帽子与心理抛在脚下，找准人生的坐标，勇往直前。而那种靠家长施加压力或由个别学生暗中监督的方法，不仅收效不大，反击会使他们变的更加自卑自私，得不丧失。

二、充分信任、循循善诱

根据“后进生”的心理特点，教师在做转化工作时，不能持有偏见，应对他们充分信任，要善于捕捉他们身上的闪光点，给于肯定，并及时给于鼓励，使他们心理上得到满足。教师要适时地、不断地鼓励他们把这些闪光点发扬光大，去照亮那些偏“暗”的方面，把在某一方面的投入到自己所欠缺的方面，全面发展。在做转化工作时，教师不能成为高高在上的说教者，而应成为他们可依赖可信任的朋友。在工作中应多与他们接触，多参与他们的讨论，在讨论、接触中将思想教育的着眼点由结论灌输转向正确思想方法的形成，使他们能够在社会准则和行为准则的前提下进行的思考，反省，逐步形成适合社会需要和发展的人生观和世界观，并感受到教师的关心和帮助，感受到自己在班集体的重要地位，从而加强他们的自律意识，促使他们良好的心理状态和行为习惯的养成。这样，他们能树立起“我能行”“我也行”的观念，实现身心如一的转化。

三、密切配合，落实措施

“十年树木，百年树人”，实现“后进生”的转化必然是一个渐进的过程，在这个过程中除了内因外，还需要外因的作用。

首先是发挥师生的帮教力量。教师除了自己直接教育外，还要培养学生骨干，使“差生”成为同村或邻近村的优秀学生的帮助对象，并经常了解情况，安排内容，指导方法，及时总结表彰。

其次要充分挖掘家教的潜力。“后进生”家长怕进校门，怕见教师。因此教师必须主动与家长联系，共同研究制订转化方案，互相联系，互相督促。教师要及时向家长通报其子女取得的每一点成绩，使“后进生”转化得到家长的进一步支持和配合，达到转化的目的。

再次必须重视社会环境的影响。教师应努力争取社会的支持，形成学校、社会、家庭三位一体密切配合的教育体系。让学生生活在健康的环境中，潜移默化，健康发展。

四、多加激励，促其转化

对于许多学生，特别是“双差生”，批评漫骂是无效的锤打，和风细雨却能润入心田。在“后进生”的转化工作中，更能体现这个原则。教师要多点循循善诱，多点表扬激励。“激励”作为心理学术语，指的是激发人的动机的心理过程。通过激励，在某种内部或外部的影响下，个体始终在一个兴奋状态中。要使“后进生”持久地保持一种积极向上的状态，激励是最为有效手段。多数“后进生”除了学习相对或暂时落后外，他们身上有着许多闪光点，还有许多一些优秀学生所没有的特长。教师要及时发现他们的优点，并对他们的特长肯定、奖励，以激励他们的自尊心和自信心，同时向他们提出希望。他们会在学习上也能象发挥特长一样，要求上进，坚定地迈出前进的步伐。

总之，转化后进生是全面贯彻教育方针，实现全面育人的重要保证。转变教育观念，加强师德修养，改进教育方法，提高育人艺术，创造良好的环境和氛围，是转化“后进生”的重要措施。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

 

“轻罪”之法价值取向与人身权利保护_法律论文 第七篇

：本文从中外关于"轻罪"的不同语境及其确定涵义论起，指出国外学者视角上的中国的"轻罪"，多指中国现行劳教体制所调控的诸种行为。进而作者阐述了近年来中国学界关于劳教制度存废之争的实质，指出改革论与废除论者本质上都是既要从形式上、又要从实质上改革现行劳教体制下的程序与实质不正义问题。因而改革论与废除论之间并无本质区别。进而，在阐述并评析了多种关于现行劳教体制的改革观之后，作者指出要解决劳教制度改革方案之争，须先行解决有关设计方案的价值取向问题。而各种改革之争，实质是功利主义优位还是保障优位之争。作者主张在不危及国家、社会根本利益前提下的"保障优位"的法价值观。指出单纯的"功利主义至上"，势必导致功利而不公平、不公正、甚而有违法治的正义原则。而作为正义基本蕴涵的公民在一定社会经济条件下的最大限度的公平与自由，正是保障得以实现的基本路径和期寻方向。因而与正义并不必然冲突。惟其如此，在一定平衡条件下的"保障优位"的法价值观，值得作为我们重塑有关"轻罪"方案时的立法价值取向。在此基础上，本文进一步论证了作者自己的改革现行劳教体制的法理思考和立法构想。

【关键词】：轻罪；法价值取向；劳动教养

【Abstract】： Beginning with different contexts about "minor crime" in China and foreign States and its definite connotation, this article holds that the "minor crime" in China defined by foreign scholars mostly refer to those acts regulated and controlled by current system of rehabilitation through labor. Then, after expounding the essence of disputes whether the system of rehabilitation through labor shall be reserved or abolished, the author points out that these two ideas are not substantially different since they both aim to reform proceedings and substantial injustice of current system of rehabilitation through labor both in substance and form. Furthermore, following a delicate ysis of divergent reforming plans as regards current system of rehabilitation through labor, the author comes up with the idea that the orientation of legal value shall be resovled before settling down disputes among different reforming plans and the essence of relavant disputes is which shall be put in first place, untilit    ariani or protection of human rights? The author withholds the legal value that protection of human rights shall be put in first place on the condition that interests of nation and society will not be endangered, and insists that "supremacy of utilitariani" will undoubtedly lead to injustice and inequality, which is against the just principle of rule of law, and the equality and freedom held by citizens- the fundametal connotation of justice- in given social and economic background is the very approach and direction that protection of human rights is able be actulized. Therefore, human rights do not necessarily conflict with justice. Thus, the legal value that protection of human rights shall be put in first plance on certain balancing conditions shall become our legislation orientation during our reshaping plans concerning "minor crime". On the basis of above discussion, the author advances her legal consideration of reforming current system of rehabilitation throgh labor and legislation design.

Key Words: Minor Crime； Legal Value Orientation；Rehabilitation Through Labor

一．中外"轻罪"语境及确定涵义比较

"轻罪"，在本文的语境中，并非法律概念。这是因为，相对于中国法律而言，至少在我国现阶段，"轻罪"还不是一个严格意义的法律概念，更不是刑事法律概念。当然，专指国外刑法上的"轻罪"时有所例外。 这是因为，迄今为止，无论是中国的刑事法律还是其他非刑事法律中，都没有"轻罪"规定。一句话，中国现行刑法中并未对现行刑法所规制的421种罪名做出轻罪与重罪之法律界分，因而，如果说国内刑事法学人也时常论及"轻罪"与"重罪"的话，那只是就学理视角或者说是从犯罪学角度言及于此。

一般而言，犯罪学家们所认可的"犯罪"并不限于刑法"规范"意义上的犯罪，事实上，犯罪学家们常根据行为社会危害性的大小以及自己研究视角的不同，将某一些、某一类或个别行为评价为对社会的"犯罪"，因而它并不需要如刑法意义的犯罪那样――不仅需要刑法规范去框定，还需经依法审判并做出有罪终审判决之后，行为才真正构成刑事犯罪。有鉴于此，就犯罪学视角看，本文所指轻罪，实则是指为一些犯罪学家评价为相当于西方国家法定"轻罪"的某类行为――例如国内诸种被处以劳动教养的行为，就常常被评价为相当于西方国家的"轻罪"。对此，就形式与实质相结合的角度看，我们认为，国外的轻罪与国内之劳教制度所调控的行为既有可比较的地方，又不是对等的。说他们不可比，是因为至少从处分性质上看，在我国，劳教只是违法行为，绝对够不上犯罪。虽然国内有关劳教决定上，确曾说过劳教"适用于轻微违法犯罪"，而且，从理论上看，一般认为，目前我国的劳教对象主要包括治安违法在教人员、戒毒在教人员、卖淫嫖娼在教人员、一般参赌人员以及轻微刑事犯罪人员等。然而，实际上，如前所述，在我国只有有审判权力，未经作出有罪判决的都不是犯罪。因而劳教不是刑法规范意义上的犯罪。而况，国内诸项实行劳教的依据――各项"劳教决定"等，虽曾经过全国人大批准颁行，但其制定机构毕竟不是立法机关本身而是，因而此类劳教决定并非严格意义的"法律"， 据此，根据《中华共和国立法法》第8条的规定，上述"准法律"无权设置"犯罪与刑罚"。因而严格说，劳教决定中所称的"轻微违法犯罪"，既欠缺刑事程序法规范性，又欠缺刑事实体法规范性。而国外的"轻罪"则不然，它不仅仅是犯罪学概念，更是有其经典意义的法律概念――它是经由其法律、法典或英美法上的刑事普通法、制定法所明文规制或确认的。

当然，另一方面，国外的轻罪与国内劳教制度所调控的行为又有其可以比较的成分，主要表现在二者在行为"品质"上确有可比较因素。即其都是社会危害性程度相对较低的、有悖国家法治或社会基本道德准则的行为。但其中，中国之被劳教行为，从纯客观意义看，其大都具有轻微的刑事违法或治安违法性，而西方部分"轻罪"，在中国充其量仅属悖逆道德规范者。比如小偷小摸、小敲小骗行为，在国外完全可能构成犯罪。因为不少西方国家对犯罪只定性不定量，偷一辆自行车、恐吓、深夜喧嚣、大道上便溺、甚至使用不合格磅秤等行为，都可能构成犯罪。而在我国，小额诈骗、小偷小摸、轻微伤害、一般性的交通肇事、醉酒驾车等都够不上刑事犯罪，充其量构成治安违法。至于大道上便溺、深夜喧嚣等则连严格意义的"违法"都谈不上，仅是触犯了社会公认的道德准则而已。

有鉴于此，本文所谓"轻罪"立法与人身权利保障，实则是就外国刑法或中国犯罪学角度而言的"轻罪"，严格意义讲，这句话其实可以质换为：劳动教养立法（改革）与人身权利保障。显而易见的是，谈及劳教制度下的人身权利保障，我们就不得不从争议最大的劳教制度的存废、改革及改革后的"劳教"立法之价值取向问题谈起。

二。国外学者视角上的中国"轻罪"――现行劳教制度存废改革之争

中国劳动教养制度创设于50年代初。最初，它既是一种强制性教育改造措施，又是一种安置就业的办法。80年代始，安置就业的内容被取消。五十年多来，中国的劳动教养制度一方面对于维护社会治安、预防和减少犯罪作出了积极贡献。另一方面，随着中国的入世，随着中国法治化程度的提高以及中国签署、批准的公约的增多，中国劳动教养制度的积弊也日益凸显。这主要体现在现行劳教制度确有违背"公法"的三大黄金原则之处，即在处分的法定原则、处分成比例原则和处分必要原则上，我国现行劳教制度确有不少可责之处。例如就法定原则看，现行劳教制度下限制人身自由最长可达4年――远远高出现行刑罚有期徒刑之下限（半年）不说，它还未经"法律"法定，而由准法律颁令之；再从比例原则看，如上所述，其高于刑罚有期刑下限数倍的"惩罚"，不能说该法令与本该最为严峻的"刑罚"的惩处强度协调。再从必要性看，显然，而今被处劳教人员，并非尽皆"必须"通过限制或剥夺其人身自由的方法来调控之。然而，实践中，因其欠缺实质上的司法裁决程序而致不少其实不必接受如此"重惩"的轻微治安违法人员、乃至一些敢对公安警之违法罚款、勒索行为说"不"的人，常被投诸劳教。此外，按照《公民权利与权利国际公约》第8条第3款的规定，除特定的刑罚以外的"任何人不得被要求从事强迫或强制劳动"，为此，作为非刑罚的现行劳教体制下的"强制劳动教养"处分的必要性、合法性均发疑。有鉴于此，在承认劳动教养确曾起到一定预防犯罪、维护社会治安功用的同时，我们还不得不承认它在维护公民基本，特别是在保障公民人身自由权利方面，确有较大弊端，亟待调适与改进。

基于上述缘由，近年来，关于废弃还是改革现行劳教制度的呼声颇高。在此"废除论"与"改革论"之争中，我们赞同下述观点，即废弃与改革现行劳教制度，实际上并不是一对迥然矛盾的

论新形势下的劳动者权利保护_法律论文 第八篇

今年包括高校毕业生在内的城镇新增劳动力1000万人，国有企业和集体企业下岗职工共600万人，以及登记失业人员近800万人，这三个数字使全国城镇需要安排就业的劳动力总量达到2400万人。而受到经济增长的限制，今年全年只能新增就业1000万人，年度劳动力供大于求的差额在1400万人左右，再加上受的影响，使我国部分地区和行业达到失业警戒线的边缘，城镇登记失业率从去年的4%攀升为4.5%1.WTO对我国农业的影响将不断增大，随着农村产业结构的调整，农村有大量的富余劳动力需要转移，由于我国劳动力供给量过大，而且长期增长，远远超过了就业需求量，劳动就业压力非常大，并会长期存在。在这种形势下劳动者就业方面的弱势地位更加明显，直接使劳动者更加看重劳动机会，也间接导致了在劳动权利受到侵害的情况下劳动者为了“保住工作”而放弃了合法权利的保护，这反而又放任了用人单位的侵权行为，使之有增无减。来自20xx年劳动和社会保障事业发展统计公报全年各级劳动争议仲裁委员会受理劳动争议案件18.4万件，涉及劳动者61万人，分别比上年增加19.1%和30.2%.其中集体劳动争议1.1万件，比上年增长12%.据笔者现实接触80%以上的劳动争议是用人单位侵害劳动者合法权利造成的。可见在这种劳动者面对严峻的就业形势下；在劳动争议案件不断上升、涉及劳动者不断增多的新趋势下；保护劳动者的合法权利将关系到社会的稳定和经济的持续发展，也关系我国依法治国的进程。如何保护劳动者的合法权利，是我们整个社会的问题，将不得不值得我们深深的思考。

劳动者就业权的保护

劳动者就业权是我国----法赋予劳动者享有的一项基本的权利；是法律赋予有劳动能力的公民获得职业并通过劳动取得劳动报酬的一项资格能力。包括劳动者平等就业权、选择职业的权利、非法定情由不失去劳动机会的权利2.

一、劳动者平等就业权的保护。《中华共和国劳动法》第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视。《劳动力市场管理规定》第七条用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准。可见如在招聘中限制性别、信仰等条件，必需是国家特别规定的工种或岗位，否则就是违法招聘。目前新形势下在性别、年龄、户口所在地三个方面的招聘歧视较为突出。如一则我们极为常见的招聘“我公司因生产经营的需要，欲招聘3名管理人员。应聘者必须满足以下条件：1、男性；2、大学本科以上学历；3、本地户口；4、具有两年以上管理经验；5、年龄30岁以下等。”单从字面上看就明显违反了劳动法中的“不得以性别为由拒绝录用妇女”的规定；关于对应聘者年龄、户口的要求，虽然在劳动法中没有明文规定，但笔者认为这也是一种歧视，应在相关法律中完善这方面的内容，否则对那些年龄大的下岗工人来说找工作就更难了，对地方保护主义也是一种纵容。笔者认为当前在反就业歧视方面缺少明确具体的法律制裁措施，加上人们的认识观念不强，一些制作的部门、发布部门及的审核部门没有认真地履行审查的职责，才让这种有违反劳动法的招聘看上去有些“合法”了，目前这种违法招聘有继续发展的趋势。建议有关部门进行完善招聘方面的法规，对违法的招聘责任人采取明确的处罚措施；对招聘审查上有一套更具体的审查程序；对“就业歧视”行为进行制裁，并且在人们的观念上进行大力的引导和宣传。

二、劳动者选择职业的权利保护。《劳动法》第三条明确规定了劳动者享有选择职业的权利。《劳动法》第三十一条劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。规定了劳动者的辞职权。笔者认为劳动者选择职业的权利包括两个方面，一方面是劳动者在就业时有权根据自己的意愿、兴趣选择用人单位，不受外力的强迫；另一方面是劳动者在就业后所享有的辞职权，当然这里并不排除劳动者如违反劳动合同约定依法承担的法律责任。当前对劳动者选择职业权利的侵害，主要表现在对劳动者辞职权的侵害。首先在用人单位与劳动者签订劳动合同时附加不合理的条件，如过高的违约金，让劳动者辞工后付出较大的经济代价；另一方面是在劳动者依法辞工后扣压档案、证件，向劳动者索要“保管费”，特别是毕业不久的劳动者面对这种情况比较多。建议对劳动合同中的违约金有一个合理的限制范围，尽可能减少明显不合理的违约金存在。劳动部门和公安部门应合力对乱扣压劳动者的户口档案、证件的违法行给予相应的惩罚，避免行政部门之间踢“皮球”的情况发生。切实有效的保护劳动力合法流动的权益。

三、非法定情由不失去劳动机会的权利保护。非法定情由不失去劳动机会的权利指劳动者在劳动合同期内没有法律规定的解除理由1，用人单位不得随意解除劳动合同。笔者认为劳动者非法定情由不失去劳动机会的权利是劳动者就业权中最重要的一部分，否则劳动者就业后随时都可能又面临失业，这无疑与劳动法的立法目的相冲突。当前劳动力市场的饱和状态制约着劳动者的职业选择空间，在这情况下，劳动机会对于劳动者来讲就变成首要的了，为了保住就业机会促使劳动者对于其它方面的劳动侵权行为2 “敢怒不敢言”。笔者认为保护劳动者的其它合法权利，应首先保护劳动者非法定情由不失去劳动机会的权利，使劳动者主张权利没有后顾之忧。当前用单位随意解除劳动关系的侵权行为较为严重，它从根本上剥夺了一个劳动者的劳动就业权，间接剥夺了劳动者享有的其它合法权利。

（一）用人单位在没有任何迹象的情况下随意辞退员工。笔者常见的一种情况是用人单位在不提前30日通知的情况下就口头通知员工“你明天不要来上班了”。这样的用人单位根本无视劳动法的存在，尽管有时有劳动合同，但他们全不在意，因为他们“以前”就是这样做的；还有一些私营“小老板”更是出口不凡“在这里我就是法，我想怎样就怎样”；并且不按规定办理解除劳动关系的相关手续，又为劳动者主张自己的合法权利、办理失业手续及下一步找工作带来了很大的不便。还有一种情况劳动者主张自己的其它合法权利如要求加班费、办社会保险等权利，马上就会被用人单位想方设法辞退，这也造成劳动者，为了保住工作就不得不放弃其它权利的请求，因此可看出劳动者这方面权利得不到合法保障，其它权利都会成为空谈，这是新的就业形势下劳动者的底线。目前这方面虽有法律规定给劳动者经济补偿，但不足以对劳动者这方面的权利进行保护，建议对用人单位这种随意辞退员工的情况加大惩罚力度，可参照合同法对没有到期的劳动合同进行补偿；对因劳动者主张其它合法权利而被用人单位辞退的情况针对性的规定。

（二）用人单位故意逃避给劳动者的经济补偿。目前不少用人单位利用劳动者法律意识淡薄或劳动法的某些漏洞，设下圈套诱导劳动者自己辞职，更有的利用调动劳动者的劳动岗位、降职、降薪、不安排工作等行为，让劳动者在“受不了”的情况下自己走人，从而达到可以不支付给劳动者经济补偿金的目的。笔者接触到这样案例，孙某在一家外资公司任财务主管，因与新来公司财务总监发生了些口角，本以为很正常，但没想到几天后公司让他把手上的工作都交接出去，也不给他安排其它工作，而且每天要求他必须到公司，否则以旷工论处，这种情况按公司内部规定到月底公司只会给基本的生活费，实际上公司通常就是以这种方式来“炒人的”，让你自己辞工或让你自动离职。孙某到劳动部门投诉“公司不安排工作岗位”、“公司无故辞退他”因没有劳动合同、辞退通书等相关的证据；劳动部门向公司调查情况，公司却向劳动部门投诉孙某自动离职、无故旷工，孙某的岗位公司正在考虑，不过现在可让孙某回来继续“上班”了。这让孙某进退两难。类似于孙某的这种情况为数不少，这不能不引起我们的注意，用人单位的种种方法、手段，目的无非有两方面，一方面要违法解除劳动关系，达到无故辞退劳动者的目的；另一方面达到规避相关法律责任，不依法支付经济补偿金给劳动者的目的。现行劳动法规在什么情况下用人单位故意规避经济补偿金的法律责任，应如何惩罚的规定并不明确，更无相关的处罚措施。建议对以上用人单位故意规避法律的行为，相应的处罚措施；对用人单位这种恶意行为加重追究其经济补偿的法律责任，比如把额外经济补偿金从50%1增加到的100%，以有效的打击用人单位的规避行为。

劳动者劳动报酬权的保护

劳动报酬权是指劳动者依劳动法律关系，履行劳动义务，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付的报酬。一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的指挥下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。劳动报酬包括工资和其它他合法的劳动收入，是劳动者用自己付出的劳动所换来的物质利益。所谓工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，依据国家《关于工资总额组成的规定》工资总额为：计时工资、计件工资、资金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬、特殊情况下支付的工资。目前劳动者取得劳动报酬权所存在的问题主要表现在用人单位拖欠劳动者工资、工资低于法律规定的最低工资标准、不依劳动法规定支付加班加点的工资。

一、拖欠劳动者工资现象比较普遍、比较严重，其中拖欠农民工工资更为突出，主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业。据统计近年来70%以上的工人都因拖欠工资问题引起，在各大报上看到上别劳动者为讨薪采取过激的行为，如“要跳楼”、“聚众闹事”等并不少见，虽然其中出现“闹剧”，但拖欠工资的实事，我们是无法否认，这不得不引起我们整个社会的重视。笔者认为造成拖欠工资的原因：一方面法律法规对拖欠工资

工伤事故的责任认定和法律适用_法律论文 第九篇

 杨立新　20xx年3月30日

20xx年4月27日，颁布了《工伤保险条例》，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法。这是自1951年发布、1953年修正《劳动保险条例》以来第一次作出的具体规范工伤事故处理的行政法规。在此之前，1991年2月22日曾经公布《企业职工伤亡事故报告和处理规定》，这只是一种行政程序的规定，并没有对工伤事故的处理作出实质性规定。1994年国家立法机关制订了《劳动法》，只是在第73条规定了工伤事故享受保险待遇的一般原则，也没有规定具体方法。因此，在实践中形成了处理工伤事故纠纷时，旧的法规不能适用，新的法规没有规定的局面， 实际上造成了无法可依的局面，对于保障广大职工的权利是不利的。《工伤保险条例》对工伤事故的保险责任作出了明确、具体规定，与现实的操作有重大改变，因此有必要进行详细研究，对工伤事故保险责任和工伤事故赔偿责任纠纷作出明确的阐释，以便在实践中准确适用法律，更好地保障职工的合法权利。

一、工伤保险条例在保护职工权利方面的重大发展

《工伤保险条例》在内容上，最主要的就是加强了对职工权利的保护。可以说，条例的基本宗旨就是保护职工的权利。在具体内容上，有以下五个方面的重大发展。

（一）确立保护职工权利的基本宗旨

《条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定每条例。”这一规定，突出的就是保护职工的权利。与《劳动保险条例》第一条规定的“保护工人职员的健康，减轻其生活中的困难”相比，在这个条文中，突出地规定了制定本条例三个目的，这就是，对职工的工伤伤害采用强制保险的做法，第一是对受工伤事故伤害的职工的救治和补偿，这是工伤保险的最主要的目的；第二是促进工伤预防和职业康复，这是对职工权利的长远保护；第三是分散用人单位的工伤风险，其直接表述的虽然是对用人单位的责任的分散，但是其直接着眼点，仍然是对职工长远利益的考虑，使职工直接受到好处。《条例》第2条进一步规定，各类企业包括个体工商户，都应当按照条例的规定，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，我国境内的各类企业职工和个体工商户的雇工，均有权依照本条例的规定享有工伤保险待遇的权利。这些规定，都是对职工权利的张扬。在具体内容上，《条例》在规定工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、法律责任等方面，都体现了对职工权利的保护。因此，保护职工权利是《条例》的基本宗旨。

（二）确定工伤认定的基本标准

进行工伤保险，处理工伤事故赔偿责任纠纷，最首要的，就是进行工伤认定。《条例》对工伤认定作出了详细的规定，使工伤认定有章可循，有法可依。《条例》明确规定了认定工伤的七种情形，其中既包括在工作时间、工作场所内因工作原因遭受事故伤害情形，也包括患职业病、职工因工外出遭受损害，以及职工上下班途中遭受机动车事故伤害的情形，以设立了其他法律法规规定为工伤的弹性条款，包含了造成工伤的一般情形。《条例》还规定了三种视同工伤的情形，规定对视同工伤的职工享受同等的工伤保险待遇。为了防止工伤认定的扩大化，损害广大职工的利益，《条例》规定了不得认定为工伤和不得视同工伤的三种情形。

在认定工伤的程序上，《条例》也作出了明确的规定，明确规定进行工伤认定的机构是劳动保障行政部门，体现工伤认定的权威性，同时也明确规定了具体操作的程序和时限，以及有利于工伤职工的举证责任的规定。其中关于时限和举证责任的规定，都是以前的《劳动保险条例》和其他劳动法律法规所没有规定的。

（三）确定劳动能力鉴定的基本方法和程序

在处理工伤事故责任纠纷的事实认定上，最重要的就是对工伤职工劳动能力的鉴定问题，它不仅关系到对受害职工所遭受的实际损害的确定，而且关系到受害职工应当享受何种劳动保险待遇，这些都要依据劳动能力鉴定来确定。在以前的劳动保险法规中，对此都没有规定。《条例》明确规定，劳动能力鉴定就是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，同时规定，劳动能力障碍分为十级，生活自理障碍分为三个等级。这样的规定，不仅对工伤事故保险和赔偿纠纷提出了可靠的依据和标准，而且对处理其他人身损害赔偿责任纠纷也提供了极为有益的借鉴。

同时，《条例》在劳动能力鉴定的规定中，还作出了严格的程序规定，对劳动能力鉴定委员会的组成、鉴定专家库的建立和鉴定专家组的组成、鉴定的程序和时限等等，都做了详细的规定。这些程序性的规定，使工伤职工的劳动能力鉴定程序更加透明、公正，得到有效的监督，有利于保障职工的权利，落实《条例》的基本宗旨，是值得肯定的。

（四）制定明确的工伤保险待遇

实行工伤保险制度的最基本目的，就在于使工伤职工及时得到医疗救治和经济补偿，在条例中，这一点集中体现在确定了工伤和劳动能力鉴定之后的工伤保险待遇的规定上。在工伤保险待遇上，《条例》规定得非常具体，它体现的是，职工受到工伤，就要给予强制性的保险待遇，使工伤职工“伤有所养、死有所赔、遗有所慰”，使工伤职工及其亲属及时得到妥善的救治和救济。对于职工受到一般的工伤伤害，规定享受工伤医疗待遇，从工伤保险基金中支付治疗费用，享受医疗费、康复治疗费、辅助工具费用、停工留薪、护理费等费用的核销；对于工伤致残者，规定享受伤残待遇，分为不同伤残等级，分别享受不同的伤残津贴和待遇；对于职工因工死亡，享受丧葬补助费、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等待遇；职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第４个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50％。即使是对于用人单位分立、合并、转让、承包经营、破产以及职工被借调等情形下的工伤待遇问题，《条例》也都做了明确规定。值得注意的是，《条例》直接规定工伤职工享受工伤保险待遇的方法，使工伤后的救治和救济更为具体和明确，具有更可行的操作性，是有重要意义的。

（五）专门规定违反工伤保险条例规定的法律责任

为了保证《条例》规定的工伤保险制度在保障职工权利中真正发挥作用，督促负责工伤保险制度落实的工作人员依法履行职责，《条例》专门规定了“法律责任”一章，明确规定违反《条例》规定所应当承担的法律责任。对于挪用工伤保险基金的，规定应当承担相应的刑事责任或者行政责任，并且追回被挪用的基金；劳动保障部门的工作人员不正当受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤的，未妥善保管申请工伤认定的证据材料致使其灭失的，以及收受当事人财物的，依法予以行政处分，严重的还要追究刑事责任；经办机构未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇记录、不按规定核定工伤保险待遇、收受当事人财物的，追究其纪律责任，情节严重的追究刑事责任，造成损失的经办机构依法赔偿；对于医疗机构、辅助器具配置机构不按服务协议提供服务，或者经办机构不按时足额结算费用的，对方可以解除协议；用人单位瞒报工资总额或者职工人数，或者用人单位、工伤职工及其直系亲属骗取工伤保险待遇，或者医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，都要处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；从事劳动能力鉴定的组织和人员提供虚假鉴定意见、提供虚假诊断证明、收受当事人财物的，处以罚款，构成犯罪的追究刑事责任；如果用人单位按照规定应当参加劳动保险而没有参加的，除了责令改正外，为了保护职工的权利，规定用人单位按照条例规定，承担工伤职工的工伤保险待遇，按照标准支付费用。这些规定，都保障了《工伤保险条例》的贯彻执行，依法制裁违法者，有利于保障职工的权利。

二、工伤事故的概念和性质

（一）工伤事故的概念

在《条例》公布之前，学界对工伤事故概念的理解，通常认为工伤事故是指各类企业职工在执行工作职责中因工负伤、致残、致死的事故。 这个界定稍嫌狭窄。《条例》没有给工伤事故概念进行界定，仅仅对工伤的范围作出了规定。按照《条例》的基本精神，我认为，工伤事故是指企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。

例如，某生产服务管理局建筑工程公司第7施工队承包的碱厂除钙塔厂房拆除工程，于1986年10月转包给个体工商户业主张学珍组织领导的工人新村青年合作服务站，并签订了承包合同。1986年11月17日，由服务站经营活动全权代理人、被告张学珍之夫徐广秋组织、指挥施工，并亲自带领雇佣的临时工张连起等人拆除混凝土大梁。在拆除第1至第4根大梁时，起吊后梁身出现裂缝；起吊第5根时，梁身中间折裂（塌腰）。徐对此并未引起重视。当拆除第6根时，梁身从中折断，站在大梁上的徐和原告张连起之子张国胜（均未系安全带）滑落坠地，张国胜受伤，急送碱厂医院检查，为左下踝关节内侧血肿压痛，活动障碍。经医院治疗后开具证明：左踝关节挫伤，休息两天。11月21日，张国胜因伤口感染化脓住进港口医院，治疗无效，于12月7日死亡。经法医鉴定，结论是：系左内踝外伤后，引起局部组织感染、坏死，致脓毒败血症死亡

试论我国劳动合同的性质_法律论文 第十篇

所谓劳动合同，“亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。” 作为确立劳动关系的法律形式和产生劳动法律关系的法律事实，劳动合同对于保障劳动者的合法权益，发挥劳动者的积极性和创造性，增强企业活力，促进现代化建设，都具有重要作用。但我国当前的劳动法理论和劳动法制实践仍然非常薄弱。笔者认为，导致这种薄弱状况的重要原因之一就在于对劳动合同的特殊性质缺乏正确的认识。本文拟对此略作探讨。

关于劳动合同的性质，首先有两点应当予以说明。一是有学者从一个国家的生产资料所有制性质出发，认为我国的劳动合同的性质与西方资本主义国家的劳动合同是根本不同的。“由于生产资料所有制的性质和劳动者的经济、、社会地位所决定，我国劳动合同的性质不同于资本主义社会的雇佣合同。如果仅从表面形式上来看，二者似乎有不少相同之处，” 显然，如此看待劳动合同的性状是毫无疑义的。这不仅是因为我国市场经济体制的问题。更是因为这种说法从劳动合同的外在环境出发来看问题，而不是从事物的内部来看问题。而我们知道，事物的性质取决于事物的内在要素。二是，我国学者基本上都倾向于强调劳动合同与集体合同之间的区别。笔者并不否认，两者在当事人、内容、法律效力和形式等方面的差别，也不反对劳动合同和集体合同分别立法的做法。但是，笔者认为，对两者之间差别的认识，应当界定在具体操作的范围内。而在本质属性上来看，如果我们强调两者的差异，在显然是不恰当的。相反，笔者认为，从本质属性来看，集体合同也是为了为了维护劳动者的利益，为了劳资双方的利益平衡，因此，从这个意义上来说，集体合同就是劳动合同。只不过，这种劳动合同是采取了集体的方式。

一、不同历史时期的劳动合同观

不同的法律制度，往往是不同的社会经济条件的产物。劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，也随着经济发展的脉搏而发展演变。纵观劳动法的发展史，我们大致可以看到劳动合同不同的时代命运。

学者们研究发现，“早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为的一编” .这就表明，在早期，劳动合同被认为与普通的民事合同并无大的差异。人们之所以如此认为，基本的根据是，在劳动合同的早期，劳动者和雇佣者之间的劳动关系比较简单。劳资双方之间的实力对比还不明显。因此，这样的劳动关系运用民法中的契约原理予以调整并无不当。或者说，劳动合同之所以采用了民事契约的形式，“显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的” .但是，随着科学技术的发展和机器大工业的来临，各国的劳工问题日益突出，劳资关系趋于紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也日益暴露出来。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者。这成为劳动合同制度所无法回避的重大现实问题。在这样的现实面前，“民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现” .在这一时期，劳动合同实现了它的两次革命。在1896年德国制定民法典时，人们开始发现劳动力交换关系不同于民事权利的交换。例如，劳动力依附在劳动者身上，而劳动者不是商品；劳动力具有特殊的商品属性等等。1900年3月比利时制定了世界上第一部劳动合同法，开了从劳动立法的角度进行劳动合同立法的先河。1910年法国民法典将劳动合同规定在第一章。此后，劳动合同脱离了民事合同，在市场的推动下发展。这就是劳动合同的第一次革命。这次革命使人们逐渐认识到，劳动合同作为劳动关系的基石的社会功能。诚如欧洲学者所认为的那样，民事合同保障了民事权利，给人们以平等的人身权利和财产权利，它旨在创造公平交易的市场和的社会；而劳动合同保障了社会权利，它旨在创造就业安全和社会福利，使分享社会财富成为每个公民的权利。劳动合同的第二次革命以工会组织的出现以及工会组织作为工人代表与雇主进行集体谈判，签订集体合同为标志。集体谈判的内容从基准条款发展到权利条款；集体谈判的水平从企业发展到行业、地区甚至国家范围。集体谈判和集体合同克服了个体劳动在市场条件下的先天不足。它将个体劳动者组织成为可以与雇主抗衡的集体力量；它提供了雇主和雇员之间平等谈判的机会；它创造了这种谈判的机制。集体谈判和集体合同得到广泛应用，成为连接、雇主、工人组织的链条。在此期间，个体劳动合同在集体合同的保护下发展。首先，集体谈判根据行业或地区的情况确定了工资待遇和劳动条件的最低标准，并写进集体合同。在该集体合同有效期间，个体劳动合同的条件不得低于集体合同所确定的标准。

与此同时，劳动立法逐渐脱离了民法，劳动法也逐步成为一个的法律部门。劳动法的发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。因此，那种绝对的契约自由逐渐被驱赶出劳动法领域。

知识经济时代的来临，导致了劳动力市场和劳动关系领域出现了新的变化。“非集体化、非规范化、非制度化、全球化”的发展趋势是欧美国家处理劳动关系的集体自治机制面临着新的挑战：工人队伍个体化趋势导致集体谈判和集体合同功能的减弱，劳动法制链条（个体合同、集体合同、国家法律）中的两端趋于加强。因此，劳动合同的基石作用重新被认识。

二、国外学者的劳动合同观

学者一般认为，“在现代，关于劳动合同的立法有三种模式：（1）在劳动法典等劳动基本法中将劳动合同单列为一章或一篇，如德国、日本、加拿大等；（2）制定关于劳动合同的专项法规，如意大利、比利时、丹麦、印度等；（3）少数国家仍把劳动合同作为民法的一部分，或者按普通法由判例对劳动合同进行规范。” 由此看来，我们不难看出，在当前世界各国，虽然对劳动合同的性质还存在不同的认识，但大多数学者普遍认识到了劳动合同的性和特殊性，从而对劳动合同作出专门规制。

德国劳动契约法草案规定：“劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇佣人所使用之契约。”劳动契约法草案规定：“劳动契约谓当事人之一方受雇人与他方雇佣人在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬之契约”。史尚宽先生认为，“此二定义用语虽稍有不同，而用意则一”，“有身份的契约之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约”。 此外，学者还认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义而言，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。

就作为劳动合同的特殊形式的集体合同而言，应当说，“起源于资本主义国家，是工人阶级为争取自由和维护自己的利益而坚持斗争的结果。在资本主义制度下，由于雇主与雇佣劳动者经济实力强弱的差异和利益上的冲突和对抗，再加上国家契约自由原则的保护，劳动契约对雇佣劳动者来讲成了不平等条约，劳动条件苛刻，劳动待遇低下。工人们为了改善劳动条件，提高劳动待遇，集体行动起来，通过怠工、罢工向雇主施加压力。雇主为了避免持续怠工、罢工造成更大的损失，便与工人代表通过集体谈判达成和解协议，以缓和劳资矛盾，解决劳资纠纷，于是产生了集体合同” .三、我国学者的劳动合同观

应当说，我国学者对劳动合同的认识和理解有一个演变过程。在我国《劳动法》颁布之前大致有两种认识。一种观点是广义说 ，另一种观点是狭义说。这两种观点的相同之处在于，都承认劳动合同制职工与用人单位存在着劳动关系；不同之处在于广义说认为当时的固定制职工与用人单位之间也存在劳动合同关系。现在，学者们虽然大多倾向于狭义说。但是，也有学者对劳动合同重新思考，得出结论：在劳动合同制取代固定工制已取得巨大成就的今天，回过头来，我们也应看到“广义说”的某些合理之处，以及“狭义说”的某些不当之处。由于劳动者处于弱势地位，立法者应当努力淡化通过签订书面劳动合同产生的劳动关系与事实劳动关系在实质后果上的区别，而不是强化这种差别，以扩大劳动法的适应面 .我国学者认识到了劳动合同对劳动者应得利益在保护上的缺陷，并且认为，这是由于劳动者的弱者性所决定的。而劳动者的弱者性主要表现在：“其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成”买方市场“。在”买方市场“结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位” .关于劳动合同与民事合同的关系，学者们普遍认为，劳动法中体现了相当程度的国家干预，应该属于公法与私法相互渗透的混合法。《合同法（草案）》中也未规定劳动合同，可见是同意劳动合同是区别与一般民事和经济合同。也有学者进一步指出，“单就作为劳动法调整对象的基础关系的劳动合同关系而言，与民法有极密切的联系，例如劳动合同双方

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