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从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克合同条件在国内的法律适用_其他金融相关论文二十五篇

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从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克合同条件在国内的法律适用_其他金融相关论文二十五篇

从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克合同条件在国内的法律适用_其他金融相关论文二十五篇

法学论文】导语,你眼前所阅览的此篇文章共有96176文字,由钱敏光尽心改正后,上传到范万文网!被告,在民事案件中,是指侵犯原告利益,需要追究民事责任,并经法院通知其应诉的人;在行政诉讼中,公民、法人或其他组织认为某具体行政行为侵犯其合法权益而依法向人民法院提起的诉讼中,作出该具体行政行为的行政机关及人员。另有同名电影电视剧。从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克合同条件在国内的法律适用_其他金融相关论文二十五篇要是你对这类文章有更多的感触,请告诉我们!

第一篇 从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克合同条件在国内的法律适用_其他金融相关论文

1998年7月,我们接受了江苏省苏州市一中外合资企业的委托,承办一起工程款纠纷案。这是一家由世界著名电器公司与苏州一家电器公司合资成立的中外合资企业(以下称业主),在苏州市建造约1.3万平方米的工业厂房。这项工程的承包合同文本一字不改地完全采用了国际咨询工程师联合会(fidic)1986年版的《土木工程施工合同条件》(以下称菲迪克合同条件)。业主按此文本的要求,聘请上海一家监理公司担任合同文本中规定的“工程师”(以下称工程师)。经招投标中标承包工程施工的是苏州市某建筑公司。工程于1996年1月20日开工,同年12月16日竣工。工程被评为优良工程。因设计变更、工程类别调整以及地方规定的行业劳保统筹基金等费用引起工程款争议,承包商于1998年6月20日向苏州市中级提起诉讼。诉讼请求共3项,标的额约490万元。而业主则以工期延误为由提出了反诉。据悉,这是国内完全采用菲迪克合同条件进行工程款纠纷诉讼的首起案例。日前,苏州市中级已正式下达判决书,判决书对本诉部分的认定完全采纳了我们的代理意见。

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时,业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地招投标主管部门的同意后,即进行了邀请招标。经评标,并经招投标主管部门的同意,向其中一家施工企业发出了中标通知书,随后签署了《合同协议》。Www.meiword.Com《合同协议》约定:所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件,主要约定有:

1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、合同价格为币1398万元,一次包死,若承包商投标书中有遗漏,由承包商承担责任。

3、工程质量要求达到优良,若竣工验收时工程质量达不到优良,扣合同价格的3%做为罚款。

4、工程工期为182天,若工程竣工延期,每延期一天,按合同价格的万分之四罚款。工程施工中,按菲迪克合同条件的规定,工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后,向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》,业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中,双方均按此支付方式运作,业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。

工程于1996年12月16日竣工后,双方在对设计变更部分的造价进行结算时,承包商提出要求增加造价和有关费用,双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告,于1998年6月20日向苏州市中级提起诉讼,诉讼请求共有3项。即:

1、判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元;

2、判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元;

3、本案诉讼费用由被告承担。

业主收到起诉书后,以原告延误工期为由提出反诉,要求承包商赔偿70万元。苏州市中级受理本案后,先后多次约双方当事人谈话,核对事实和证据。

二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。

从理论上说,菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的,是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的,最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看,即便在中国境内全文运用,一旦发生争议时,合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用,这值得引起重视。

1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致,但作为双方当事人选择使用的合同文本,是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致,除个别问题外,在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示,是合法有效的民事行为,而且,原、被告在涉讼后,均未对合同的合法性提出异议,经审理也确认了合同的合法有效性。

2、有利于确定工程价款和调整范围。

工程类别的分类对工程造价的影响,是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程,最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为,招标文件只是要约邀请,投标书才是要约,中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留,反而明确承诺:合同价格为一次包死,不再调整。而中标通知书和合同协议均约定:合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序:已经完成的合同协议书是第一位的。因此,可以认为双方对工程类别的核实问题,已经进行了确定,并形成了合同一次包死价。审理后也认为合同价款不能调整。

3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。

行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的,而本工程的投标截止日为1995年12月12日,承包商投送投标书的日期为1995年12月11日,《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为:依据《合同协议》的约定,合同价格为一次包死,并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此,应当认为,承包商在编制投标书时已经收到该文件,并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价,并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此,我们认为,不应调整。

包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖,承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良,在合同协议中约定的工程质量等级是优良,且约定如承包商达不到优良,扣合同价格的3%做为罚款。这应当认为,本工程约定的合同造价是优良工程造价。

在判决中也认可了我方的上述意见。

4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。

《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中,屋面变更设计是否增加工程量,经工程师核算,实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低,而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较,因此,业主和承包商之间有较大的分歧。其实,承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口,达到合同中合同价格为一次包死的约定。

事实上,在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图,同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知,并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此,我们认为,这是双方对变更设计后的工程造价的确认,应认为双方达成了一致。

退一步说,如果上述形成索赔的话,依据《合同条件》第53.1条(“索赔通知”)和53.4款(“未能遵守”)的规定,承包商未在索赔事件发生之后的28天内,将索赔意向通知工程师,有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此,工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。

本案在受理后,承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷,既然双方对造价认识不能达成一致,则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定,而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭,经法庭事实调查,本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后,法官和当事人双方都有了清晰的认识。决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价,且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较,以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价,屋面工程变更涉及增加工程款为258382元,判决确认业主应当将此款支付给施工方,业主对此无异议。

三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。

由国家工商局和联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》,在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验,被称为国内的菲迪克合同文本。但是,当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题?在遇到争议时,有哪些利弊得失?采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突?有什么冲突?如何衔接?结合本案,本文拟就这些问题发表粗浅的看法,以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。

上述菲迪克合同条件共计72条195款,先后经过四次修改,被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程,作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件,是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本,同样可以被选择,同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时,应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定,避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为,菲迪克合同条件在适用于国内工程时,应对下列法律问题予以高度重视。

1、关于菲迪克合同条件的法律效力。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致,如:

工程师批准设计(我国是设计院设计,但须得到有关主管部门的批准);

合同未规定质量等级,只有获得工程师满意的约定(我国目前规定工程质量交付前要评定等级);

工程质量核验权在工程师(我国规定须有主管部门的核验,否则不能投入使用,新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收,报相关部门备案。);

业主指定分包商的规定(我国规定有限制,且业主需承担相应责任);

后续法律、法规有溯及力(我国没有相应规定)等。

若双方当事人选择使用该合同文本,是行为主体可自由决定的合法行为,在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示,是合法有效的民事行为,因此,我们可以得出的一个结论是:双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本,但要注意与我国法律、法规的衔接。

2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。

菲迪克合同条件的适用,应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有:工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度(监理制度)以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善,菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是,项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化,否则,再好的合同文本也会成为一纸空文。因此,笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本,需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况,对合同条件的适用作说明和限制,例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语,就有必要加以说明:在我国国内是指工程所在地的法规或规章,具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。

3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。

菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应,应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定,根据现行规定,工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此,应在招标时对取得工程监管部门的质量评定进行约定。本案中,在合同协议中对竣工验收特别作了定义:工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束,调试合格,并通过业主、工程师和有关主管部门的验收,可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。

另外,工程质量等级的约定,在菲迪克合同条件中只规定:工程质量必须达到工程师满意。而在我国,有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意,因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。

4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。

应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死,除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外,此时,应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格,应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。

5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。

菲迪克合同条件规定,任何争议,雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师,工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定,雇主和承包商有任何不满意,应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则,不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致,仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。

上述这一约定,将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序,这一规定对当事人是否构成约束力,即当事人未经上述程序,能否提出仲裁(或诉讼)或仲裁委员会(或)是否应受理此项仲裁申请。而根据我国

《仲裁法》和《民事----法》规定的案件受理条件,并没有这样的约束条件。

另外,菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程,由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时,该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中,在《特殊合同条件》中进行了约定:由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下,根据国际贸易法委员会(uncitral)仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行,因仲裁机构约定不明,不能依仲裁程序解决争端。另外,中外合资企业是中国法人,承包商也是中国法人,工程又在国内,双方的争议只能适用中国法律。因此,上述约定适用国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。

6、重视专业律师的法律咨询意见或文件交由律师制作。

由于菲迪克合同条件是一个严密、完备的法律文件,又涉及国际法和国内法的冲突和衔接的专门问题,较可行的办法是聘请专业律师或在取得专业律师的咨询意见后,方可列入招标文件中。对于这一点,菲迪克在《土木工程施工合同条件》的应用指南中也提醒工程师:在处理较大的争端时,应听取法律咨询意见后再作决定。因此,菲迪克合同条件使用在国内工程中时,业主或承包商应听取专业律师对合同的条款以及合同履行中争端的咨询意见,避免合同条款与现行法律法规的冲突。

第二篇 非专利技术转让合同纠纷案

「案情」

原告:上海大华化轻工业公司(以下简称大华公司)。

被告:孔德凯,男,50岁,无锡六合微电子技术研究院院长。

1987年6月,大华公司与孔德凯经中介人介绍,双方签订了一份“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权合同”。合同约定:孔德凯将自己的非职务发明“安全节能电镀循环过滤加热器”的专利申请权转让给大华公司,由大华公司自主办理专利申请,孔德凯永远放弃本产品实用新型专利申请权,即使大华公司只实施,未申请专利,孔德凯也不提出申请;大华公司同意支付给孔德凯专利申请权转让费10万元,付款方式是:合同签约后预付5万元,合同后补付5万元;合同签字生效后,即由大华公司到机构办理手续。合同还约定,以后不论大华公司在生产中的经济效益如何,孔德凯无权再要求大华公司支付报酬,亦不承担经济退回风险。

合同签订后,大华公司分二次支付给孔德凯转让费6万元(一次1万元,一次5万元),但未按合同规定办理手续。孔德凯认为大华公司未按约支付转让费,便于1987年7月23日向中国专利局提出专利申请。1988年6月1日,孔德凯申请的专利经中国专利局公告。据此,大华公司向上海市中级起诉,要求孔德凯返还转让费6万元,并赔偿违约金1万元。

被告辩称:合同规定合同签字生效后,即由大华公司到机构办理手续,然而大华公司既未去办理手续,也未按照合同约定的方式支付转让费,已构成违约在先。其向专利局申请专利的行为,不影响转让合同的履行。

「审判」

一审经审理后认为:原告大华公司与被告孔德凯于1987年6月签订的专利申请权转让合同有效,原、被告双方应恪守履行。被告孔德凯在签约后又自行申请专利,属违约行为。故其根据合同收取的专利申请权转让费应全数退还。合同未规定违约金,故原告起诉要求被告赔偿1万元违约金不予支持。本案系被告违约引起诉讼,诉讼费应由被告负担。根据《中华共和国经济合同法》第六条、第三十二条第一款之规定,判决:

一、原、被告1987年6月签订的“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权”合同予以解除;

二、被告应返还原告专利申请权转让费6万元。

被告承担本案诉讼费640元。

被告孔德凯不服,向上海市高级提出上诉。

二审经审理后认为:专利申请权依法可以转让,但必须订立书面合同,经专利局登记和公告后方能生效。上诉人孔德凯与被上诉人大华公司签订转让专利申请权合同后,未向中国专利局提出登记和公告,不符合合同生效的形式要件,应认定该合同未依法成立。依照《中华共和国专利法》第十条第四款和《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决:

一、维持上海市中级民事判决第二项;

二、撤销上海市中级民事判决第一项。

本案二审诉讼费640元,由上诉人孔德凯负担。

上诉人孔德凯不服,向上海市高级提出申诉。

上海市高级审判委员会经过讨论认为:一、二审对于本案大华公司有无违约在先等主要事实没有查清,一、二审判决认定事实的主要证据不足。二审判决适用法律错误。据此裁定中止原判决执行,由上海市高级对本案再审。

上海市高级再审认为:大华公司未按约支付转让费,已违约在先。在新情况下,孔德凯将该技术申请专利,防止他人抢先申请,是对该技术权益采取的保护措施。专利法第十条所称的专利申请权转让,是指已经提出专利申请而尚未授予专利阶段内的技术转让。而本案转让合同所涉及的技术,并未向中国专利局提出过专利申请,因此不是专利申请权转让合同,而是普通的非专利技术转让合同,该条款对本案不适用。至于某项技术在提出专利申请之前,当事人即将他们之间订立的非专利技术转让合同称之为“专利申请权转让合同”,是当事人对法律的误解,不影响合同的性质和实际履行。因此,二审适用《中华共和国专利法》第十条第四款认定为专利申请权转让合同未成立,系适用法律错误,应予纠正。在法律适用上,本案合同性质为非专利技术转让合同,本应适用《中华共和国技术合同法》,但由于该法是1987年11月1日施行的,而转让合同是1987年6月签订的,该法对此没有溯及力。因此,本案应适用《中华共和国经济合同法》,该转让合同系有效合同。经再审主持调解,双方当事人自愿达成协议:

一、原审上诉人与原审被上诉人之间对“转让安全节能电镀循环过滤加热器专利申请权合同”不再存在任何权益争议;原审被上诉人不再使用该安全节能电镀循环过滤加热器技术;

二、原审被上诉人同意不再要求原审上诉人退还有关技术转让费用6万元;

三、原一、二审诉讼费由原审被上诉人与原审上诉人各自承担。

「评析」

一、二审认定本案为专利申请权转让合同纠纷,系定性有误,在此基础上适用法律,便产生了法律适用错误。我国专利法第十条规定:“专利申请权和专利权可以转让”,“转让专利申请权或者专利权的,当事人必须订立书面合同,经专利局登记和公告后生效。”专利法第10条之所以对专利申请权转让和专利权转让作如此严格的形式要件的限制,立法本意是为了加强对已经提出专利申请的专利申请权和已经被授予专利的专利权的管理和保护。而对没有提出专利申请的“专利申请权转让”,则不在该法所调整和保护的范围之内。在实践中,根本没有也不可能将没有提出过专利申请的“专利申请权转让合同”报到中国专利局登记并公告。没有提出过专利申请的“专利申请权转让合同”,实质上不是专利申请权转让合同,而是一次性卖绝的非专利技术转让合同。当事人对法律不了解,将之称作“专利申请权转让合同”,系当事人对法律的误解,不影响合同的性质和实际履行。因此,再审认定该合同系非专利技术转让合同,是正确的。

第三篇 樟树市某汽车运输服务有限公司公路货物运输合同纠纷

原告江西泰丰纸业有限公司,地址:永丰县桥南工业园区。

法定代表人孙胜根,公司董事长。

委托代理人刘庆华,男,住永丰县恩江镇天虹小区。

委托代理人陈顺保,男,住永丰县恩江镇开吉居委会187号。

被告邓兴龙,男,江西省新干县人,小学文化,司机,住江西省新干县七琴镇金联村北片40号,身份证号362424611119201。

被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司,地址:江西省樟树市区。

法定代表人孙春平,公司总经理。

原告江西泰丰纸业有限公司与被告邓兴龙、樟树市永顺汽车运输服务有限公司公路货物运输合同纠纷一案,本院于20xx年4月16日立案受理,依法由审判员吴顺才适用简易程序,于20xx年5月19日公开开庭进行了审理。原告江西泰丰纸业有限公司委托代理人刘庆华、陈顺保,被告邓兴龙到庭参加了诉讼,被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江西泰丰纸业有限公司诉称,被告邓兴龙与原告在20xx年3月12日签订运输合同一份,由被告邓兴龙用被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司所属赣C13879货车承运原告白板纸50.752吨,自永丰至广州。当晚在大广高速赣州段时发生火灾,造成货物损失30866元,装卸费1300元,运费损失11000元,处理事故开支1500元。事后原告多次找被告协商解决,被告不予赔偿。为此,向起诉要求被告赔偿上述损失共44666元,并承担本案诉讼费。

被告邓兴龙辩称,赣C13879货车的实际车主是我,是挂靠在被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司,承运原告货物后,在南康货车自燃,货物损失30866元不真实,没有这么多,运费我没有拿到原告的,原告雇请其他人的车辆运货也要付运费,不存在损失。车辆起火不是我故意要造成的,其它开支损失不应由我承担。

被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司未答辩。

原告江西泰丰纸业有限公司为其诉讼向本院提供了以下证据:1、运输合同一份,拟证明原、被告之间存在货物运输合同关系。被告邓兴龙质证认为不肯定签了合同,但承认原告的货是由自己承运的,货物装运到广东。2、送货单一份,拟证明原告交付被告承运的货物66件,重量50.752吨,价值145509.60元。被告邓兴龙质证认为66件货物和50.752吨重量没有错,但价值145509.60元不确定,是原告自定的价值。3、江西省价格认证中心事故车辆堪估表和江西省高速公路交通事故损失估价鉴定结论书,拟证明原告货物损失为30866元,并有被告邓兴龙签字认可。被告邓兴龙质证认为签字是有,但估价不准确,对不上,比实际价值高了几百元。

被告邓兴龙为其辩解向本院提供了以下证据,过磅单一份,拟证明事故发生后,运到广东的货物还有35.62吨。原告对此无异议。

本院认为,原告的证据能证明原、被告之间有公路货物运输合同关系,被告为原告承运货物66件,重量50.752吨,价值145509.60元,由于被告邓兴龙在承运过程中造成货物损毁,经江西省价格认证中心估价为30866元。

上述证据虽未经被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司到庭质证,但均系合法、真实、有效证据,能够证明本案的事实,且与本案有关联性,本院依法予以确认。

根据对证据的分析与认定,结合当事人的陈述,可以确认以下法律事实。

20xx年3月12日原告江西泰丰纸业有限公司与被告邓兴龙签订运输合同一份,按照合同约定承运车辆为被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司所属的赣C13879半挂货车,司机为被告邓兴龙,货物重量为50.752吨,运费为155元/吨,目的地为广州、平州等地。合同还约定了被告须保证货物在3月13日安全到达目的地,如在运输过程中发生交通事故、货物被掉包、盗窃、雨淋、和其它货物的损失,责任由被告承担。合同第八条还约定:货物运输途中如因超载、超装、卸货等费用以及由此而造成的损失全部由被告承担。合同签订后,被告邓兴龙在20xx年3月12日装运原告货物白板纸50.752吨(价值145509.60元)从原告厂区出发,当晚在广大高速赣州段因车辆自燃而起火,造成货物和车辆被部分烧毁。被告邓兴龙及时,同时及时通知了原告。江西省交通警察总队直属五支队一大队到现场处理了此次事故,并由江西省交通警察总队直属五支队一大队委托江西省价格认证中心对此次事故的车辆和货物损失进行估价鉴定。原告于3月13日派人到现场处理事故,由原告叫车把未损毁货物运往广州,并将损毁货物处理。20xx年3月20日江西省价格认证中心对被告的车辆和货物损失作出鉴定,结论为车辆损失34100元,货物损失30866元(损失货物51156元-损毁纸张残值20290=30866元),并经被告邓兴龙签字认可。此后,原告多次找被告邓兴龙要求赔偿损失,被告邓兴龙同意赔偿部分损失,但是双方达不成一致意见。为此,原告向本院起诉,要求被告赔偿货物损失30866元,因事故而发生的开支:运费11000元、装卸费1300元、住宿、餐饮1500元,并由被告承担本案诉讼费。

另查明,赣C13879半挂货车虽然所属单位是被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司,但实际属挂靠经营关系,由被告邓兴龙自主经营。

本案认为,被告邓兴龙与原告签订的货物运输合同,是当事人自愿签订的,是双方的真实意思表示,且合同内容不违反法律规定,为有效合同,本院依法予以确认。被告邓兴龙在运输过程中造成原告货物损失,按照合同约定以及《合同法》的有关规定依法应赔偿给原告。原告的损失经有资质条件的第三方江西省价格认证中心鉴定为30866元,被告邓兴龙虽不予认可,但又不能提供损失的具体数据的证据,因此对损失的具体数额应以江西省价格认证中心鉴定为依据,应由被告邓兴龙偿付给原告。原告起诉要求被告赔偿其它损失,即运费、装卸费、住宿、餐饮等开支13800元,但又未提供任何证据,本院不予认定。被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司是赣C13879货车登记户主,但实际车主是被告邓兴龙,由被告邓兴龙自主经营,《江西省高级民一庭关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答(20xx年1月8日)》规定:“挂靠车辆因交通事故致人损害的,应由挂靠人承担赔偿责任,对于挂靠人不能支付的部分,由被挂靠人予以垫付……”因此,被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司对被告邓兴龙损毁原告货物应承担垫付责任。依照《中华共和国民事----法》第六十四条、第一百三十条,《中华共和国合同法》第二百八十八条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定判决如下:

一、被告邓兴龙应赔偿原告江西泰丰纸业有限公司货物损失三万零八百六十六元整,此款限判决生效后立即付清。

二、被告樟树市永顺汽车运输服务有限公司对被告邓兴龙损毁原告江西泰丰纸业有限公司货物损失三万零八百六十六元整承担垫付责任。

三、原告的其他诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华共和国民事----法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费917元,减半收取458.5元,由原告承担108.5元,被告邓兴龙负担350元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江西省吉安市中级。

审 判 员 吴 顺 才

二00八年五月二十六日

书 记 员 陈 庆 荣

第四篇 杨某诉上海某调味品公司技术培训合同纠纷案

上海市浦东新区

(20xx)浦民三(知)初字第121号

原告杨联。

委托代理人张敏俊,上海市公民律师事务所律师。

委托代理人程先林,上海市公民律师事务所律师。

被告上海红月调味品有限公司。

法定代表人张香玉,总经理。

委托代理人项达美,女,上海红月调味品有限公司员工。

案由:技术培训合同纠纷

本案在审查起诉过程中,原、被告均同意本院在立案前委托调解。经调解,双方当事人自愿达成如下协议:

1. 被告上海红月调味品有限公司于本调解书生效之日起三日内支付原告杨联欠款币5500元;

2. 案件受理费币800元,本案适用诉前调解,收取80元,由原告杨联负担。

上述协议,符合有关法律规定,本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

审 判 长 陈惠珍

代理审判员 杜灵燕

陪审员 孙国瑛

二○○九年四月二十七日

书 记 员 许 懿

第五篇 供应合同:长葛市第三粮油供应站诉杭州铁路分局铁路货物运输合同纠纷

长葛市第三粮油供应站(以下简称粮油供应站)于1998年4月23日在郑州铁路分局长葛站托运玉米五车,货票记载到站为杭州铁路分局宁波北站,货物重量及计费重量均为61吨,每车玉米670件,每车运杂费5435?51元,五张领货凭证的人均是张岩(河南省粮食贸易公司工作人员)。随后,粮油供应站依人张岩的要求,将五张领货凭证邮寄给在宁波市良茂有限公司(以下简称良茂公司)任经理的同学薛飞。承运当日,粮油供应站向中国保险公司河南长葛市支公司货运险长葛市代理处投保货物运输综合险,被保险人为张岩,投保金额30万元,交纳保险费1200元。同年4月28日、5月1日、5月2日,五车玉米到达宁波北站后,该站依据宁波市下发的市政(1988)55号文件批转的《关于宁波铁路北站货物疏运暂行规定》,将五车玉米交宁波铁路北站客货运输服务公司,该服务公司在上述日期内又将五车玉米交于宁波市汽车运输总公司。1998年5月7日,良茂公司向宁波北站出具介绍刘孝君提货的介绍信,从宁波市汽车运输总公司将五车玉米提走。1999年4月7日,粮油供应站到宁波北站查询时,宁波北站货运安全室阮时平向其出具了“请客货运输服务公司查交付情况,共五车”的字据。1999年4月16日,人张岩向粮油供应站出具证明称:至今未收到这五车玉米,未给任何单位、任何人出具有关身份证件。

1999年4月26日,粮油供应站向郑州铁路运输提起诉讼,称:被告所属宁波北站在未见到领货凭证及张岩身份证明情况下,将争议货物让与其没有关系的“宁波铁路北站客货运输服务公司”提走,致使货款无法收回。请求判令被告赔偿货款及包装费损失43.3万元,赔偿运费及保险费用67881.60元,赔偿追索货款支出的差旅费5000元。

被告杭州铁路分局答辩称:原告是于1998年4月23日托运的货物,宁波北站至次月2日先后将货物交付给持领货凭证的人,已交付完毕。原告于1999年4月7日才来人查询货物,已超过《铁路货物运输合同实施细则》第二十二条、《铁路货物运输规程》第五十四条及《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条所规定的索赔时效,丧失了实体请求权,应依法驳回原告的诉讼请求。货物运单是铁路货物运输合同的主要形式,故《铁路货物运输规程》第三十四条明确规定货物到站应向货物运单内记载的人交付。本件货物运单记载的人为良茂公司,又有良茂公司的介绍信及有关领货凭证,故对持证人办理了交付,此不构成误交付。因按货规规定已将货物运单随货交给了人,现已无法取证。但根据编组记录、卸货记录、发站回函,均能证明货物运单载明的人是良茂公司;特别是良茂公司提货时出具了与五车货物票号、车号相符的领货凭证,表明原告已将领货凭证即领货权利交给了良茂公司,良茂公司是真正的人。原告因发货后未收到货款,欲将商业风险转嫁给已履行正常交付义务的铁路运输企业,不符合《民法通则》的公平原则。

【审判】

郑州铁路运输经审理认为:原告按铁路运输的规定填写了运单,提交了所运货物,交纳了运杂费,与铁路运输企业建立了货物运输合同法律关系,应受法律保护。被告未按货票和领货凭证记载的人交付,属于误交付。被告辩称五车玉米运单记载的人是良茂公司,却又提供不出该运单,应负举证不能的责任。误交付行为发生后,被告未编制货运记录。原告于1999年4月7日到北站查找货物时得知误交付,至同月26日向起诉,不超过《铁路货物运输合同实施细则》关于承运人同托运人或人相互间要求赔偿的时效期限180日的规定。除去丢失的1件货物不属于到达站的责任外,被告应赔偿原告五车玉米款379916?56元、运杂费26677?55元、货物运输保险费1200元。原告请求被告支付的包装费及其他费用因缺乏证据不予认定,其主张的差旅费因不属于货物运输规定赔偿的范围,亦不予保护。依照《铁路货物运输规程》第三十四条、第五十六条第三款,《铁路货物运输合同实施细则》第九条第三款、第二十二条第一款,《中华共和国民法通则》第一百三十七条,《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第八条的规定,该院于2000年1月31日判决如下:

一、被告杭州铁路分局赔偿原告粮油供应站玉米款、运杂费、运输保险费407794.11元。

二、驳回原告粮油供应站关于运输玉米包装费、利息及差旅费的诉讼请求。

杭州铁路分局不服判决,提出上诉,称:1?原判决认定事实错误。(1)被上诉人对领货人张岩未如期提到货早已“知道”,其诉状中的表述即是明证。拖了近一年的时间因货款未收回而到宁波北站查找该批货物由谁提走,原判关于被上诉人在时效内不知权利被侵害的事实认定,显然不能成立。(2)《铁路货物运输规程》第五十四条第一项、《铁路货物运输合同实施细则》第二十二条第二款第二项对赔偿时效期限起算均有规定,且其内容经国家公布,明示于众,作为合同当事人的被上诉人“应当知道”。被上诉人未在已知的法定索赔期限内向上诉人主张权利,其实体权利已经丧失。2?原判适用法律不当。3?本案不构成误交付。上诉人向法庭提交了多份按货物运单记载的书证,均记载本案所涉货物的人是良茂公司,交付时已按《铁路货物运输规程》三十四条规定办理,货、单一并交付给了运单记载的人。4?上诉人企业已依法分立,原所属宁波北站已移交萧甬铁路有限责任公司(以下简称萧甬公司),上诉人现已非本案诉讼主体。请求二审裁定变更萧甬公司为本案诉讼主体,依法改判上诉人在本案中不承担赔偿责任。

被上诉人粮油供应站答辩称:其是在张岩明确答复未收到货后前往宁波北站追查时才知道张岩确未收到货。从1999年4月7日宁波北站书面同意查询至我方起诉未超过六个月,未丧失追偿权。铁路货物运输中运单、货票和领货凭证所记载的人是相互吻合的,未经发货人同意,他人无权变更。上诉人称运单记载的人是良茂公司,但又不能提供运单,所罗列的编组记录、卸车记录及货运记录,都不能和货票、领货凭证对抗,应负举证不能的责任。

一审判决正确。

郑州铁路运输中级经审理还查明:1998年4月24日,粮油供应站作为供方与需方良茂公司签订了供货合同,约定品种玉米,以实收数为准;供方货到需方宁波北站后十日内一次性付清货款,价格、数量以双方协商后需方电报为准。1998年5月4日上午,良茂公司收到粮油供应站吴金刚发来的传真件,内容是五车玉米的车号。1998年5月15日,良茂公司以汇票方式给吴金刚汇款16万元。另上诉人提交的编组记录、卸车记录上记载的人是良茂公司。

郑州铁路运输中级经审理认为:本案系铁路运输合同纠纷,当事人向铁路运输企业要求赔偿的请求权,时效期间应依据《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条第一款的规定,适用180日的规定。根据《中华共和国民法通则》第一百三十七条的规定,诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

粮油供应站于1998年4月23日办理托运五车玉米,随后将领货凭证寄给良茂公司经理薛飞,5月4日良茂公司收到粮油供应站发来的关于五车玉米车号的传真件,5月7日良茂公司从到站将五车玉米提走,5月15日粮油供应站收到良茂公司给付的部分玉米款16万元,此时粮油供应站就应当知道所托运的玉米不是由领货人张岩领走,粮油供应站即应在自此时起180日内向铁路运输企业请求赔偿。但粮油供应站于1999年4月26日才向起诉主张权利,显然已超过了诉讼时效期间。故上诉人关于本案已过诉讼时效的上诉理由成立,本院予以支持。上诉人关于其现已非本案诉讼主体的上诉理由,因上诉人未当庭举证,故不予审议。依照《中华共和国民法通则》第一百三十七条,《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》第十五条第一款,《铁路货物运输合同实施细则》第二十二条第一款,《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项之规定,该院于2000年9月1日终审判决如下:

一、撤销郑州铁路运输一审民事判决。

二、驳回被上诉人粮油供应站的诉讼请求。

【评析】

处理本案的关键问题在于原告起诉是否超过诉讼时效。如果超过诉讼时效,一切赔偿都无从谈起。

根据《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》的规定,托运人向铁路运输企业的索赔时效为180天,但诉讼时效如何起算,有不同的理解:第一种意见认为应自运到期限届满后第30日起算;第二种意见认为应自铁路企业交给货运记录的次日起算;第三种意见认为应自原告向到站查询得知误交付时起算;第四种意见认为应自知道或应当知道权利被侵害时起算。第二种意见明显不妥。因为本案情况特殊,承运人一直未编制货运记录,当然不存在交给货运记录的事实,所以不能以交给货运记录的次日作为起算日期。第三种意见也不妥,因为从本案情况看,托运人并非在查询时才得知误交付。第一种意见的不妥之处在于其引用的自第30日起算,是司法解释对于承运中的货物发生损失或逾期的一般规定,并非对误交付的专门规定。法交(1993)14号《关于运输货物误交付法律责任问题的复函》中明确指出:“承运人应编制而未编制货运记录交给人的,依据《中华共和国民法通则》第一百三十七条规定,诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算。”因此,第四种意见是正确的。原告作为托运人与良茂公司签订了供货合同,后又将车号告知,随后又收到良茂公司的汇款。在其于5月15日收到良茂公司的汇款时就应当知道货物已被良茂公司领走,其权利被侵犯。所以,以此时间作为起算日期,是恰当的。

被告能否构成误交付也是处理本案的一个难点问题。被告向法庭提交了多份按货物运单记载的书证,如编组记录、卸车记录,这些记录均记载货物的人是良茂公司。但是,领货凭证上显示的人是张岩。根据《铁路法》的规定,应以货物运单记载的人为准,但双方都不能举出货物运单。在这种情况下,就要判定哪个证据效力更高。通常来讲,领货凭证与货物运单是一致的,并且在发站经过承运人的检查,在效力上高于编组记录、卸车记录。但难点在于,本该托运人举证的货物运单,其未举证,却只举证了领货凭证,给认定事实带来了难度。

责任编辑按:

在本案中,原告托运的五车玉米,从其与案外人良茂公司签订有玉米的供货合同、合同约定的到站为宁波北站、1998年5月4日原告向良茂公司传真五车玉米的车号、此后收到良茂公司的部分货款以及原告依领货凭证上人张岩的要求将五张领货凭证寄给良茂公司的经理薛飞这些事实来看,实际是为了履行与良茂公司的供货合同中其作为供方的交货义务。在其已实际收到良茂公司给付的部分货款时,无论是货物运单,还是领货凭证均已失去了主张提货权利的效力,且表明其从此时起应知其权利(全部货款的差额)受到侵害。也就是说,无论货物运单、领货凭证上的人记载为谁,只要托运人(发货人)与真正的实际人,也即托运人作为合同供方与合同需方之间发生托运的货物交付的有关指示和实际结算关系,就应该认为托运人已放弃了凭货物运单向承运人主张误交付的权利。特别是在本案这种情况下,作为托运人的原告的有关行为,实际上已成为作为到站的被告向良茂公司交付货物的基本原因。因此,在原告自己十分明确真正人是谁,且又在真正人提取货物中起了帮助作用,并接受了真正人的合同部分对价的履行情况下,原告就尚未收到的部分货款向到站的被告主张权利,应属转嫁商业风险的行为,是不符合诚实信用原则和公平原则的,原告只应当向其合同需方主张供货合同下的权利,不能再依运输合同主张其作为托运人的权利。从上述意义和本案事实上认定,被告向良茂公司交付货物的行为是构不成误交付的。故而既便原告依运输合同享有的追索时效尚未超过,其诉讼请求也是应当被驳回的。

第六篇 医疗服务合同纠纷案例判决书

医疗服务合同纠纷案例

[案情]

原告覃秀蒿,男,1974年5月24日出生,土家族,农民,住湖北省长阳土家族自治县大堰乡竹林湾村第5组。

原告陈祝,女,1993年9月3日出生,土家族,学生,住所同上。 Www.a7k.cn

原告覃晓晓,女,20xx年2月9日,土家族,住所同上。

法定代理人覃秀蒿,即本案原告,系陈祝之继父、覃晓晓之生父。

委托代理人田玉,湖北楚星律师事务所律师。

原告方正秀,女,1945年11月24日出生,汉族,农民,住湖北省长阳土家族自治县大堰乡竹林湾村第4组。

原告宋益典,男,1939年9月9日出生,汉族,农民,住所同上。

委托代理人覃卫东,湖北省长阳土家族自治县法律服务中心法律工作者。

被告湖北省长阳土家族自治县大堰乡卫生院,(以下简称大堰卫生院),住所地湖北省长阳土家族自治县大堰乡大堰村。

法定代表人李大胜,该卫生院院长。

委托代理人刘定雄,该卫生院副院长。

委托代理人余文群,湖北省长阳土家族自治县法律服务中心法律工作者。

被告湖北省长阳土家族自治县晓麻溪卫生所,(以下简称晓麻溪卫生所),住所地湖北省长阳土家族自治县大堰乡晓麻溪村。

法定代表人覃家焱,该卫生所所长。

委托代理人许贵松,湖北省长阳土家族自治县法律服务中心法律工作者。

原告覃秀蒿之妻宋方益于1971年10月5日出生,因丧偶后,于1998年11月10日同原告覃秀蒿结婚,宋方益与其前夫于1993年9月3日生育一女陈祝。20xx年5月宋方益怀孕,在怀孕期间,宋方益曾到晓麻溪卫生所和大堰卫生院做过数次检查,被确诊为正常,并推定预产期为20xx年2月10日。20xx年2月9日中午,原告覃秀蒿陪同宋方益到晓麻溪卫生所要求住院分娩,晓麻溪卫生所值班医生付正欣(有合格助产士证)接收住院后,对宋方益进行了检查,并且根据要求进行人工诱发分娩。当日晚约10

时,宋方益分娩一女婴(现取名覃晓晓),付正欣医生处置好婴儿后来检查产妇时,发现宋方益出血不正常,随即采取止血措施,并派人喊在家休息的晓溪卫生所所长覃家焱,覃家焱来所 后参与抢救,让付正欣医生打电话向大堰卫生院求援。当晚11时,大堰卫生院的两名医生赶来参加抢救,但因宋方益出血过多,抢救无效,于20xx年2月9日晚11时23分死亡。

因临近春节放假,晓麻溪卫生所当日值班医护人员只有付正欣一人,事件发生后,晓麻溪卫生所付给原告覃秀蒿安葬费等损失9400元,但双方就纠纷的解决未达成协议。晓麻溪卫生所于20xx年2月20日申请湖北省长阳土家族自治县医疗事故技术鉴定委员会鉴定:宋方益死亡原因为产后大出血导致失血休克,因缺乏尸检和相关资料,不能确定是否属于医疗事故。

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第七篇 广东某银行佛山分行房地产买卖合同纠纷上诉案

(20xx)佛中法民一终字第78号

上诉人(原审被告、反诉原告)黎国纯,男,1949年11月12日出生,汉族,住佛山市同济市场47号3座501房。

上诉人(原审被告、反诉原告)马洁贞,女,1953年10月17日出生,住址同上。

委托代理人黎国纯,系本案上诉人。

被上诉人(原审原告、反诉被告)广东发展银行佛山分行。地址:佛山市季华五路广发大厦。

负责人郑谦明,系该行行长。

委托代理人李蕾、何洪,均系广东通法律师事务所律师。

上诉人黎国纯、马洁贞因房地产买卖合同纠纷一案,不服佛山市城区(20xx)佛城法房初字第358号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审判决认定的事实:1995年10月原告委托佛山市鸿业综合开发总公司海外发展公司销售其位于佛山市汾江南路57号的商业铺位。1996年1月16日,被告与鸿业公司签订了《购房合同》,由被告购买其中的7、8号铺位首层及二楼,总价款2815000元,付款方式为:合同签订后3天内付订金20万元,房管局正式受理买卖合同后10天内付款150万元,交房验收后60天内付款81.5万元,余款30万元在被告正式领取房屋产权土地使用契证后付清。逾期付款,余款按月息千分之十五支付利息。原告需在合同签订后半年内办好房屋买卖过户手续发给契证,如未能办理,被告有权要求原告退回所有购房款,并按月息千分之十五向被告支付已付款项的利息。合同还约定领取契证的手续费、税项按房屋管理有关规定执行。合同签订后,被告于1996年8月16日领取了商铺的《房屋所有权证》,并于1997年8月19日前分七次向原告共支付购房款270万元。20xx年4月6日,被告代原告向佛山市国土局支付了商铺所在地块的土地出让金47282元(原告同意按49010元从被告应付房款中扣除),4月12日领取了《国有土地使用证》。

原审判决认为:原、被告双方签订的《购房合同》合法有效,受法律保护,双方应按照合同约定全面履行自己的义务。原告在合同签订后半年内,未能将办理《房屋所有权证》及《国有土地使用证》的有关手续交付被告,已经构成违约,应当承担违约责任。由于原告未能履行合同规定的义务,致使被告于20xx年4月6日代原告支付土地出让金后,才取得了商铺产权证明的所有契证,故原告认为被告领取《国有土地使用证》后未能支付剩余购房款已经违约的理由不成立,因为假如被告不代原告支付土地出让金,则不可能领取到《国有土地使用证》,也就没有了违约的条件。据此,对原告要求被告支付违约金的请求,本院不予支持。鉴于被告已经领取了商铺的所有产权契证,合法取得了商铺的所有权,故应按合同约定,在扣除了垫付的土地出让金后,支付全部余款。原告未能在合同签订后半年内提供房屋买卖过户手续给被告,被告已明确知道自己的权利受到侵害,但被告直至20xx年8月原告起诉后,才向主张权利。根据《中华共和国民法通则》第一百三十五条的规定,被告要求原告支付违约金的请求已超过二年的诉讼时效,该项请求本院不予支持。原、被告双方买卖房屋的行为发生于1996年1月,按照当时施行的《契税暂行条例》第三条的规定,土地房屋买卖的买契税应由承受人缴纳。1997年10月1日起施行的《中华共和国契税暂行条例》也规定了转移土地、房屋权属,承受的个人为契税的纳税人。故被告要求原告承担50%的契税等费用,没有法律依据,不予支持。根据《中华共和国民事----法》第六十四条第一款、《中华共和国合同法》第一百五十九条的规定,判决;一、被告黎国纯、马洁贞在本判决发生法律效力之日起10日内,向原告广东发展银行佛山分行支付购房款100990元。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。

宣判后,两上诉人均不服,提出上诉,认为:一、上诉人与被上诉人签订的《购房合同》约定上诉人向被上诉人购买讼争房屋的价格为2815000元,上诉人已向被上诉人支付了购房款2749010元。对此,被上诉人在起诉状中也已确认,且原审判决也认定了这一事实,那么上诉人欠被上诉人的购房款应是 2815000-2749010=65990元,而原审判决上诉人向被上诉人支付购房款100990元,该数何来。二、原审判决认定上诉人代被上诉人向佛山市国土局支付了商铺所在地块的土地出让金47282是事实,但认为该土地出让金是被上诉人同意按49010元从上诉人应付房款中扣除和认定上诉人向被上诉人共支付了购房款2700000元没有事实和法律依据。根据被上诉人向的起诉,其已确认上诉人共支付了购房款2749010元的事实,只不过当上诉人提出反诉要求其支付土地出让金时,其才强硬说这2749010元已包含了土地出让金,原审就凭这进行认定是错误的。1、上诉人在起诉状中明明确确地确认上诉人在合同签订后共支付了2749010元,并没有说明包括了上诉人代付的土地出让金;2、上诉人的土地出让金是20xx年4月6日才向佛山市国土局支付,在上诉人提出反诉之前,被上诉人根本不知道上诉人支付土地出让金的具体数额,只是在上诉人提出反诉后,因2749010元尾数与上诉人支付的土地出让金47282元相近,就强硬将这笔数说成是上诉人代交的土地出让金;如果按被上诉人后来所说上诉人只支付了2700000元,加上代付的土地出让金 47282元,那么上诉人共支付房款的数额是2747282元,也不是2729010元。可见原审认定2749010元是包括上诉人代付的土地出让金是错误的。因被上诉人是房屋的出售方,所出售房屋的土地应是国有土地,因此土地出让金应由被上诉人支付。三、根据上诉人与被上诉人签订的购房合同约定由被上诉人负责办理有关房屋产权、土地使用权契证过户的一切手续,手续费、税项均按房屋管理有关规定执行。实际上,在办理房屋产权证和土地使用权证的过程中,被上诉人违约,不但没有为上诉人办证,也不支付办证的有关手续费和契税,因此,上诉人所支付的契税费146119.4元也应按规定由被上诉人承担50%.四、根据上诉人与被上诉人签订的购房合同中约定,被上诉人在合同签订半年内为上诉人办理房屋买卖过户手续发给契证,逾期未能办理的,上诉人有权要求被上诉人退回所有购楼款。被上诉人并按上诉人所付款项的总金额付月息15厘。上诉人虽然在20xx年8月才主张权利。但是上诉人不是主张要求被上诉人办证,而是主张被上诉人支付违约金,因为上诉人是20xx年4月12日才领取《国有土地使用权证》,根据二年诉讼时效的规定,被上诉人应向上诉人支付自2000年8月至 20xx年4月11日之间的违约金是没有超过诉讼时效。因此,原审判决认为上诉人要求被上诉人支付办证违约金的请求超过二年的诉讼时效是错误的。为此,原审判决认定事实不清,适用法律不当,请求二审撤销原判,依法判令被上诉人向上诉人返还土地出让金及契税费用共120341.7元和支付逾期办证违约金 329881.2元,判决上诉人只需向被上诉人支付购房款65990元,一、二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人在二审诉讼期间未进行书面答辩,但其在二审复核时口头答辩认为原审判决正确,请求二审维持原判。

上诉人在二审诉讼期间向法庭提供了上诉人马洁贞致佛山鸿业综合开发总公司海外发展公司函件一份,以证明上诉人催促被上诉人办理房地产权证和要求支付逾期办证违约金的事实。

被上诉人在二审诉讼期间向法庭提供了佛山市鸿业海外发展公司与两上诉人签订的《补充协议》一份,以证明原审中上诉人承认自己支付了2749010元,实际欠款是10099元,是反驳上诉人在二审中提出的异议。

经举证质证,被上诉人对上诉人提供的证据提出是上诉人单方制作的,不予确认。上诉人对被上诉人提供的证据提出1、数字与合同约定不对,由于上诉人当时急于购房而受骗,且这是与佛山市鸿业海外发展公司的关系,与被上诉人无关;2、《补充协议》中约定上诉人支付35000元是做给其后的几家看的,实际没有这回事;3、双方确认的面积是232平方米,而不是协议中的236.4平方米。

上诉人对原审判决认定“合同签订后……于1997年8月19日前分七次向原告共支付购房款270万元”提出异议,认为实际上双方确认了上诉人共支付了购房款2749010元。另外,对原审判决认定“20xx年4月6日,被告代原告向佛山市国土局支付了商铺所在地块的土地出让金47282元(原告同意按49010元从被告应付房款中扣除)”提出异议,认为原审这样认定没有依据。

被上诉人对原审判决认定的事实没有提出异议。

经审查:本院对原审判决认定的事实予以确认。此外,本院还确认如下事实:1996年7月9日,两上诉人与佛山市鸿业综合开发总公司海外发展公司签订一份《补充协议》,约定讼争的商铺新增加面积由两上诉人补偿35000元。

本院认为:上诉人与被上诉人签订的《购房合同》是双方在平等自愿的基础上签订的,没有违反国家法律的强制性和禁止性规定,是有效合同。根据合同的约定,被上诉人需在合同签订半年内办好房屋买卖过户手续发给契证,逾期未能办理,上诉人有权要求被上诉人退回所有购楼款。并需按上诉人所付款项的总金额付月息15 厘。被上诉人未依合同的约定在合同签订后的半年内办理房屋过户契证给上诉人,实属违约,应承担违约责任。因房屋过户契证包括《房屋所有权证》及《国有土地使用证》。讼争房屋的《国有土地使用证》是由于被上诉人没有向国土部门支付土地出让金而一直未办理,后该证在上诉人向国土部门代付了土地出让金后才取得,此间,上诉人与被上诉就土地出让金的支付进行交涉,上诉人没有理由不向被上诉人主张办证及支付违约金。因此,原审判决认为上诉人要求被上诉人支付逾期办证违约金的请求超过二年的诉讼时效欠妥,应予纠正。由于被上诉人未依合同的约定为上诉人办理房屋过户契证,其应向上诉人支付逾期办证的违约金。但合同约定逾期办证的违约金以月息15厘计付过高,应以同期同类商业贷业利率计付较为合理。由于上诉人只主张被上诉人支付2000年8月10日起至20xx年4月11 日止的违约金,因此,本院对其余部分不予审理。有关上诉人已付购房款的数额问题。因上诉人只提供270万元的付款证据,且其在一审开庭时也确认了被上诉人主张的已付购房款2749010元是包括了土地出让金,真正已付的购房款是270万元,故上诉人认为所付的购房款2749010元不包括土地出让金的理由不充分,本院不予支持。虽然上诉人与被上诉人签订的购房合同中约定讼争房屋的售房总金额是2815000元,但双方于1996年7月9日签订的《补充协议》中约定新增加面积由上诉人补偿35000元,即讼争房屋的售房总金额是2850000元,减去上诉人已付的270000元,上诉人实欠被上诉人的购房款是150000元,由于被上诉人只主张上诉人支付100990元,本院对其余部分不予审理。根据《契税暂行条例》和《中华共和国契税暂行条例》的规定:房屋买卖的契税应由房屋的承受方缴纳。因此,上诉人上诉主张其所交纳的契税费等由被上诉人承担50%的理由不充分,本院不予支持。依照《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第二项的规定,判决如下:

一、维持广东省佛山市城区(20xx)佛城法房初字第358号民事判决的第一项;

二、撤销广东省佛山市城区(20xx)佛城法房初字第358号民事判决的第二项;

三、被上诉人广东发展银行佛山分行于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人黎国纯、马洁贞支付逾期办理房屋产权土地使用契证的违约金(违约金从2000年8月10日起计至20xx年4月11日止,以中国银行规定的同期同类商业贷款利率计付);

四、驳回上诉人黎国纯、马洁贞和被上诉人广东发展银行佛山分行的其它诉讼请求。

五、上述给付款项,若逾期给付,则按中国银行规定的同期同类商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审受理费各13094元,合共26188元,由上诉人黎国纯、马洁贞和被上诉人广东发展银行佛山分行各负担13094元。

本判决为终审判决。

审 判 员 黄 丽 雄

代理审判员 谭 洪 生

代理审判员 吴 健 南

二00三年四月十四日

书 记 员 胡 剑

第八篇 上诉人何正麟、罗势全、罗文开与佛山市黎明电子技术培训学校培训合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级

民事判决书

(20xx)佛中法民一终字第507号

上诉人(原审原告)何正麟,男,1975年10月24日出生,汉族,住(略)。

委托代理人黄婉莉,佛山市禅城区法律援助中心律师。

上诉人(原审被告)罗势全,男,1973年4月29日出生,汉族,住(略)。

委托代理人谢龙,男,1980年5月8日出生,汉族,住(略)。

上诉人(原审被告)罗文开,男,1943年3月16日出生,汉族,住(略)。

法定代理人罗势全,系罗文开的儿子。

委托代理人谢龙,男,1980年5月8日出生,汉族,住(略)。

被上诉人(原审被告)佛山市黎明电子技术培训学校(以下简称“黎明学校”)。住所:佛山市禅城区影荫路启聪学校D号楼。

法定代表人罗永全。

被上诉人(原审被告)佛山市黎明电子服务有限公司(以下简“黎明公司”)。住所:佛山市禅城区大福南路恒福花园10号之12铺。

法定代表人罗永全。

被上诉人(原审被告)罗永全,男,1969年7月27日出生,汉族,住(略),因涉嫌偷税被逮捕,现在押于佛山市看守所。

被上诉人(原审被告)肖映雪,女,1973年7月17日出生,汉族,住(略)。

上诉人何正麟、罗势全、罗文开因培训合同纠纷一案,不服广东省佛山市禅城区(20xx)佛禅法民一初字第1234号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于20xx年6月4日公开开庭进行了审理,上诉人何正麟及其委托代理人黄婉莉,上诉人罗势全、罗文开的委托代理人谢龙到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

原审判决认定:20xx年10月15日,原告与被告黎明学校、黎明公司签订了1份《培训合同》,合同附件为《招生简章》,其中约定:原告交付2万元学费,参加黎明学校主办、黎明公司协办的技术培训班,原告接受培训的期限为2年零2个月,其中第1-9个月在校学习,第9-14个月在维修公司实操,第14-26个月在公司实操培训1年,实操培训期间在维修公司见习享受公司员工同等待遇,保证原告4个月至1年的收入可收回全部学费2万元,不足部分由公司补够。合同签订后,原告即依约交付了学费2万元,并进校接受培训,完成了14个月的在校、公司的(理论、实践)学习阶段和12个月的实操培训阶段。原告在实操培训阶段共收取了工资4552元。黎明学校向原告颁发了毕业证书。20xx年3月13日,黎明公司发出《通知》,内容为将部分广州公司的员工调回佛山公司工作,由佛山公司优先安排实操阶段的工作,员工从同年3月开始至实操培训阶段结束(以培训合同签署日期为准),其薪酬按每月1200元保底计算等。同年8月12日,佛山黎明公司又发出《通知》,内容为公司和学校对下岗维修师、实习生进行分流安置推荐单位,要求下岗维修师、实习生报名,逾期报名或不报名者,公司和学校不推荐就业,实行无薪放假1年的安排等。20xx年8月18日佛山市禅城区教育局作出了《关于对佛山市黎明电子技术培训学校作出暂时停止招生的处理意见》,内容为:“学校从即日起立即停止招生,并立即停止发布有关招生简章及宣传;按申办标准,你校属于非学历社会力量办学机构,没有资格颁发毕业证书,从即日起立即停止颁发毕业证书”。基于上述情况,原告以及其他黎明学校的学员认为黎明学校、黎明公司不能兑现培训合同中的承诺,构成违约,要求两被告返还2万元,双方因此发生纠纷。原告遂诉至本院。另查明,黎明学校于2000年4月25日经佛山市教育委员会审批,领取社会力量办学许可证,20xx年3月26日经佛山市民政局复查登记为民办非企业单位,举办者为黎明公司,办学层次为中级职业教育,开办资金5万元。黎明公司于1998年10月5日经佛山市工商行政管理局核准登记,经济性质为非国有独资有限责任公司,注册资本180万元,法定代表人为被告罗永全,股东为罗永全、罗文开、罗势全、肖映雪。这4人的关系为:罗文开系罗永全和罗势全的父亲(无民事行为能力),罗永全与肖映雪系夫妻关系。20xx年8月7日公司股东变更为罗永全和肖映雪。罗永全、罗文开及肖映雪作为股东,于20xx年3月4日在广州注册成立了广东黎明电子维修服务有限公司,注册资金为300万元,法定代表人为罗永全。20xx年7月23日该公司变更股东为罗势全和罗文开。20xx年9月25日该公司设立了深圳分公司,分公司负责人为罗湛全。在审理中经提审罗永全,其陈述黎明学校所收学费,有部分借给了广东黎明电子维修服务有限公司,具体数额记不清,有300万至400万元借给了深圳分公司。诉讼中,佛山市中邦会计师事务所出具了2份审计《报告书》。第1份《报告书》即被告的证据6,其审计结论为:黎明学校20xx年度在校学员人均每天应负担费用支出为18.06元。第2份《报告书》即本院依职权调取的证据4,其中认为黎明公司的会计帐务处理未作区分,无法界定公司成本费用属性;会计基础工作薄弱,原始凭证难以翻查;会计核算不规范,财务信息的真实性和可靠性无法确认;内部缺乏有效的监控,财务管理相对混乱。因此对原告方在黎明公司实践5个月及实操培训12个月期间的费用支出无法发表审计意见。

原审判决认为:原告与被告黎明学校、黎明公司签订的《培训合同》及附件《招生简章》是双方当事人的真实意思表示,符合平等自愿、协商一致的民法原则,为有效合同。双方当事人应按照合同的约定全面履行合同义务。其中黎明学校经佛山市教育委员会审批,领取了社会力量办学许可证,为民办非企业单位;黎明公司经佛山市工商行政管理局核准登记,为非国有独资有限责任公司,两被告均可享有民事权利和承担民事义务,对外承担民事责任。《培训合同》及附件《招生简章》中约定“保证原告4个月至1年的收入可收回全部学费2万元,不足部分由公司补够”,该约定是黎明学校、黎明公司两被告的合同义务。现在原告已完成了学习和实操培训阶段,但仅收取了4552元的工资,未达到2万元的合同承诺标准,两被告也未予以补足,应认定为两被告履行合同义务不符合约定,构成违约。原告起诉请求两被告支付赔偿金,符合《中华共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,本院予以支持。黎明学校、黎明公司应按照合同约定共同赔偿原告的实际损失。黎明学校和黎明公司答辩认为学员实习完毕后要通过考核才能上岗,上岗后实操如达到水平才能领取工资,故原告没有请求补偿的条件,这一抗辩与合同约定不符,本院不予采信。关于赔偿数额问题。赔偿是对当事人因对方的违约遭受的实际损失予以赔偿。原、被告双方签订的合同是培训合同,原告依合同的约定支付了2万元学费,但不能就此认定这2万元学费就是原告的实际损失,因为原告在履行培训合同中掌握了一定的电子电器产品维修技术和知识,即从合同履行中获取了一定的利益,原告依约应支付获取利益的合理费用。因此将原告学习实操期间所支出的费用及所收取的工资扣减后的数额,才是原告的实际损失。故被告方提出若进行赔偿则应扣减原告在学校学习和在公司实操阶段的实际费用支出,要求合理,其中在学校学习时的实际费用支出,已经审计有确定的数额,为18.06元/天×270天=4876.20元,本院予以采纳。对原告在公司实操阶段的实际费用支出,经审计无法确定,对此部分的请求,本院不予认定。据此,原告获赔的赔偿金应为2万元减9个月在校费用支出4876.20元,再减去原告已收取的工资4552元,为10571.80元。对原告超出此数额的请求部分本院不予支持。关于原告方认为黎明学校、黎明公司存在巨额资金流向不明,抽逃资金以及财务管理混乱的情形,要求公司股东承担相应民事责任的问题。虽本案现有证据尚未能确切认定被告抽逃资金的数额,但不能因此免除公司股东在本案中需要承担的民事责任。其一,从原告提供的证据9证明:20xx年黎明学校共招生299人,收入学费598万元,而在(20xx年度)广东省社会力量办学年度检查报告书的收入支出表中载明的事业收入仅为78.0192万元,仅这一证据已显示黎明学校存在部分资金流向不明的情形。其二,从本院委托佛山市中邦会计师事务所审计所得的审计《报告书》证明:黎明公司缺乏有效的内部控制制度,财务审批制度不健全,如大量费用支出单证仅一人盖章,无授权人签名;部分会计凭证所附的原始凭证不符合要求,缺乏合法有效的单证,如部分费用支出项目以白单收据、现金支出单予以支出,而无合法有效的发货票等,仅这一证据又显示黎明公司存在内部缺乏有效的监控,财务管理相对混乱的情形。其三,从原告提供的证据13,即原告申请本院向佛山市工商行政管理局调查收集的黎明公司登记资料证明:黎明学校和黎明公司成立时是以家庭成员作为公司股东,实际属于家庭式经营,其组织机构混合,业务混同,财产混杂。这些证据又显示黎明学校和黎明公司存在企业财产与股东财产难以划分清楚的情形。其四,从原告提供的证据14,即原告申请本院向佛山市禅城区公安局经济犯罪侦查大队调查收集的证据以及本院询问罗永全的笔录证明:黎明学校和黎明公司的财产由股东随意支配的事实,仅罗永全自认,黎明学校所收取的学费,有部分转到广东黎明电子维修服务有限公司,具体数目记不清,有300万至400万元转到深圳分公司。这些证据又显示黎明学校和黎明公司的股东存在随意抽取财产的情形。据此,足以证明黎明公司股东违反了我国民法规定的民事主体进行民事活动应遵循自愿、公平、诚实信用,遵守社会公德,不得损害社会公共利益的基本原则和公司法关于公司从事经营活动,必须遵守法律,遵守职业道德的基本原则,滥用公司法人人格,造成公司人格性丧失,其行为符合公司法人人格否认的构成要件。公司股东的上述行为直接影响了黎明学校、黎明公司的债权人实现债权,使债权人难以获得赔偿。为平衡原告等债权人与黎明学校、黎明公司、公司股东之间的利益,体现法律的公平,本案应适用公司法人人格否认制度,否认黎明学校、黎明公司的法人人格,否认公司股东的有限责任。公司成立时的股东罗永全、罗势全和肖映雪应承担公司的债务,对公司向原告的赔偿承担连带责任。被告罗势全辩称其20xx年已离开公司,在工商登记资料中罗势全的签名不是其本人所签,但未提供证据证实这一陈述,本院不予采信。关于被告罗文开在本案中是否承担责任的问题。被告罗文开作为公司成立时的股东,现其虽为无民事行为能力人,但他作为公民具有民事权利能力,依法享有民事权利,亦应承担民事义务。根据权利义务对等的民法原则,依法应在其享有的财产范围内承担本案的赔偿责任。6被告认为其无民事行为能力,不应承担赔偿责任的抗辩,于法无据,本院不予采信。原告起诉时以经济困难为由向本院申请免交诉讼费,符合最高《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》中申请减免诉讼费的条件。依照最高《诉讼收费办法》第二十七条“当事人交纳诉讼费用确有困难的,可向申请缓交、减交或者免交。是否缓、减、免,由审查决定”的规定,本院决定免予收取原告诉讼费。被告黎明学校、黎明公司、罗势全和肖映雪经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭,本院依法可作缺席判决。综上所述,依照《中华共和国民事----法》第一百三十条,《中华共和国民法通则》第四条、第七条、第九条,《中华共和国公司法》第十四条、第二百二十八条,《中华共和国合同法》第一百零七条的规定,缺席判决:一、被告佛山市黎明电子技术培训学校和佛山市黎明电子服务有限公司于本判决发生法律效力之日起四十日内向原告何正麟赔偿10571.80元。其中在十日内支付3000元,余款7571.80元在三十日内支付。二、被告罗永全、罗势全、肖映雪对上述债务承担连带清偿责任。三、被告罗文开在其所有的财产范围内对上述债务承担清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费628元,财产保全费174元,合计802元,原告应承担253元,免予收取;被告佛山市黎明电子技术培训学校和佛山市黎明电子服务有限公司共同承担549元。

何正麟、罗势全、罗文开不服上述判决,均向本院提起上诉。

上诉人何正麟上诉称:原判决认定事实不正确、判决数额有误。上诉人与被上诉人黎明学校和黎明公司于20xx年7月15日签订培训合同至20xx年9月15日已合同培训期满。但两被上诉人只提供对外有偿服务机会,获取工资4552元,按合同约定及被上诉人的承诺,保证上诉人4个月至1年的收入可收回全部学费2万元(不足部分由公司补够)。这2万元是对上诉人可得利益的约定,在合同履行完应兑现,原审也认为上诉人签订的《培训合同》及附件《招生简章》是双方当事人真实意思表示,符合平等自愿、协商一致的民法原则,为有效合同,双方当事人应按照合同的约定全面履行合同义务,所以上诉人获得的赔偿金额应按合同约定为2万元减去实操期间工资收入4552元,为15448元,不存在要扣减学费。请求二审撤销原判,改判赔偿数额为15448元。

上诉人罗势全上诉称:黎明公司是于1998年12月5日经佛山市工商局核准登记成立,股东是罗湛全、罗永全,20xx年年中,登记股东变更为:罗永全、罗势全、罗文开、肖映雪;20xx年7月,登记股东再次变更为:罗永全、肖映雪。在办理黎明公司的工商登记过程中,上诉人从来没有在任何相关文件上签过字,也没有向黎明公司投资过一分钱。据此,上诉人根本就不可能成为黎明公司的股东,也就不应承担与之相关的任何责任。综上所述,请求二审:1.撤销原审判决第三项;2.判令何正麟承担本案二审诉讼费用。

何正麟答辩称:罗势全认为其没有签名就不是股东,该理由不成立。1.因为在一审时从工商登记部门提取的资料反映,在工商登记的时候必须提供本人的身份证,而从工商登记中可以知道当时罗势全已经提供了本人的身份证原件,而且在工商登记的校对章中也注明了本件与原件核对无异。2.黎明公司开办有四个股东,根据佛山市禅城区公安局经济犯罪侦察大队的调查资料中几个股东在询问笔录中的陈述,均证明罗势全是股东,而且罗势全亦知道自己是股东。3.因为黎明公司是家庭式的经营,股东之间也是家庭成员,所以罗势全本人不可能不知道自己是股东。4.罗势全一审时称在20xx年其已经离开了黎明公司,但是从整个庭审的过程中,没有证据证明罗势全离开了黎明公司,而且不是公司的股东。5.罗势全是广州黎明电子公司的法人代表,广州黎明电子公司与黎明公司是捆绑式经营,广州公司的资金是从佛山公司划过去,而且广州公司的人员调派也是从佛山公司的人员中派过去的。既然罗势全是广州黎明电子公司的法人代表,他应当知道自己是黎明公司股东。

上诉人罗文开上诉称:上诉人是无民事行为能力人,其对外的一切民事活动都是由其法定代理人进行的。虽然上诉人作为公民具有民事权利能力,依法享有民事权利,也依法承担民事义务,即使根据权利、义务对等的原则,依法也应该在其享有的黎明公司的财产范围内承担民事责任,而不应是在上诉人所有的财产范围内对上述债务承担清偿责任。且在办理黎明公司的工商登记过程中,上诉人从来没有在任何相关文件上签过字,也没有向黎明公司投资过一分钱。据此,上诉人根本就不可能成为黎明公司的股东,也就不应承担与之相关的任何责任。综上,请求二审:1.撤销原审判决第三项;2.判令何正麟承担本案二审诉讼费用。

何正麟答辩称:罗文开虽无民事行为能力,但是罗文开作为公民,具有民事权利能力,其应当在其所有的财产范围内承担清偿责任。

被上诉人黎明学校、黎明公司、罗永全、肖映雪未作答辩。

上诉人罗势全在二审期间提交下列证据:

广东省公安司法管理干部学院物证司法鉴定中心《鉴定书》复印件一份,证明:在工商登记的相关资料上“罗势全”的签名不是其本人所签,因此罗势全不是黎明公司的股东。

上诉人何正麟质证认为,对该证据的合法性、真实性没有异议,但是对关联性有异议。虽然笔迹不是罗势全的笔迹,但并不能证明罗势全不是黎明公司的股东。

被上诉人黎明学校、黎明公司、罗永全、肖映雪未发表质证意见。

经审查,上诉人何正麟、罗势全、罗文开对原审判决认定的事实没有异议,本院予以确认。

本院认为:上诉人何正麟与被上诉人黎明学校、黎明公司签订的《培训合同》及附件《招生简章》是双方当事人的真实意思表示,合同内容没有违反法律、法规的强制性规定,合法有效,应受法律保护。双方当事人应按照合同的约定全面履行合同义务。根据双方在《培训合同》及附件《招生简章》中的约定,“实操培训期间在维修公司见习享受本公司员工同等待遇,保证上诉人4个月至1年的收入可收回全部学费2万元,不足部分由公司补够”。但上诉人何正麟在完成了学习和实操培训阶段后,仅收取了4552元的工资,未达到20000元的合同承诺标准,两被上诉人也未予以补足,故应认定被上诉人黎明学校、黎明公司履行合同义务不符合约定,构成违约。被上诉人黎明学校、黎明公司应按照合同约定共同赔偿上诉人何正麟的实际损失。但是对该实际损失的认定也应合理。由于本案属于教育服务合同,该合同在履行期间,被上诉人黎明学校、黎明公司付出了一定的劳动,上诉人何正麟亦在此过程中掌握了一定的知识和技能,该种知识和技能是上诉人可终身享有的财富。因此上诉人何正麟应支付获取利益的合理费用。原审根据本案的实际情况,将上诉人何正麟学习实操期间所支出的费用予以扣减合理,本院予以维持。上诉人何正麟提出不应扣减学费的主张,理由不充分,本院不予支持。

关于罗势全上诉认为其不是被上诉人黎明公司的股东,不应承担与之相关的任何责任的问题。首先,从公安机关对被上诉人罗永全、肖映雪进行刑事侦查所作的各类笔录材料反映,从20xx年开始,黎明公司的股东有四个,分别为:罗永全、罗势全、罗文开、肖映雪。直到20xx年8月,罗势全才不再作为黎明公司的股东,转为广东黎明电子维修服务有限公司的股东。其次,从黎明公司的工商登记资料反映,20xx年9月28日该公司变更股东为罗永全、肖映雪、罗势全、罗文开时,提供了罗势全的身份证原件,交由佛山市企业事务中心核对。罗势全是完全民事行为能力人,应当知道提供身份证原件的法律后果,罗势全提供身份证原件并交由他人代为办理有关变更股东登记的行为,足以证实其知道自己作为黎明公司的股东进行登记的事实。最后,黎明公司属于家族式经营,公司的股东由家庭成员组成,罗势全自己也承认曾在黎明公司工作,罗势全在工商登记中登记为黎明公司的股东长达三年时间,对此情况罗势全不可能不知情。综上分析,可以认定罗势全是黎明公司的股东。罗势全虽未在黎明公司有关的《股东会决议》等工商登记资料中签名,但并不能以此否认其作为黎明公司的股东身份。罗势全以其没有在黎明公司的工商登记资料中签名,也未向黎明公司投资为由,认为其不是黎明公司的股东,不应承担任何责任的主张,缺乏事实依据,本院不予支持。

关于上诉人罗文开上诉提出不应在其所有的财产范围内对债务承担清偿责任以及其不是黎明公司的股东,不应承担与之相关的任何责任的问题。根据《中华共和国民法通则》第九条规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。本案中,上诉人罗文开虽无民事行为能力,但其具有民事权利能力,依照法律规定,其依法享有民事权利,也应依法承担民事义务。根据《公司法》的规定,有限责任公司中,股东应当以其出资额为限对公司债务承担责任。但本案中,由于黎明公司、黎明学校存在巨额资金流向不明、抽逃资金以及财务管理混乱的情形,而且黎明公司、黎明学校属于家族式经营,公司的股东由家庭成员组成,公司与股东之间人格混同,公司与学校以及广东黎明电子维修服务有限公司、深圳黎明电子公司之间财产混同。黎明公司股东的行为违反了公司法中关于公司从事经营活动,必须遵守法律、遵守职业道德的基本原则。原审据此判决上诉人罗文开应以其所有的财产对公司债务承担清偿责任恰当。上诉人罗文开认为应在其享有黎明公司的财产范围内承担民事责任,而不应在其所有的财产范围内承担清偿责任的主张,缺乏法律依据,本院不予支持。根据法律的规定,无民事行为能力人进行民事活动,由其法定代理人代理。本案中,上诉人罗文开虽无民事行为能力,但仍可由其法定代理人代理进行民事活动。因黎明公司的股东均由家庭成员组成,而上诉人罗文开的法定代理人罗势全亦是该公司股东之一,且罗文开与罗势全是同时登记为该公司的股东,因此对上诉人罗文开是股东的事实其法定代理人应当知情,由于其法定代理人一直未对此提出异议,应视为其法定代理人认可上诉人罗文开是股东的事实。因此上诉人罗文开提出其不是黎明公司的股东,不应承担与之相关的任何责任的主张,缺乏事实依据,本院不予支持。

综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果恰当,本院予以维持。

据此,依照《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费628元,由上诉人何正麟负担200元,上诉人罗势全、罗文开负担428元,本院决定免予收取。

本判决为终审判决。

审 判 长 麦 洁 萍

审 判 员 杨 恩 敏

审 判 员 黄 学 军

审 判 员 罗 睿

代理审判员 吴 健 南

二○○四年六月九日

书 记 员 王 志 恒

刘 斯 华

第九篇 运输合同纠纷管辖xx

运输合同纠纷较一般合同纠纷复杂,它涉及到承运人是否正确履行合同、是否造成货物毁损、是否按时运到,人是否履行义务等。从便利审判与诉讼以及存在实际联系的角度出发,运输合同纠纷由运输始发地、目的地或被告住所地管辖是适宜的。目的地是指客、货运输的最终到达地。

运输合同可能是单一的运输工具来完成,比如由路上运输或者水上运输或者空中运输单独完成,也有可能采取的是多种运输工具联合运输,路上运输还存在公路运输和铁路运输之分。

采用不同的运输工具,就可能形成是由普通管辖还是由专门管辖的问题。实践中处理这一问题的基本原则是:(1)如果是采用单一运输工具,则按运输工具不同来确定管辖,比如采用水运,则由海事管辖,采用铁路运输,则由铁路运输管辖;(2)如果是采取联合运输,根据具体情况,凡是与海事有关的,由海事管辖,与铁路运输有关的,由铁路运输管辖;(3)在联合运输中,如果同时存在水运和铁路运输的,如何确定管辖,法律并未作出具体规定,在这处情况下,可以由当事人选择管辖。

【相关依据】

中华共和国民事----法[19910409]

第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地管辖。

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中华共和国海事诉讼特别程序法[19991225]

第六条 海事诉讼的地域管辖,依照《中华共和国民事----法》的有关规定。

下列海事诉讼的地域管辖,依照以下规定:

(一)因海事侵权行为提起的诉讼,除依照《中华共和国民事----法》第二十九条至第三十一条的规定以外,还可以由船籍港所在地海事管辖;

(二)因海上运输合同纠纷提起的诉讼,除依照《中华共和国民事----法》第二十八条的规定以外,还可以由转运港所在地海事管辖;

(三)因海船租用合同纠纷提起的诉讼,由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事管辖;

(四)因海上保赔合同纠纷提起的诉讼,由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事管辖;

(五)因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼,由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事管辖;

(六)因海事担保纠纷提起的诉讼,由担保物所在地、被告住所地海事管辖;因船舶抵押纠纷提起的诉讼,还可以由船籍港所在地海事管辖;

(七)因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼,由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事管辖。

第十篇 履行购销合同纠纷案例分析(合同)

甲、乙公司有长期的业务往来关系,李某系甲公司的一名采购员,一直负责与乙公司进行接洽并签订采购合同。20xx年3月,乙公司交付的一批货物质量不合格,按照双方在合同中的事先约定,甲公司有权扣除20%货款。但李某于20xx年3月15日与乙公司签署了货款确认书(未加盖甲公司公章),其中未扣款。不久,乙公司向甲公司出示该货款确认书,要求甲公司支付全部货款。甲公司以李某的行为超越了代理权限且代理书上未加盖公司为由拒绝清偿应扣除的货款。乙公司遂诉至,要求甲公司立即情场全部货款。

试问:乙公司要求甲公司清偿全部债务的诉求能否得到支持?

释:本案争议的焦点是李某在货款确认书上的签字行为是否能代表公司,是否具有合法效力。如果李某的签字能代表公司且具有合法效力,则甲公司依法应向乙公司支付全部货款;如果李某的签字行为不能代表公司,公司有权不予认可。

本案中,甲公司自称公司内部对李某的签字效力及范围有限制,但并不能出示证据证明将此限制告知了乙公司,且李某担任甲公司的采购员,一直代表甲公司与乙公司进行业务往来,乙公司有理由相信李某就货款确认一事享有签字确认的权利,其签字行为可代表甲公司。最终判决李某就货款确认一事享有签

字确认的权利,其签字行为可代表甲公司,合法有效。甲公司应当承担该签字行为所产生的法律后果,应向乙公司支付全部货款。

商业实践中表见代理行为还有:将公章交给他人保管,而保管人私下对外使用公章;给他人的授权和委托书中未写清楚授权事项、授权范围,导致被授权人滥用授权等。对于表见代理,法律规定其后果均由“本人”承担,如公章上刻名单位、签发授权书的授权人等。因此,在经营活动中,企业应严格规范授权委托书的签发,出具时应明确授权的具体事项、授权的权限、时间期限等内容;在授权期限届满或提前取消授权时,企业应当及时通知相关的客户;企业应建立严密的公章、合同等企业专属书品保密机制,防范恶意代理的发生,以免遭致法律纠纷。

第十一篇 房屋买卖合同纠纷管辖

房产买卖合同纠纷

【房产买卖合同纠纷】房产新政在房产买卖合同中法律定性

房产新政后,由于首付提高、利息增加、贷款额度减少、贷不出款,引发买受人退房潮,焦点主要在于,房产新政是不可抗力或者情势变更,还是属于正常的商业风险,买受人要求退房是否属于违约,要不要承担违约责任?

买受人认为房产新政属于情势变更,买受人可以解除或变更合同,无需承担违约责任,其理由是:双方签订的房产买卖合同虽然有效,但在合同履行过程中,由于房产新政实施,导致首付提高、利息增加、贷款额度减少、贷不出款,改变了房款支付方式和比例,这是双方在签订房产买卖合同时所无法预料的,无法避免的,是一种无法防止的外因,而非买受人个人原因导致,而且超过了买受人承受能力,买受人无法克服。若按照原合同继续履行,对买受人来说将导致明显不公平。所以,房产新政属于情势变更,买受人可以解除合同而且不应承担解除合同的违约责任。

人认为房产新政属于正常的商业风险,买受人应继续履行合同。其理由是:双方签订的房产买卖合同是在平等互利、等价有偿的原则下经过协商一致自愿达成的,是一份有效合同,且合同的内容也不违反现行法律和法规。对有效合同,双方均应全面履行。而且房地产调控政策并非不可预见、并非不可克服,因此房产新政不属于情势变更,属于商业风险,买受人要求变更或解除房产买卖合同没有法律依据,买受人应继续履行合同。

笔者认为,上述两种意见的争议焦点是房产新政在房产买卖合同中的法律定性问题。合同签订后,在合同履行过程中房产新政,对房产买卖产生巨大的冲击,房产新政这种情况属于商业风险,还是情势变更?合同一方能否以情势变更要求对合同的相关条款进行变更或要求解除合同?要分析这个问题,我们应对情势变更原则及相关构成等作一定的了解和分析。

1、适用情势变更原则变更或解除合同的法律依据

《最高关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[20xx]7号)第二十三条的规定:商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

最高关于适用《中华共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求变更或者解除合同的,应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

这两个司法解释是目前房产新政下引用情势变更原则申请或仲裁机构变更或解除合同的法律依据。

2、情势变更原则的含义

情势变更原则是一项涉及合同履行的法律原则。指在合同成立后至履行完毕前这段时间内,因不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更,致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平,则允许该当事人单方变更或者解除合同。所谓情势,应指合同成立之后、履行之前所发生的不可预见,无法控制,致使合同之基础或环境发生根本性变化,并且其影响及于社会全体或者是局部,而不是单单只影响该合同本身,而且不是直接对合同的利益产生影响,而是通过该事由影响了合同订立所依赖的客观环境或者是基础,进而影响该合同的,在这种情形下,履行该合同会造成合同当事人双方利益的不均衡,出现显失公平的局面,有悖诚实信用原则。所谓的变更,是指合同赖以订立的基础或者环境(即情势)发生了异常的、根本性的变动。这主要是与商业风险的区别。一般的变化,如果不足以影响到合同的实质性内容,不足以对合同订立的基础造成动摇,那么,就可以认为是一般的商业风险。

3、情势变更原则的构成要件

(1)、不能预见性。即情势变更的发生是合同双方当事人于订立合同之时客观上不能预见的。此处的不可预见与不可抗力的不可预见性应具有一致性,并且可能会有某种关联性,很多的情势变更是由于不可抗力造成的。

(2)、不可归责性。民法上以过错责任为主要的归责原则,当事人对于自己的故意或者过失所造成的损失都要承担相应的民事责任。不可归责的构成要件之一是当事人不存在故意或者过失。

(3)、该情势变更发生在合同有效存续期间。即情势变更发生于合同成立之后,完全履行之前,而不是发生在合同成立之前或者是履行完毕之后。

(4)、继续履行合同会造成显失公平。所谓显失公平,是指非常明显的不公平,而不是一般的利益不等或者对价不均。即符合《民法通则》若干问题的意见第72条“双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则”,可以认定为显示公平。倘是已经履行的合同造成了显失公平,情势变更原则就不能适用了,因为情势变更原则只对于约定的合同履行期间生效,无溯及既往的法律效力。

(5)、适用情势变更原则后不会造成新的不公平。依诚实信用原则以及公平原则,当事人之间适用情势变更原则而进行的合同调整或者解除,倘调整或者解除合同的行为不足以衡平当事人双方的利益,更甚者若造成对方当事人的显失公平,则非适用情势变更原则的本意,更加违背了诚实信用原则和公平原则,因此,须适用情势变更原则后进行的合同调整不会造成新的不公平,这是一个很基本的要件。

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第十二篇 北京市房山区琉璃河镇西南吕村农工商经济联合社、葛振与藏艳平运输合同纠纷

上诉人北京市房山区琉璃河镇西南吕村农工商经济联合社(以下简称西南吕村经联社)、上诉人葛振因与被上诉人藏艳平运输合同纠纷一案,不服北京市房山区(20xx)房民初字第3307号民事判决,向本院提起上诉。本院于20xx年5月4日受理后,依法组成由法官魏纪明担任审判长,法官梁志雄、甄洁莹参加的合议庭并于20xx年6月10日、6月15日以询问方式进行审理。上诉人西南吕村经联社法定代表人李华及委托代理人张振华、,上诉人葛振及其委托代理人刘文涛、高宝来,被上诉人藏艳平及其委托代理人曹学梅参加诉讼。本案现已审理终结。

藏艳平在一审中起诉称:20xx年初,藏艳平与葛振达成口头协议,由藏艳平为葛振承包的北京市西南吕振华制砖厂(以下简称振华砖厂)、北京市房山区闫村镇大十三里砖厂、北京市房山区闫村镇开古庄砖厂、北京市密云县巨各庄镇唐子村砖厂调取土方,单价每方3.5元到8.5元不等。经与葛振确认,截止到20xx年8月4日,藏艳平为其调土方合款2 159 160元。葛振已支付调土款593 047元,尚欠1 566 113元,有振华砖厂盖章的欠条为证。另,振华砖厂由西南吕村经联社开办,该厂虽于20xx年9月17日注销,但西南吕村经联社实际经营至20xx年初。现请求判令西南吕村经联社及葛振给付藏艳平欠款1 566 113元,并承担本案诉讼费用。

西南吕村经联社在一审中答辩称:藏艳平所诉不实。一、20xx年3月前,葛振并未承包振华砖厂。自20xx年3月藏艳平与葛振相识,至20xx年11月砖厂拆窑,在如此短时间内,不可能发生如此多数额的土方量。二、欠条形式与常理不符。欠条系藏艳平自己书写,藏艳平“预知”葛振不会给钱而将欠款人写成“北京市西南吕振华制砖厂”,藏艳平“预知”此纠纷要通过诉讼解决,在欠条中注明了“如不还清,向窦店法庭起诉”。三、在20xx年8月份,藏艳平便“预知”20xx年11月要发生债务,且欠条中的日期“8”有明显改动的痕迹,欠条明显为先盖章,后写内容,与常理不符。四、葛振经营期间,西南吕村经联社并不了解其经营状况。综上,藏艳平提供的证据存在明显瑕疵,与客观事实不符,请求驳回藏艳平的诉讼请求。

葛振在一审中述称:藏艳平于20xx年3月起为葛振承包的四个砖厂调过土,但葛振从未拖欠藏艳平款项。藏艳平在为葛振调土期间,经双方结算,葛振不但不欠藏艳平的钱,反而藏艳平从葛振处借钱,仅20xx年前便欠葛振10万多元。20xx年11月6日,藏艳平还欠葛振24.2万元,有相应的欠条等材料充分予以证明。若葛振20xx年8月前欠藏艳平款项未还,藏艳平又怎么会在20xx年11月给葛振出具欠条?而且,藏艳平预见到了在20xx年8月4日之后双方还会发生欠款,相应的证据材料充分说明了藏艳平的欠条不符合常理和事实。藏艳平主张曾为葛振调运2 159 160元的土方,按照每立方米3.5元的土方最高价格计算,约合93.4亩10米深。根据相关规定,调土最深不超过3米。但事实上,整个西南吕村均无深10米的调土坑。按照振华砖厂的出砖量,根本用不了藏艳平所称的土方数量,而根据振华砖厂所用的土量,藏艳平所主张的金额,折合每方土100多元。根据国家政策及部门的通知,20xx年6月29日,西南吕村经联社便与葛振解除了承包合同,葛振在20xx年8月前就将所有的手续交给了西南吕村经联社。所以,根本不能形成该欠条。藏艳平的陈述与事实不符,证据存在明显瑕疵,故不同意藏艳平的诉讼请求,本案应移送公安机关立案查处。

一审审理查明:振华砖厂系西南吕村经联社下属集体企业,20xx年3月5日起租赁给葛振经营。因政策调整,20xx年9月17日,振华砖厂办理了注销登记。藏艳平于20xx年3月起曾为葛振租赁的包括振华砖厂在内的四个砖厂调取土方,双方未明确约定结账时间及方式。20xx年8月4日,振华砖厂为藏艳平出具了一份欠条,内容为“今有北京市西南吕振华制砖厂(葛振)欠藏艳平调土款共计2 159 160元,以(已)付现金(230 000元+262 047元+101 000元)共计593 047元,共计下欠1 566 113元,葛振定于20xx年底还清一半欠款,20xx年5月底还清一半,如不还清,向房山豆店法庭起诉,特此证明。 20xx年8月4日”。20xx年1月17日,藏艳平持加盖振华砖厂公章的欠条,以葛振及西南吕村经联社欠其调土款为由,诉至该院,要求葛振及西南吕村经联社给付调土款1 566 113元。庭审过程中,葛振提供一份有藏艳平署名的欠条,内容为“今欠葛振现金242 000元正 欠款人 藏艳平 20xx年11月6日”。20xx年8月31日,该院作出(20xx)房民初字第1443号民事裁定书,驳回了藏艳平对葛振的起诉。双方并未提出上诉。20xx年9月11日,该院作出(20xx)房民初字第1443号民事判决书,驳回了藏艳平的诉讼请求。藏艳平不服,提起上诉。20xx年2月20日,北京市第一中级作出(20xx)一中民终字第13990号民事裁定书,撤销(20xx)房民初字第1443号民事判决。原案被发回重审后,在审理过程中,该院依法追加了葛振为第三人参加诉讼。

一审判决认定:藏艳平所主张的欠款事实能否得到确认,对此,需要结合举证责任的分配予以分析。凡主张权利或法律关系存在的当事人,应对产生的权利或法律关系的存在承担举证责任,凡主张已被证明存在的权利或法律关系变更或消灭的当事人应对变更或消灭的事实承担举证责任。就本案中举证责任分配而言,藏艳平主张西南吕村经联社及葛振应给付其土方款,就此提供了欠条为证,从欠条所呈现的内容及形式看,能够表明藏艳平有关振华砖厂、葛振拖欠其土方款的主张,故藏艳平已就欠款事实的存在完成了其举证责任;振华砖厂在欠条上加盖了公章,应承担还款的责任;因藏艳平主张的调土款系葛振租赁振华砖厂期间所产生的债务,葛振应对此债务承担连带清偿责任。葛振称与藏艳平结算后已不欠藏艳平款项,并以20xx年、20xx年间有藏艳平签名的欠条作为证据,但藏艳平拖欠葛振款项并不等同于葛振不欠藏艳平款项,二者之间不具因果推理结论关系,葛振并未就其已结清欠藏艳平款项提供充分证据证明,故对西南吕村经联社、葛振与此有关的答辩意见,该院不予采信。西南吕村经联社作为振华砖厂的开办单位,振华砖厂被注销后,西南吕村经联社应对振华砖厂的债务承担责任。故对藏艳平要求西南吕村经联社给付所欠调土款的请求,该院予以支持。本案系运输合同法律关系,而藏艳平给葛振所签的欠条从形式上看,系藏艳平与葛振之间的借贷法律关系,本案中对此不作处理。据此,依据《中华共和国合同法》第一百零九条、《中华共和国民事----法》第六十四条第一款、《最高关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、西南吕村经联社于该判决生效之日起十日内给付藏艳平欠款一百五十六万六千一百一十三元。二、葛振对该判决第一项中西南吕村经联社所负的债务承担连带责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华共和国民事----法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万七千八百四十一元,由西南吕村经联社、葛振负担(于该判决生效后七日内交纳)。

西南吕村经联社不服一审上述民事判决,向本院提起上诉。其在上诉状及本院询问中的主要上诉理由是:一、在一审中,西南吕村经联社与葛振是同一诉讼代理人,西南吕村经联社与葛振在本案中的诉讼利益是冲突的,所以,西南吕村经联社对事实和上诉请求的陈述以本意见为准。二、本案事实清楚:(一)藏艳平为葛振承包的四个砖厂调土,最后只是在总欠条上盖了振华砖厂的公章。(二)藏艳平始终向葛振主张权利。(三)葛振是藏艳平调土行为的唯一受益人。(四)西南吕村经联社于20xx年9月17日注销了振华砖厂,对该厂的债权债务已经清理完毕。(五)藏艳平与葛振均不认为该欠条载明的款项是振华砖厂的债务。葛振在振华砖厂注销前从未向西南吕村经联社说过有此笔债务。(六)20xx年8月4日的欠条发生在葛振承租振华砖厂期间。三、 本案权利义务关系明确:(一)藏艳平与葛振是债权债务关系。(二)西南吕村经联社与藏艳平之间没有任何关系。(三)西南吕村经联社与葛振就振华砖厂是出租与承租关系。葛振承租期间的债权债务,由葛振承担。四、本案法律关系明确:(一)西南吕村经联社只是因为20xx年8月4日的欠条上盖有振华砖厂的公章,才根据诉讼主体的相关规定成为本案的当事人。(二)葛振是振华砖厂的承租人,是藏艳平调土行为的实际受益人,是藏艳平诉讼请求的最终承担者。综上,藏艳平是为葛振承包的所属不同经联社的四个砖厂调运土方,不应当由西南吕村经联社独自承担责任,且如果按一审判决,不利于判决执行。如果西南吕村经联社被执行后,必然引起西南吕村经联社与葛振新一轮的诉讼,不能案结事了,同时造成司法资源浪费。故请求改判葛振给付藏艳平1 566 113元。

葛振不服一审上述民事判决,向本院提起上诉。其在上诉状及本院询问中的主要上诉理由是:一、原审将葛振追加为第三人是错误的,判决西南吕村经联社及葛振作为已被注销企业遗留债务的清偿人,于法无据。经历次审理,业已查明并认定:20xx年6月29日,葛振与西南吕村经联社签订《北京市西南吕砖厂租赁合同终止协议书》。因此,葛振已不再是振华砖厂承租人。振华砖厂于20xx年9月17日被依法注销,其法人资格已被终止。此后,藏艳平通过诉讼主张其债权,应当向振华砖厂的开办单位提出。根据北京市高级《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》第24条:企业被注销登记时,清算主体或第三人在工商管理部门承诺企业登记注销后遗留的债权债务由其负责的,债权人可以作出承诺的清算主体或第三人为被告,要求其承担清偿责任。在本案,没有证据证明西南吕村经联社和葛振曾向工商管理部门作出过清偿债务的承诺。因此,将西南吕村经联社作为本案被告甚或将葛振作为第三人,要求他们承担清偿责任,与有关法律规定不符。原审对藏艳平的错误诉请,应当依法驳回,可释明其以清算纠纷另案处理。二、原审判决所采用的“欠条”存在严重瑕疵,不能作为认定本案债权债务关系成立的依据。首先,该欠条不具备债权凭据合法有效要件。欠条中,债务人不明确。欠款人是振华砖厂还是葛振,或者是振华砖厂与葛振,混乱不清,不具有唯一确定性。其次,依据历次庭审笔录记载,藏艳平均陈述曾为“振华砖厂”、“北京市房山区闫村镇大十三里砖厂”、“北京市房山区闫村镇开古庄砖厂”、“北京市密云县巨各庄镇唐子村砖厂”调土,调土款共计2 159 160元,已付现金593 047元,尚欠1 566 113元。以上欠款是一家所欠还是四家共欠,无法认定。如此债权凭据在实质内容上含混不清,不足为信。四家砖厂所形成的债务全部由振华砖厂承担,与法不合。再次,该“欠条”所载的情形与客观事实严重不符。依据欠条所载款额2 159 160元,土方量多达616902立方,相当于3米深,面积约为310亩的大坑,事实上根本不可能。一审应依职权,在审理过程中请有关部门对数量如此之多的土方量进行科学计算或统计。最后,该欠条的形成过程不合常理。据藏艳平称,该欠条所有文字、内容均出自其一人之手并肆意涂改等等。为如此巨额款项订立债权文书,上述行为令人费解。三、原审判决依据的“欠条”,是基于西南吕村经联社的重大过失或出于擅自为藏艳平自书的欠条加盖公章而形成,该债务凭证只能约束藏艳平与西南吕村经联社,对葛振没有法律约束力。20xx年6月29日,葛振与西南吕村经联社解除租赁合同。按照约定,葛振于20xx年7月10日已把振华砖厂的公章、财务章和各种证照交回西南吕村经联社,葛振已不具有对振华砖厂的管理权及公章使用权。20xx年8月4日,西南吕村经联社在未征得原承租人葛振同意或未让葛振审查形成该欠条必要凭证的情况下,擅自在欠条上加盖了振华砖厂的公章,从而形成了对该欠条“自认”的法律后果。对此,应当由西南吕村经联社独自承担责任,与葛振无关。四、本案诉争标的涉及两种法律关系,即藏艳平与西南吕村经联社及振华砖厂是运输合同关系,而西南吕村经联社及振华砖厂与葛振是租赁合同关系。因此,原审在本案审理运输合同纠纷同时,又对租赁合同甚或对企业被注销后的清算等事项作出裁判,没有相应的法律和事实依据。五、葛振从未欠藏艳平所称的调土款,也从未给藏艳平盖过任何砖厂的公章。葛振反而有证据证明藏艳平欠其借款。虽然藏艳平给葛振所签的欠条从形式上看与本案不属同一法律关系,但从内容和事实以及藏艳平在法庭上自认的事实看,仍可证明是基于藏艳平给葛振调土期间基于运输合同所发生的债权债务关系。其次,从时间上看:1:20xx年10月1日藏艳平欠葛振101 000元,这张欠条证明了直至20xx年10月1日前葛振不欠藏艳平所诉称的调土款;2、20xx年7月23日藏艳平欠葛振柴油两桶、两万块砖,这张欠条证明了直至20xx年7月23日前葛振不欠藏艳平所诉称的调土款;3、20xx年11月6日,藏艳平欠葛振现金242 000元。这三张藏艳平给葛振所签的欠条,都证明在事实上、时间上都无法形成葛振给藏艳平出具超乎常理的、违反客观事实的欠条。20xx年8月31日,房山区作出(20xx)房民初字第1443号民事裁定书,驳回了藏艳平对葛振的起诉,就是对上述事实的确认。现该裁定书早已发生法律效力。综上,原承租人葛振不是本案适格的第三人,即使葛振作为振华砖厂的承包人,在振华砖厂被注销后,依照其与西南吕村经联社签订的《北京市西南吕砖厂租赁合同终止协议书》,可能要对欠条中所记载的债务最终承担民事责任,也应另案处理,并不属本案审理范围。本案中所涉及的欠条,无论从来源、书写形式、内容合理性及法律属性等方面,均存在重大瑕疵。原审据此认定债权债务的存在并作出判决的证据明显不足。即使适用过错自认原则判令西南吕村经联社承担责任,也与葛振无关。请求撤销原判,驳回藏艳平的诉讼请求,并由其承担一、二审诉讼费。

藏艳平服从一审判决。其针对西南吕村经联社和葛振的上诉理由答辩称:不同意上诉意见。振华砖厂既然出具了欠条,西南吕村经联社和葛振就应承担债务。西南吕村经联社将振华砖厂承包给葛振,且未尽振华砖厂的清算责任,应承担连带责任,一审不是浪费司法资源,是对藏艳平诉权的保护。

本院二审期间依法补充查明以下事实:20xx年3月5日,西南吕村经联社与葛振签订《西南吕村砖厂租赁经营合同书》,西南吕村经联社将其所属集体企业振华砖厂租赁给葛振经营,葛振为法定代表人,租赁期限一年,自20xx年3月5日至20xx年3月5日,租金40万元,葛振对振华砖厂享有完全的自主经营权,振华砖厂租赁经营前的债权债务由出租方清偿,租赁经营后的债权债务由承租方清偿,出租方不负连带责任。租赁期满,双方于20xx年3月5日签订《关于西南吕村砖厂租赁经营合同补充协议》,将租赁期限变更为五年,即到20xx年3月5日止。上述补充协议履行期间,因国家政策调整,振华砖厂将被撤销,故双方于20xx年6月29日签订《北京市西南吕砖厂租赁合同终止协议书》。在该协议中,西南吕村经联社要求葛振租赁经营的振华砖厂在20xx年7月20日前,将营业执照正副本、公章、财务章及税务登记证交西南吕村经联社,由西南吕村经联社交至工商部门。对于终止合同造成的损失,双方约定各承担50%。20xx年1月19日,双方签订《西南吕砖厂补贴协议》,该协议中,双方确认了振华砖厂于20xx年11月停产,20xx年12月6日拆除砖窑,合同终止的事实,并约定国家补助的拆窑款,双方各得50%。另查,20xx年,振华砖厂进行民事诉讼,一审案号:(20xx)房民初字第3405号,二审案号:(20xx)一中民终字第9048号。上述案件二审审理期间,振华砖厂于20xx年8月4日向提交的《上诉状》、《法定代表人身份证明书》及20xx年9月2日向提交的《授权委托书》、申请邮寄判决的申请,均盖有振华砖厂的公章及载有葛振签字,且表明葛振是振华砖厂法定代表人。

本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

上述事实,有各方当事人在一审提交的证据、当事人一审陈述及二审陈述在案佐证。

本院认为,本案争议焦点一是西南吕村经联社和葛振在振华砖厂被注销后,二者作为振华砖厂的债务承担者是否适格的问题。葛振援引北京市高级《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见》第24条的规定,认为西南吕村经联社和葛振不应是该笔债务的主体。本院认为,上述条款仅是针对企业被注销后其遗留的债权债务,清算主体或第三人承诺承担的情况,未承诺的情况不适用该条款。对于企业被注销后尚未清理的债权债务,应当按照过错责任,确定债权债务的承担者。此笔债务是葛振租赁经营振华砖厂期间形成的债务,20xx年3月5日西南吕村经联社与葛振签订的《西南吕村砖厂租赁经营合同书》第十条,也明确约定葛振经营期间的债务,由葛振承担。因此,葛振应直接承担对该笔债务的偿还责任。西南吕村经联社作为振华砖厂的清算主体,实际上未对振华砖厂的债务清算完毕,即注销该企业,且根据20xx年1月19日其与葛振签订的《西南吕砖厂补贴协议》,对国家给予的拆窑补助,其与葛振各分得50%,故其应对葛振此笔债务不能偿还部分承担赔偿责任。一审有关此笔债务承担的方式,本院予以改判。葛振关于此问题的上诉意见,本院不予支持。西南吕村经联社有关改判仅由葛振承担民事责任的上诉意见,因无法律规定,本院不能支持。

本案争议焦点二是藏艳平证明其与振华砖厂之间存在债权债务关系的证据是否较为充分。藏艳平就此提供的主要证据是20xx年8月4日振华砖厂为其出具的欠条。该欠条属于书证、原始证据、直接证据,证明力较强。葛振否认该笔债务,应承担证明责任。关于葛振所述其已于20xx年7月10日将振华砖厂公章交与西南吕村经联社的问题。首先,虽然葛振与西南吕村经联社在20xx年6月29日签订的《北京市西南吕砖厂租赁合同终止协议书》中约定,葛振应于20xx年7月20日前将公章交给西南吕村经联社。但这仅是一个约定,不能证明葛振已经实际履行。其次,依据葛振与西南吕村经联社20xx年1月19日签订的《西南吕砖厂补贴协议》可知,振华砖厂于20xx年11月才停产,这间接证明了葛振并未按上述《北京市西南吕砖厂租赁合同终止协议书》的约定,将公章于20xx年7月20日前交回西南吕村经联社。再次,藏艳平出示的振华砖厂在(20xx)一中民终字第9048号案中提交的《上诉状》、《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》和申请邮寄判决的申请,均直接证明了葛振未在20xx年7月20日前将公章交给西南吕村经联社的事实。最后,虽然西南吕村经联社在一审中自认其在20xx年7月20日前收到了葛振交回的振华砖厂公章,但在二审期间否认了上述自认的事实,向本院陈述葛振是在20xx年9月才将振华砖厂的公章交给西南吕村经联社。鉴于上述证据能够较为充分地证明葛振不是在20xx年7月20日前将振华砖厂公章交回西南吕村经联社的事实,故本院对西南吕村经联社就葛振交章时间问题对一审陈述的反悔意见,根据《最高关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[20xx]33号)第七十四条的规定,本院予以确认。同时,对葛振就此问题的上诉意见,本院不予支持。关于葛振所述“欠条”瑕疵问题。第一,藏艳平自己书写欠条内容是否构成法律上的瑕疵。根据《中华共和国合同法》第三十二条的规定,藏艳平与葛振间的债权债务关系已经成立,上述事实不构成法律上的瑕疵。第二,关于葛振认为欠条中所写“今有北京市西南吕振华制砖厂(葛振)欠藏艳平调土款2 159 160元正……”是否属于债务人约定不明确的问题。本院认为,上述欠条明确写明了债务主体是振华砖厂。藏艳平作为非法律人士的公民,将振华砖厂的债务等同于振华砖厂承租人的债务,从一般人的角度看,是完全可以理解的,这并不能影响本院对振华砖厂作为债务人的判断。第三,关于欠条中记载的振华砖厂的债务实际上包含了葛振承包的其他砖厂对藏艳平的债务问题。根据《中华共和国合同法》第四条,自愿原则是民事活动的基本原则之一。振华砖厂在欠条上盖章的行为,属其自愿承担上述全部债务。第四,关于藏艳平是否有能力调运价值2 159 160元土方量的问题。根据《最高关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[20xx]33号)第二条,该问题的证明责任属葛振。在葛振未就此请求提交证据的情况下,其该项上诉意见,本院不予支持。第五、关于“欠条”存在涂改现象问题。从欠条内容看,涂改之处均不存在改变欠条实质内容之处,葛振以此事实请求确认欠条无效,本院不予采信。第六、关于葛振认为在欠条之前,藏艳平对葛振还存在债务,故该欠条不具有真实性的问题。本院认为,二者之间不存在互为因果关系的问题,葛振此意见不予采纳。

本案争议焦点三是葛振是否为适格第三人问题。根据《中华共和国民事----法》第五十六条第二款,追加第三人的法律要件是案件的处理结果与其有法律上的利害关系。葛振有关此问题的上诉意见,不符合法律规定,本院不能支持。

综上,一审认定事实清楚,适用法律有误。依照《中华共和国民法通则》第一百零六条第一款,《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条的规定,判决如下:

一、撤销北京市房山区(20xx)房民初字第3307号民事判决。

二、葛振于本判决生效之日起十日内给付藏艳平欠款一百五十六万六千一百一十三元。

三、北京市房山区琉璃河镇西南吕村农工商经济联合社对葛振上述债务不能偿还部分承担赔偿责任。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华共和国民事----法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费一万七千八百四十一元,由北京市房山区琉璃河镇西南吕村农工商经济联合社和葛振负担(于本判决生效后七日内交纳)。

二审案件受理费一万七千八百四十一元,由北京市房山区琉璃河镇西南吕村农工商经济联合社和葛振各负担八千九百二十元五角(已交纳)。

第十三篇 xx关于审理xx租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释

第十二条 (任意一方均可解约的情形)

依照合同法第九十四条的规定,有下列情形之一,一方当事人请求解除租赁合同的,应予支持:

(一)出租人与人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销,且不能重新订立买卖合同的;

(二)租赁物毁损、灭失且未能修复或选定替代物的;

(三)因不可抗力致使合同目的不能实现的。

第十三条 (出租人可以解约的情形)

依照合同法第九十四条及第二百四十八条的规定,有下列情形之一,出租人要求解除租赁合同,应予支持:

(一)未经出租人同意,承租人将租赁物进行转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物,严重损害出租益的;

(二)以售后回租方式订立租赁合同,承租人在订立合同前已经在租赁物上设立了其他物权,致使出租人无法取得租赁物所有权的;

(三)承租人未按约定的期限和数额支付租金,符合合同明确约定的解除条件,经出租人催告后在合理期限内仍不支付的;

(四)合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定,但承租人连续两期未支付租金,且未付租金数额达到全部租金的百分之十五,经出租人催告后在合理期限内仍不支付的;

(五)承租人被宣告破产的;

(六)承租人违反合同约定致使不能实现合同目的的其他情形。

第十四条 (承租人可以解除租赁合同的情形)

因出租人的过错致使承租人无法占有、使用租赁物,承租人要求解除租赁合同的,应予支持。

第十五条 (合同解除的后果——租金及租赁物)

当事人请求解除租赁合同,但未对租金及租赁物的归属提出主张,判决解除租赁合同的,应当告知当事人就租金及租赁物的归属是否一并主张作出选择。

第十六条 (合同解除的后果——责任承担)

租赁合同的解除不影响当事人因其违约行为承担相应的赔偿责任。

租赁合同因租赁物毁损、灭失或者其他不可归责于当事人的原因而解除,出租人要求承租人返还购买租赁物的价款及其利息的,应予支持。

租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除,出租人根据合同约定或者以供货人系承租人选择为由主张承租人赔偿其因合同解除而遭受的损失的,应予支持,但出租人对损害的发生或者扩大有过错的,可以相应减轻或者免除承租人的赔偿责任。人存在过错的,承租人赔偿损失后可以向人追偿。

第十四篇 加工承揽合同纠纷起诉状

原告:姓名_______性别_______出生日期____年____月_____日

民族_______籍贯_______联系电话:____年____月_____日

现住地址:____________________________

被告:姓名 _______ 性别_______ 出生日期____年____月_____日

民族_______籍贯 _______ 联系电话:_______

现住地址:_____________________

请求事项:

1、 请求判令被告立即支付加工款_______元及利息_______元(利息从____年____月_____日起按_______利率暂计至起诉之日止),二项共计_______元。

2、 本案诉讼费由被告承担。

事实与理由:

___年____月_____日至____年____月_____日,原告为被告加工_______制品,加工费共_______元。被告于____年____月_____日支付了_______元给我,余下_______元被告至今未付,被告并于____年____月_____日立下欠条承认欠款。后经我多次追收,被告均以各种理由拒不支付。为保护原告的合法权益,特向提起诉讼,请依法判决。

此致

佛山市顺德区

具状人(签名或盖章):_______

___年____月_____日

第十五篇 买卖合同纠纷中质量异议的关健问题

对于买受人以人所交付的标的物存在质量瑕疵而提起诉讼的,受理后,应当首先对买受人是否在规定期限内向人为标的物质量瑕疵的通知进行审理,经审理认为买受人没有能够在约定或者法律规定的期限内向人为标的物质量瑕疵的通知的,则依法应当确认人所交付的标的物视为合格,一般情况下应当驳回买受人的诉讼请求。

对于买受人在约定或者法律规定期限内为标的物质量瑕疵的通知且该通知的内容与形式符合通常要求的,即在审理过程中需要查明人所交付的标的物是否存在质量瑕疵。对于此问题的查明与确认一般应通过以下步骤解决:

1.双方当事人在诉讼前或者诉讼中已经对标的物的质量瑕疵作出确认,且对该标的物的具体质量瑕疵有一致认识,只是对人应当承担的质量瑕疵责任有争议的,可以直接认定该标的物存在质量瑕疵。

2.双方当事人虽然在诉讼前或者诉讼中均确认标的物存在质量瑕疵,但对瑕疵的具体内容有争议,且影响到量瑕疵责任的具体承担形式确定的,如果可以由法官对具体的质量瑕疵进行直接认定的,可以直接认定。

3.如果双方对标的物的具体瑕疵有争议且法官又不能直接作出判断的,或者对标的物是否存在质量瑕疵有争议的,不能由直接作出标的物是否存在质量瑕疵的认定,而应向买受人释明,由其在指定的举证期限内提出质量鉴定的申请,由委托有关质量鉴定机构对标的物的质量是否符合相关标准进行专业鉴定。即根据最高《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)第25条第2款规定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在指定的举证期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果

第十六篇 调撤百万租赁合同纠纷

日前,延平区成功调撤一起涉案金额高达200多万元的租赁合同纠纷,实现四方共赢。

2000年,李某与南平市供销社签订一份租赁合同,租赁期限为7年(2000年3月15日至20xx年3月14日),合同约定:供销社将市中心的一层面积740平方米的商场出租给李某,租赁期限届满后,如

李某需要续租,应提前三个月提出续租申请,征得供销社同意后,李某在同等条件下有优先承租的权利。

李某取得承租权后又将商场发包给某百货公司实际经营,承包期至20xx年3月14日。租赁期限届满时,李某未提出续租申请。

20xx年3月6日供销社对商场以“明标暗投”方式进行公开招标,并在招租说明书中说明:在同等报价的情况下,原承租人李某有优先承租权。竞标当日,李某的投标额低于中标者许某,供销社即与许某签订了租赁合同。供销社向起诉要求李某交还租赁场所并支付使用费。李某认为其享有优先承租权,同时也将供销社和许某一同告上了法庭。

由于该案涉案金额高达200多万元,且牵涉到承租的商场里几十户经营者的利益,一旦原告丧失承租权,必然引发更多的纠纷,对辖区的社会经济稳定不利。但如果解除供销社和许某签订的租赁合同,也会给他们造成巨大损失。为妥善处理此案,防止矛盾激化,减少两案四方当事人的经济损失,延平区受理后,院领导对此案高度重视,认真研讨,决定将两案合并审理,并制订了详尽的调解方案,力求做到维护社会经济稳定和保护各方合法权益的共赢效果。

此后,多次派人前往调查,向四方当事人释明法律法规,分析本案的法律事实和法律关系;并从法律和市场经济规律的角度摆事实、讲道理,终于在四方强硬的立场上开辟出一条和谐解决问题的通道,缓和了四方尖锐的对立情绪。

在此基础上,法官又趁热打铁,多次组织四方当事人进行面对面地调解,最终达成了由李某继续承租商场,某百货公司也未因诉讼而停止经营,李某补偿供销社和许某损失的调撤协议。四方对此均表示满意,实现了法律效果与社会效果的和谐统一。

第十七篇 歧化松香新工艺技术转让合同纠纷案例与评解

上诉人(原审被告) 广西西大科华高科技公司(简称西大科华公司)

被上诉人(原审原告) 广西壮族自治区容县松脂厂(简称容县松脂厂)

一审及案号:广西壮族自治区玉林市中级 (20xx)玉中经初字第110号

二审及案号:广西壮族自治区高级 (20xx)桂经终字第281号

案? 情

一、起诉与答辩

原告容县松脂厂诉称,1995年5月3日,原告与被告签订了一份《技术转让及设计合同书》,约定被告向原告有偿转让歧化松香新工艺技术,转让价款为总设计款80000元,技术转让费150000元。被告提供技术保证,帮助原告建立年产3000吨歧化松香车间,并建立相应的高活性催化剂车间。被告保证原告运用所转让的技术生产歧化松香,在试产开始三个月内达到合同所规定的经济指标、技术指标,签订上述协议书后,原告已按合同约定支付转让费及设计费15万元给被告,按期完成项目土建设计及施工,并根据被告方技术指导人员张运明教授指导,对非标设备的加工和通用设备、管件、阀门、电器及仪表等组织订货、购进和组织安装,对工作人员进行培训。在被告方指导下,该项目在1996年底至1997年间进行了八次试产,但均无法达到合同约定的各项经济、技术指标,这完全是由被告方设备选型购买和设计安装等一系列问题错误及生产工艺技术不成熟造成的,给原告方造成惨重的损失,其中原告按被告方指定购买和加工的管件、阀门、电器等价款为币373万元。请求判令被告退还技术转让费15万元给原告,按购进价收购原告用于本项目所有设备价款 373万元,承担本案诉讼费用。

被告西大科华公司辩称,我公司已经按技术转让和设计合同书约定履行了义务,我公司已经将歧化松香工艺技术资料及图纸交给原告,并派出张运明教授在原告处常驻,负责技术指导、员工技术培训等,原告实施我公司转让的歧化松香新工艺技术达到合同要求,该项目实施中的试产是成功的,试产中产生的产品质量是可靠的,用户是满意的,原告认为我公司转让的技术不成熟,试产达不到合同约定的指标缺乏事实依据,不能成立;技术转让合同中的经济技术指标是指投产三个月内应达到的指标,因原告根本没有投产,所以不存在达不到合同约定的经济质量指标的问题。

二、一审查明的事实

1995 年5月3日,原告(委托设计方及受让方、甲方)与被告(设计及转让方、乙方)经协商,签订了一份《技术转让及设计合同书》,合同约定乙方将广西大学张运明教授的发明成果“歧化松香新工艺技术”有偿转让给甲方。一、乙方提供技术保证,帮助甲方建立年产3000吨的歧化松香生产车间,并建立相应的高活性催化剂车间(含三废处理设施,以年生产200天计)甲方运用乙方转让的技术生产歧化松香,乙方确保在投产三个月内其经济指标要求达到:(1)每吨歧化松香耗松香 1.042吨(或粗松香1.3 5吨);(2)每吨歧化松香耗溶剂≤0.025吨;(3)钯的回收率90%;(4)每吨歧化松香耗钯量:≤8g;(5)日产歧化松香15吨。产品质量技术指标达到或优于中华共和国歧化松香专业标准ZBB720xx-84,其等级,一级品率达到98%以上。二、甲方承担的义务与责任。抓紧项目前期工作,落实资金;为项目设计提供现有公用工程、场地、设备及完成土建施工任务。按乙方设计要求完成非标设备的加工和通用设备、管件、阀门、电器及仪表等的订货和组织安装(如需更改订货规格,须事先征得乙方同意。重要设备及阀门的订货由双方协商确定生产厂家,甲方不得单方决定,否则,如因设备问题而产生的一切技术后果,乙方概不负责);关键性原材料及制造催化剂有关的原料,乙方必须保证来源充足,甲方原则上按乙方指定的国内企业购买,如需修改应事先征求乙方意见;在项目实施期间,积极配合,协助乙方的工作,提供乙方到甲方处工作所需的食宿及差旅费。三、乙方承担的义务与责任。包括向甲方提供可行性研究报告;作为项目技术总负责者,承担本项目全部工艺、设备以及自控、电气、供排水、供汽(气)方面的设计,提供相应说明书及有关流程图、平立图、布置图、管道安装图、设备安装图等;向甲方提供工艺技术说明图、生产安全操作规程、催化剂制备与回收资料(主要是钯的回收与利用)、产品、半成品检验及分析方法等技术资料,并对操作及分析人员进行现场讲课与培训。保证试产成功,产品的经济及技术指标达到合同要求;试产达标后五年的生产过程中,仍负有生产技术指导服务的责任。甲方应支付乙方歧化松香项目总设计费8万元和技术转让费15万元。该项目验收标准按合同所规定的经济、技术指标,验收单位与专家由双方协商确定。在风险责任的承担,如由于乙方提供的技术不成熟,在化工试产一个月内(第一期投料不超过四次),产品质量指标达不到要求,乙方可在30天内调整条件,进行第二次投料四次,以求成功,若此时间内非技术问题仍无法达到要求时,经双方协商,可适当延长试产时间,但最长不超过三个月。逾期不成功,乙方应退还甲方支付的技术转让费等费用,并按购进价收购甲方用于本项目的所有设备。如本项目在合同生效两年内,由于甲方原因不能试车投产,则乙方认为甲方自动放弃本项目计划的实施,乙方将不参加以后的试车,也不退还已收到的任何费用。甲方如因违反技术操作及安全操作规程以及管理方面的原因,造成合同指标达不到时,乙方也不承担任何责任。签订上述合同后,原告于1995年6月1日、12月6日向被告支付款共15万元,作为歧化松香项目转让费及设计费。原告还按合同约定完成项目前期工作,包括项目土建设计及施工并购买了用于歧化松香项目的非标设备和通用设备、管件、阀门、电器等,该批机械设备经本院组织双方核对确认,购进价为1923373.49元。原告方还按照被告方设计要求完成了设备的安装,并为被告方派驻厂的指导人员提供了食宿条件及差旅费用。被告方向原告提供了“以松脂为原料制歧化松香的方法”的设计说明书,第三届中国专利新技术新产品博览会银奖的证书歧化松香项目工艺设计说明书、车间平面布置图、设备装配图、催化剂车间工艺图纸等图纸,经查,原被告双方在技术转让合同中约定的转让是“以松脂为原料生产歧化松香的方法”,但被告为原告设计的及试产中所使用的技术是“以松香为原料生产歧化松香的方法”。在被告方指导下,原告在1996年12月20日至21日、 1996年12月26至27 日、 1997年5月25日至26日、1997年6月5日至7日、1997年9月5日至12日、1997年10月21日至27日、1997年11月27日至28日、1997年12月9日至10日原告方共进行了八次试车试产,在试产过程中作了四次催化剂回收,在1997年最后一次试车中,由于过滤机爆裂、堵塞,试车无法进行下去。在试车中双方均未委托过有关部门对产品进行检验。原告方自1998年起曾多次给被告方去函,认为试车试产不成功,未能达到合同规定的经济、技术指标,其造成的原因是被告设备加工选型不当及管道布置不合理造成的,要求被告提出切实可行的整改方案,重点解决过滤机、溶剂槽、催化剂回收设备、工艺设备的技改、维修等问题和资金投入问题,解决有关的经济技术指标问题。被告方认为歧化松香项目经过化工试车及生产证明是成功的,导致试车停止是由于原告方操作上管理上的原因造成,不同意原告方的要求。由于双方协商不一致,原告逐向提起诉讼。

三、一审判决理由和结果

一审认为,原被告双方签订的《技术转让及设计合同书》,是双方当事人真实意思的表示,且内容亦未违反法律规定,属于有效合同。原告已按照技术合同的约定履行义务,包括按照被告方要求,完成项目土建施工,完成非标设备的加工和通用设备、管件、阀门、仪表的订货和安装,购买关键性原材料及制造催化剂的有关原料及配合、协助被告工作,提供被告方工作人员到原告处工作所需的食宿及差旅费等,被告方辩称原告不按其指定购买设备而没有提供任何证据证实,依法不予采纳。被告方应承担举证证明试车、试产成功的责任,由于被告不能提供此方面的证据而且不愿意垫付重新试产所需费用,导致无法进行试产鉴定,而原告已提供有关证据证明歧化松香项目生产能力无法达到设计要求,及对产品的质量检验末达到合同约定的指标,因此应认定双方对歧化松香项目的试车、试产未成功。被告以《广西日报》的一篇报道证明该项目已在1996年12月20日试产成功,因该报道并非原告方作出,没有得到原告认可并且与查明的事实不一致,不能作为定案依据。被告辨称合同中约定的经济、质量指标是在投产三个月内应达到的指标,因原告根本没有投产,所以不存在达不到合同约定的经济技术指标的问题无事实依据,依法不予采纳。原告自1996年12月至1997年12月间进行了8次试车试产,其时间与次数均已超过了合同中所约定的试车试产次数,而试车、试产未取得成功,试车试产是在被告方指导下进行,而被告不能提供证据证明原告不按其要求上设备,并且没有对原告在试车、试产中的操作行为提出过任何异议,因此应认定试车、试产失败的原因是由于被告方不按合同履行义务造成的,被告应按合同约定承担相应的民事责任,原告要求被告退还已收取的歧化松香项目设计费,技术转让费共15万元,按购进价收购原告购进的用于歧化松香项目的设备合法有理,应予支持。被告提供的专利证书不能证明该技术在工业生产中是成功的,均不应采纳。

一审依照《中华共和国技术合同法》第十六条、第十七条第一款、第三十九条第一款第(二)项、第四十条第一款,《中华共和国技术合同法实施条例》第七十六条第二款之规定,判决:一、被告广西西大科华高科技公司退还原告容县松脂厂技术转让费、设计费15万元;二、被告广西西大科华高科技公司支付原告容县松脂厂用于购买歧化松香项目设备的价款共1923373.49元;三、在被告广西西大科华高科技公司履行第二项义务后,原告容县松脂厂所购进的用于歧化松香项目设备归被告所有,由被告自行拆除运走,所需拆运费用由被告负担。

四、上诉与答辩

西大科华公司不服一审判决上诉称:1、一审判决书认为:“被告方应承担举证证明试车、试产成功的责任”,如此分担举证责任既无法律依据,也无合同依据。试车、试产是否成功,所转让的技术是否符合合同约定的要求,应经过验收,以专家作出的鉴定结论为根据。我公司不负有证明试车、试产成功的责任。2、被上诉人认为我方转让的技术不成熟,致其实施失败,造成巨大经济损失,但却未能提供确切的证据如技术转让项目验收鉴定书、产品检验书等予以证明。在项目未经验收、产品未经权威机构检测并出具检验书的情况下,说技术转让成功或者失败都不科学、不可信。按照民诉法“谁主张,谁举证”的举证责任制度,既然原告对其主张未能举证确认,就应当判其败诉。3、一审判决认定试车、试产失败缺乏事实依据。本项目虽然未经鉴定、验收,但从被上诉人提供给的部分试车记录、检测记录看,试车、试产是成功的。1996年12月20日第一次投料试产,就生产出了歧化松香,按国家标准衡量的各项技术指标均为特级。此后又试产了38 锅,均产出了歧化松香,且大多为特一级产品。部分产品技术指标未达一级、特级标准,也是被上诉人管理混乱,操作人员操作失误及所采购设备、阀门及仪器质量低劣所致,与上诉人转让的技术本身无关。4、任何涉及科学技术方面的结论,都应当以专家鉴定结论为依据,原审在无专家鉴定结论的情况下妄下断语,实在不能让人信服。一审判决认定事实、分担举证责任错误,请求撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求,诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人容县松脂厂答辩称:1、合同签订后,我方已完全按照合同约定履行了义务,而上诉人方未按照合同约定履行义务,应承担违约责任。上诉人将未经过中试、不成熟的技术转让给我方,使原经济状况一直很好的我厂现基本处于停产状态,工人发不出工资,损失极其惨重。我方按照上诉人方指定购买的设备、管件、阀门、电器等花费373万元,土建及试产时所耗关键性原材料、开办费等投入约250万元,合计为该项目直接投入资金达600多万元。直接、间接损失共计880万元。 2、本案项目前后经过8次试车试产,均无法达到合同约定的各项经济、技术指标。对此,双方都有试产的指标记录,但没有任何一份记录能表明所转让技术达到合同约定的各项经济、技术指标。即便是上诉人二审庭审时提供给的“试车(试产)产品质量化验汇总”也表明化工投料试车一级品率仅为41%,不合格率为 46.2%,与合同约定的指标相差甚远。上诉人称试车、试产成功,完全与事实不符。3、试车、试产失败,完全是由于上诉人设备选型购买和设计安装等一系列问题错误及生产工艺技术不成熟造成的。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

五、二审查明的事实

案经二审审理查明:1995年5月3日,上诉人西大科华公司与被上诉人容县松脂厂经协商,签订了一份《技术转让及设计合同书》,该合同约定:一、项目内容与要求。西大科华公司将广西大学张运明教授的发明成果“歧化松香新工艺技术”有偿转让给容县松脂厂。由西大科华公司提供技术保证,帮助容县松脂厂建立年产3000吨的歧化松香生产车间,并建立相应的高活性催化剂车间(含三废处理设施,以年生产200天计)。容县松脂厂运用西大科华公司转让的技术生产歧化松香,西大科华公司确保在投产三个月内其经济指标要求达到:(1)每吨歧化松香耗松香1.042吨(或粗松香1.3 5吨);(2)每吨歧化松香耗溶剂 ≤0.025吨;(3)钯的回收率≥90%;(4)每吨歧化松香耗钯量:≤8g;(5)日产歧化松香15吨。产品质量技术指标达到或优于中华共和国歧化松香专业标准ZBB720xx-84,特级、一级品率达到98%以上。二、容县松脂厂承担的义务与责任。包括抓紧项目前期工作,落实资金。为项目设计提供现有公用工程、场地、设备及原材料有关参数。按西大科华公司提供的条件,完成项目的土建设计及土建施工任务。按西大科华公司设计要求完成非标设备的加工和通用设备、管件、阀门、电器及仪表等的订货和组织安装(如需更改订货规格,须事先征得西大科华公司同意。重要设备及阀门的订货由双方协商确定生产厂家,容县松脂厂不得单方决定,否则,如因设备问题而产生的一切技术后果,西大科华公司概不负责)。关键性原材料及制造催化剂有关的原料,西大科华公司必须保证来源充足,容县松脂厂原则上按西大科华公司指定的国内企业购买,如需修改应事先征求西大科华公司意见,并在小釜上试验,证明可用后方得订货,否则西大科华公司不承担由此产生的一切技术后果。在项目实施期间,积极配合,协助西大科华公司的工作,提供其到容县松脂厂工作所需的食宿及差旅费。认真挑选操作及化验人员,并对他们进行必要的教育与培训。三、西大科华公司承担的义务与责任。包括向容县松脂厂提供可行性研究报告。作为项目技术总负责者,承担本项目全部工艺、设备以及自控、电气、供排水、供汽(气)方面的设计,提供相应说明书及有关流程图、平立图、布置图、管道安装图、设备安装图等图纸一式八份。向容县松脂厂提供工艺技术说明图、生产安全操作规程、催化剂制备与回收资料(主要是钯的回收与利用)、产品、半成品检验及分析方法等技术资料,并对操作及分析人员进行现场讲课与培训。保证试车、试产成功,产品的经济及技术指标达到合同要求。试产达标后五年的生产过程中,仍负有生产技术指导服务的责任。四、技术转让费及支付方式。容县松脂厂应支付给西大科华公司歧化松香项目总设计费8万元和技术转让费15万元。付款方式为分期支付:①容县松脂厂在合同签章生效后15 天内支付4万元给西大科华公司;②容县松脂厂在收到西大科华公司的歧化松香新工艺有关资料(含可行性研究报告、主车间的工艺设备图纸资料等)后15天内支付4万元给西大科华公司;③容县松脂厂在收到西大科华公司的歧化松香催化剂制备车间图纸及有关资料后15天内支付5万元给西大科华公司。④容县松脂厂在本项目试车成功、经验收达到技术转让各项经济、技术指标后,15天内将余款10万元一次性付清。五、验收标准和方法。验收标准按合同所规定的经济、技术指标,验收单位与专家由双方协商确定。六、风险责任的承担。1、如由于西大科华公司提供的技术不成熟,在化工试产一个月内(第一期投料不超过四次),产品质量指标达不到要求,西大科华公司可在30天内调整条件,进行第二次投料四次,以求成功。若此时间内非技术问题仍无法达到要求时,经双方协商,可适当延长试产时间,但最长不超过三个月。逾期不成功,西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费等费用,并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。2、如本项目在合同生效两年内,由于容县松脂厂方原因不能试车投产,则西大科华公司认为容县松脂厂自动放弃本项目计划的实施,西大科华公司将不参加以后的试车,既不承担任何责任,也不退还已收到的任何费用。3、容县松脂厂如因违反技术操作及安全操作规程以及管理方面的原因,造成合同指标达不到时,西大科华公司不承担任何责任。

合同签订后,西大科华公司依合同约定向容县松脂厂提供了歧化松香项目工艺设计说明书、车间平面布置图、设备装配图、催化剂车间工艺图纸等图纸,并委派广西大学张运明教授等技术人员进驻容县松脂厂负责技术指导,人员培训。容县松脂厂也依合同约定向西大科华公司支付了设计费及技术转让费共15万元,并完成项目前期工作,包括项目土建设计及施工,为西大科华公司派驻松脂厂的技术人员提供了食宿条件及差旅费用。用于歧化松香项目的非标设备和通用设备、管件、阀门、电器及仪表等,有部分是依合同约定按照西大科华公司的指定购买,有部分是容县松脂厂事先没有征得西大科华公司的同意自行购买,但之后所有的设备均在西大科华公司的技术人员的指导下安装完毕,大部分设备安装验收记录上均有张运明教授“符合设计要求”的认可。

为使歧化松香项目按质按量尽快建成,容县松脂厂与张运明教授于1996年3月28日签订了一份《聘任合同书》,由容县松脂厂聘请张运明教授为该厂的技术顾问兼厂长助理,负责歧化松香项目开发办公室的日常工作,组织安排各专业工作的配合,制定并落实进度,研究并解决各有关技术问题,对歧化松香项目资金使用有监督权,对有关技术问题有决定权,对开发办公室人员有工作分配权。张运明教授的工资为年薪1.2万元,任期从1996年3月起至1996年12月底止。张运明教授决定尽最大努力促使歧化松香项目在96年9月底前进行化工试车,10月底前拿出合格产品。

此后,在西大科华公司指导下,容县松脂厂在1996年12月20日至21日、 1996年12月26至27日、 1997年5月25日至26日、1997年6月5日至7日、1997年9 月5日至12日、1997年10月21日至27日、1997年11月27日至28日、1997年12月9日至10日共进行了八次化工投料试车,在1997 年最后一次试车中,由于过滤机爆裂、堵塞,试车停止。在试车中双方均未委托过有关部门对产品进行检验,在二审庭审中,根据容县松脂厂厂方自检提供的数据,第一、二次试车生产出的歧化松香各项技术指标达虽达到合同约定的中华共和国歧化松香专业标准ZBB720xx-84,但此后六次试车生产出的产品技术指标均不能达到合同约定的要求。容县松脂厂自1998年起曾多次给西大科华公司去函,认为试车试产不成功,未能达到合同规定的经济、技术指标,造成的原因是西大科华公司设备加工选型不当及管道布置不合理造成的,要求其提出切实可行的整改方案,重点解决过滤机、溶剂槽、催化剂回收设备、工艺设备的技改、维修等问题和资金投入问题,解决有关的经济技术指标问题。西大科华公司认为歧化松香项目经过化工试车及生产证明是成功的,导致试车停止是由于容县松脂厂方所购设备质量低劣及操作、管理上的原因造成,不同意容县松脂厂的要求。双方协商不一致,容县松脂厂遂诉至。

一审为查清歧化松香项目技术是否符合合同要求、产品质量是否达到合同约定,曾要求双方重新组织试产进行鉴定,因双方均不同意垫付重新试产的费用,故鉴定无法进行。现设备由于长期不使用,实际已经报废,已无法再组织专家鉴定。

六、二审判决理由和结果

二审认为:(一)关于试车试产是否成功举证责任的分担及试车试产是否成功?

根据1998年6月19日最高《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条之规定,“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以前一事实的证据的,对这一事实可以认定”。就本案技术转让合同纠纷而言,受让方容县松脂厂只需举证证明西大科华公司转让的技术经重复试验未达到预期效果,工业性试验失败,转让的技术没有达到合同约定的技术指标即已完成其举证责任。西大科华公司作为技术转让方,掌握所转让技术的原理、设计和工艺,并负责技术指导、设备安装、人员培训等,张运明教授还受聘为该厂的技术顾问兼厂长助理,负责歧化松香项目开发办公室的日常工作,对歧化松香项目资金使用有监督权,对有关技术问题有决定权。西大科华公司应承担举证证明试车试产成功的责任。在容县松脂厂已举证证明试车试产不成功的情况下,西大科华公司应提供试车试产成功的证据以容县松脂厂提供的证据。西大科华公司现仅提供实验室小试成功的证据,无法提供工业性试验成功及转让技术达到合同约定的技术指标等证据,不足以容县松脂厂所举证的事实,故对容县松脂厂所举证的事实应予以认定,试车试产不成功。

西大科华公司上诉称试车、试产是成功的,部分产品未达技术指标的责任在于容县松脂厂管理混乱、操作人员操作失误及所采购设备质量低劣所致,与转让的技术本身无关。技术包括工艺与设备,西大科华公司作为技术转让方,不仅应对工艺负责,也应对设备负责,《技术转让及设计合同书》第2条约定:“设备、管件、阀门、电器及仪表等的订货和组织安装须事先征得西大科华公司同意,重要设备及阀门的订货由双方协商确定生产厂家,容县松脂厂不得单方决定”,这一约定对西大科华公司而言,既是权利,也是义务。项目实际实施中,西大科华公司既行使了权利,也履行了义务,包括对设备的选型购买和设计安装的指导,对容县松脂厂操作人员的培训与指导。既便容县松脂厂操作人员操作失误,也不能完全排除西大科华公司在技术培训与指导方面可能存在失误。关于设备,虽然有部分是容县松脂厂不按指定或事先没有征得西大科华公司的同意自行购买,但之后所有的设备均在西大科华公司的技术人员的指导下安装完毕,大部分设备安装验收记录上均有张运明教授“符合设计要求”的认可,且西大科华公司不能举证证明曾对设备提出过异议,应视为西大科华公司事后对设备进行了认可。西大科华公司未能提供相应的证据证明容县松脂厂在管理上是如何混乱以致技术转让不成功、容县松脂厂人员在试车试产中违反了何种操作程序及操作是如何失误及所购买的设备未达何种具体质量指标。故西大科华公司该上诉理由不能成立。

(二)关于责任的承担。

西大科华公司与容县松脂厂签订的《技术转让及设计合同书》是双方当事人真实意思的表示,内容未违反国家法律法规规定,合法有效。根据《中华共和国技术合同法》第十六条 “技术合同依法成立,即具有法律约束力,当事人应当全面履行合同约定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除”的规定,双方应严格按照合同的约定全面、正确地履行义务。本案现有证据表明,容县松脂厂已按照合同的约定履行义务,西大科华公司却未按合同约定履行义务,理由:

《中华共和国技术合同法》第39条第1款第(2)项规定:“非专利技术转让合同的转让方的主要义务是保证技术的实用性、可靠性”。《技术转让及设计合同书》第3条也明确约定,西大科华公司应“保证试车、试产成功,产品的经济及技术指标达到合同第一条第3、4项的要求”。依双方合同约定,西大科华公司不仅应保证试车、试产成功,还应保证容县松脂厂按约定的方式实施技术达到约定的技术指标和经济指标。工业项目一般须经过十个阶段:建设前期准备,工程开工,施工,生产准备,预试车,化工投料试车,满负荷试车,生产考核,竣工验收,投产。本案技术转让项目顺利经过了建设前期准备、工程开工、施工、生产准备、预试车几个阶段,但在化工投料试车阶段中失败。8次试车、试产,第一、二次试车的产品技术指标虽达到合同约定的中华共和国歧化松香专业标准ZBB720xx-84,但随后的六次试车、试产产品均未达到合同约定,说明西大科华公司转让的技术不成熟、不稳定、经不起重复试验考验,不能认为整个试车、试产阶段已取得成功。关于经济指标,是指投产三个月内应达到的经济效益指标,现化工投料试车尚未取得成功,不可能投产,经济指标也无从谈起。西大科华公司既不能举证证明试车试产是成功的、产品已达到合同约定的各项指标,也不能证明试车试产不成功是容县松脂厂方的责任,应认定技术转让失败的责任在西大科华公司方。西大科华公司不能保证所转让技术的可靠性,既违反了法律规定,也违反了合同约定,应承担违约责任。

《技术转让及设计合同书》第9条约定:“如由于西大科华公司提供的技术不成熟,在化工试产一个月内(第一期投料不超过四次),产品质量指标达不到要求,西大科华公司可在三十天内调整条件,进行第二次投料四次,以求成功。若此时间内非技术问题仍无法达到要求时,经双方协商,可适当延长试产时间,但最长不超过三个月。逾期不成功,西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费等费用,并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备”。根据该条款的约定,正常的试车时间为一个月内投料不超过四次就应成功,如由于西大科华公司提供的技术不成熟,产品质量指标达不到要求,可以再延长一个月试车时间,在此期间内如果是因为技术的原因造成试车不成功,西大科华公司承担违约责任是无疑义的,如果不是技术的原因,经双方协商,还可适当延长试产时间,但最长不超过三个月,如超过三个月仍不成功,西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费等费用,并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。本案合同在实际履行中,双方进行的8次试车、试产前后历时近一年,远远超过了合同约定的试车次数及时间仍未取得成功。按合同约定,西大科华公司应退还容县松脂厂支付的技术转让费15万元,并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。

技术的转让与实施是存在风险的,一项技术只有经过小试、中试、工业性试验成功后才能保证批量生产的成功。本案技术只在实验室小试成功,没有经过中试,对此西大科华公司与容县松脂厂均是明知的,但双方仍签订了技术转让合同并实施,造成巨大损失,双方都应为此付出代价。容县松脂厂的实际损失除技术转让费及购进设备外,还有土建,试产所耗原材料,开办手续费等损失,但《技术转让及设计合同书》仅对技术转让费及购进设备损失有约定,故其余损失应由容县松脂厂自行承担。而西大科华公司应付出的代价是严格依合同约定,退还容县松脂厂支付的技术转让费,并按购进价收购容县松脂厂用于本项目的所有设备。

综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,实体处理恰当,审判程序合法,应予维持。二审依照《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定,判决:驳回上诉,维持原判。二审诉讼费35280元由上诉人西大科华公司负担。

评 解

本案要点如下:

一、试车试产是否成功的举证责任如何分配?

试车试产是否成功是双方当事人争议的首要焦点,因此,举证责任如何分配尤为重要。我国理论界一般认为,举证责任包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任,强调的是当事人举证的行为;结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所应承担的不利后果,强调的是在作为裁判基础的事实处于真伪不明时,如何裁判的问题。不论依据什么样的证明标准,当事人提供的证据都应当证明其事实主张,才完成举证,一方当事人完成举证,举证责任才能转移给对方当事人。在当事人不提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的情况下,不发生举证责任转移的问题。

本案当事人就试车试产是否成功进行的举证属行为意义的举证责任,对“试车试产是否成功”这一待证事实双方各执一词,对此,双方应负有相同的举证责任,容县松脂厂作为原告应先行举证。容县松脂厂主张试车试产不成功,并提供了每次试车试产的原始记录,经审查认为这些原始记录来源合法,足以证明容县松脂厂的事实主张,容县松脂厂已完成举证。此时,试车试产是否成功的举证责任应转移给西大科华公司,西大科华公司主张试车试产是成功的,也举出一些相应的证据,但所举的证据均不能证明试车试产是成功的。据此,认定本案技术转让在试车试产阶段失败。

另外,根据最高《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条之规定,“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以前一事实的证据的,对这一事实可以认定”,就本案技术转让合同纠纷而言,在容县松脂厂已举证证明试车试产不成功的情况下,西大科华公司应提供试车试产成功的证据以容县松脂厂提供的证据。因西大科华公司仅能提供实验室小试成功的证据,无法提供工业性试验成功及转让技术达到合同约定的技术指标等证据,不足以容县松脂厂所举证的事实,故对容县松脂厂所举证的事实应予以认定,试车试产不成功。

一、二审在举证责任的分配上无疑是正确的。

二、谁应当承担本案违约责任?

本案技术转让在试车试产阶段即告失败,《技术转让及设计合同书》已无法继续履行。造成技术转让不成功是由于西大科华公司未按合同的约定全面、正确的履行其义务。《中华共和国技术合同法》第39条第1款第(2)项规定:“非专利技术转让合同的转让方的主要义务是保证技术的实用性、可靠性”。双方当事人《技术转让及设计合同书》第3条也明确约定,西大科华公司应“保证试车、试产成功,产品的经济及技术指标达到合同第一条第3、4项的要求”。依双方合同约定,西大科华公司不仅应保证试车、试产成功,还应保证容县松脂厂按约定的方式实施技术达到约定的技术指标和经济指标。西大科华公司既不能举证证明试车试产是成功的、产品已达到合同约定的各项指标,也不能证明试车试产不成功是容县松脂厂方的责任,应认定技术转让失败的责任在西大科华公司方。西大科华公司不能保证所转让技术的可靠性,既违反了法律规定,也违反了合同约定。所以,一、二审据此判决西大科华公司承担违约责任是正确的。

三、什么情况下需要进行技术鉴定?

技术鉴定对于法官认定案件中的技术事实是很有必要的,尤其是在不经过技术鉴定就无法分清责任承担的情况下,技术鉴定显得尤为重要。但并不是所有的技术事实问题都需要经过技术鉴定后才能认定,有些技术事实已十分明显,无需进行技术鉴定法官就可以认定的,就没有必要进行技术鉴定。

西大科华公司称:试车试产是否成功,所转让的技术是否符合合同约定的要求,应经过验收,以专家作出的鉴定结论为根据。在项目未经验收、产品未经权威机构检测并出具检验书的情况下,说技术转让成功或者失败都不科学、不可信。任何涉及科学技术方面的结论,都应当以专家鉴定结论为依据。从本案查明的事实看,容县松脂厂已完全按照合同的约定完成其合同义务,包括向西大科华公司支付设计费及技术转让费15万元,完成项目前期工作,完成项目土建设计及施工,为西大科华公司派驻松脂厂的技术人员提供了食宿条件及差旅费用,按照西大科华公司的指定购买设备、管件、阀门、电器及仪表等。而西大科华公司未按合同约定保证试车试产成功、保证所转让的技术达到合同约定的技术指标和经济指标。一审过程中,一审曾要求双方对本案歧化松香项目重新组织试产进行鉴定,目的是为查清技术是否符合合同要求、产品质量是否达到合同约定。后因双方均不愿意垫付重新组织试产所需费用,鉴定无法进行。一审欲委托鉴定的考虑完全是多余的,因本案技术转让不成功的事实和西大科华公司的违约的事实是十分明显的,根本不需要进行技术鉴定。所以,二审以证据支持的事实为依据,依据实体法律规范确定了本案民事责任的承担。

第十八篇 重庆某运输有限公司第四分公司运输合同纠纷

原告胡先俊,男,1963年1月20日出生。

委托代理人刘石燕,男,1973年10月5日出生。

委托代理人娄宏良,湖南邵文律师事务所律师。

被告重庆胜勇运输有限公司。住所地在重庆经济技术开发区经开园办公楼。

法定代表人吴宜莲,董事长。

被告重庆胜勇运输有限公司第四分公司,住所地在重庆市万盛区红枫区74号21号。

代表人何永。

被告罗良平,男,1963年9月17日出生。

委托代理人万薇,湖南云天律师事务所律师。

原告胡先俊(以下简称原告)与被告重庆胜勇运输有限公司(以下简称胜勇运输公司)、重庆胜勇运输有限公司第四分公司(以下简称胜勇运输公司四公司)、罗良平运输合同纠纷一案,本院于20xx年1月12日受理后,依法由审判员向斌独任审判,公开开庭进行了审理。20xx年6月18日,本案转入普通程序并依法组成合议庭,于20xx年7月17日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘石燕、娄宏良,被告罗良平的委托代理人万薇到庭参加诉讼,被告胜勇运输公司、胜勇运输公司四公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称,原告是依法核准专门从事道路运输的经济组织业主。被告罗良平系渝B22243车辆实际车主,该车辆登记在被告重庆胜勇运输有限公司第四分公司名下。20xx年12月10日,原告将一批货物交给被告罗良平驾驶渝B22243车辆从长沙运往辰溪。被告车辆在长常高速公路上因轮胎发热,引起大火,将托运货物全部烧毁,经统计,该货物损失金额为73万元。被告违反合同,未尽到安全运输责任,毁坏原告财产73万元。三被告应承担连带责任。特起诉,诉讼请求:判令被告赔偿原告货物损失73万元。

被告胜勇运输公司、胜勇运输公司四公司书面答辩称,连带责任在法律由明确规定的情况下才可适用,而现行法律并没有规定被挂靠单位对挂靠车辆造成的运输合同损害赔偿承担连带责任。本案中,原告提出的是合同之诉,而非侵权之诉,根据合同的相对性原则,合同只在合同主体之间产生法律效力。原告要求与其无运输合同关系的挂靠单位承担连带责任,没有事实和法律依据。挂靠单位不是挂靠车辆的真正车主,挂靠单位不对挂靠车辆享有所有者权利,不应承担作为所有权人的相关责任。让作为挂靠单位的两被告承担连带赔偿责任,不符合权利义务相一致的原则。应当以运行支配和运行利益来确定机动车损害赔偿责任主体和承担赔偿责任的范围。事实上,两被告与被告罗良平之间不存在挂靠合同关系,两被告不应为原告与被告罗良平之间的运输合同关系承担任何法律赔偿责任。被告罗良平陈述每月向两被告交纳1 370元不是事实。两被告不是挂靠车辆的利益归属者也非实际的车辆控制人和受益人,不应承担因运输合同的履行所产生的任何风险和货物灭失的赔偿责任。请求驳回原告对两被告的所有诉讼请求。

被告罗良平辩称,原告在此次运输中存在一个过错,货物是由原告自行装载被告罗良平的车上的,此次系原告的货物严重超载导致轮胎摩擦过度引发的火灾。被告罗良平尽到了安全运输的义务,并对车辆进行了保养,保证了车辆的安全出行。事故发生时及时,客观原因导致119不能及时灭火。原告的损失不能由被告罗良平承担。

原告为证明其主张提出了八组证据:

证1,汽车行驶证,拟证明渝B22243车辆所有人为被告胜勇运输公司四公司;

证2,货物运单,拟证明与被告建立了运输合同关系和托运的货物明细;

证3,被告罗良平书写的《事故经过》,拟证明被告罗良平系渝B22243车辆实际车主,20xx年12月11日凌晨承运原告货物至长常高速路段时车辆起火,车上货物全部烧毁;

证4,辰溪县交通运输管理所出具的证明,拟证明渝B22243车辆烧毁后,原告于第二天发出书面告知书,通知相关货主提供货物清单或打款单进行校对,经登记核实,牵涉到货主75人,涉及直接经济额810 151元。辰溪县运管所协调后责成旺旺货运部辰溪专线负责人刘石燕与货主协商处理。旺旺货运部根据核实的数量和金额将相应金额赔偿给货主,并签订了赔偿合同;

证5,汉寿县公安消防大队出具的证明,拟证明20xx年12月11日凌晨1时16分,该大队接到电话,长常高速138公里处发生货车起火。该大队于1时46分到达现场。起火货车牌照为渝B22243,火灾熄灭时间为20xx年12月12日6时45分;

证6,湖南省公安厅交通警察总队高速公路管理支队长常大队出具的证明及协查函,拟证明被告罗良平驾驶渝B22243车辆发生车辆起火,货物烧毁的事故。且事故发生后,该车驾驶人离开现场未到该大队处理,并无法取得联系;

证7,长沙市雨花区对被告罗良平所作的调查笔录,拟证明被告罗良平系渝B22243车辆实际车主,被告罗良平确认证3系其亲笔书写,确认原告提交的6页货运清单是20xx年12月10日至11日其承运的货物的清单,并确认其为旺旺货运服务部承运货物时,一般只在第一页签字;

证8,原告财产损失清单、赔偿合同及附件,拟证明实际损失为384 669元;

对原告提出的证据,被告胜勇运输公司、胜勇运输公司四公司未到庭参加诉讼,视为放弃举证、质证的权利。被告罗良平质证如下:

证1,汽车行驶证,无异议;

证2,三性均有异议,该证据由原告单方面提供,不能证明原告托运的所有货物都放在了被告罗良平的车上,且这次提交的货物总单与第一次开庭提交的货物总单有所不同。第一开庭提交的是6页,第二次开庭提交的是7页;

证3,没有异议;

证4,三性均有异议,虽然辰溪运管所有调解运输纠纷的职能,但辰溪运管所不是损失的鉴定机构,原告没有证据证明货主人数及损失金额是否为81万元,辰溪运管所超过了其职能范围;

证5,无异议;

证6,对高支大队出具的证明无异议,但对协查函的关联性有异议,娄良开与罗良平并非同一人;

证7,属于调取的证据,真实性和合法性有异议,不符合民诉法第63条关于证据的相关规定。

证8,关联性有异议,是原告与案外人签订的协议,不能作为确定原告与被告损失的一个依据,且该证据只能证明原告与案外人签订了协议,但不能证明原告实际赔偿了这些损失。对赔偿合同的签订无异议,但对该合同是否履行及赔偿金额无法确认。托运凭证除有原告的货运单外,还有非原告的货运单。原告赔偿多少是他对自己权利的处分,但被告并不认可;

对原告提出的证据,本院认证如下:

证1,被告罗良平无异议,被告胜勇运输公司、胜勇运输公司四公司书面答辩中亦未提出异议,本院予以确认;

证2,货运单能够证明原告与被告罗良平之间存在货运合同关系,但原告在第一次开庭时提交了6页货物总单,被告罗良平在本院对其所作的调查笔录中予以确认。对该6页货物总单,本院予以确认;对原告在第二次开庭时补充提交的第7页货物总单,因原告无其他证据加以佐证,且被告罗良平没有确认,本院不予确认;

证3,被告罗良平确认系其亲笔书写,本院予以确认;

证4,辰溪县交通运输管理所作为交通运输管理部门,就货运纠纷进行协调是其一项工作职责。辰溪县交通运输管理所将协调中见证的事项出具证明,符合法律规定。被告罗良平虽对该证据提出异议,但未提出证据予以反驳,本院对该证据予以确认;

证5,被告罗良平无异议,本院予以确认;

证6、被告罗良平对长常大队的证明无异议,本院予以确认。被告罗良平对协查函提出异议,认为函中所述的“娄良开”与罗良平并非同一人。因长常大队协查函要求协查的是渝B22243车辆驾驶人,而被告罗良平在证3中确认事故发生当天车辆由其驾驶,故本院对协查函予以确认;

证7,本案在立案后,多次联系被告罗良平未能送达诉状副本及开庭传票。原告在多方查找后向本院提交了被告罗良平的新住址,同时向本院申请调查取证,固定证据。考虑到被告罗良平有可能不出庭参加诉讼,本院审查后在送达诉状副本及开庭传票的同时依法向被告罗良平进行调查,符合法律规定。对该证据本院予以确认;

证8,因原告在第二次开庭时补充提交的第7页货物总单的真实性和关联性无法确认,对第7页货物总单所产生的损失本院不予确认。对被告罗良平确认的前6页货物总单所产生的损失,有原告与货主签订的赔偿合同及货主提供的托运单、货物明细(部分)相互印证,且辰溪县交通运输管理所证实原告已按赔偿合同支付了赔偿款,故本院确认原告前6页货物总单所涉及的货物实际损失341 052元。

被告罗良平未提出证据。

根据本院采信的证据及到庭双方当事人的当庭陈述,本院确认以下案件事实:20xx年12月10日晚,原告将一批货物交给被告罗良平从长沙市承运至湖南省辰溪县。20xx年12月11日凌晨1时左右,被告罗良平驾驶渝B22243中型箱式货车行驶至长常公路138公里路段时,该车因故失火,车上货物全部被烧毁。事故发生后,原告在第二天通知货主核实申报货物价值,在辰溪县交通运输管理所的协调下,原告与货主协商处理赔偿事宜,基本按照50%的赔偿比例签订了赔偿合同,并支付了赔款341 052元。因与被告协商处理未果,原告遂于20xx年1月12日诉至本院,提出前述诉请。

本案在审理过程中,原告将诉讼请求的金额调整为384 669元。经本院组织调解,双方未能达成协议。

另查明,渝B22243中型箱式货车的登记所有人为胜勇运输公司四公司。

本院认为,原告将货物交给被告罗良平承运,被告罗良平接受货物,实施承运,双方之间的货运合同关系依法成立并生效。被告罗良平作为承运人,应当对运输过程中货物是毁损、灭失承担损害赔偿责任。现货物在承运途中因车辆失火被烧毁,原告要求被告罗良平承担赔偿责任,本院予以支持。被告罗良平主张,火灾系原告的货物严重超载导致轮胎摩擦过度而引发,被告罗良平尽到了安全运输的义务,不应承担赔偿责任,未能提供证据证实,本院不予支持。被告胜勇运输公司四公司作为渝B22243车辆的登记车主,应当承担连带责任。因被告胜勇运输公司四公司由被告胜勇运输公司设立,不具有法人资格,其民事责任应由被告胜勇运输公司承担。被告胜勇运输公司、胜勇运输公司四公司主张不应承担因运输合同的履行所产生的任何风险和货物灭失的赔偿责任,没有事实根据和法律依据,本院不予支持。

综上,依照《中华共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百一十一条和《中华共和国民事----法》第一百三十条之规定,判决如下:

一、被告罗良平于本判决生效后7日内向原告胡先俊赔偿 341 052元。被告重庆胜勇运输有限公司、重庆胜勇运输有限公司第四分公司对赔偿款的支付承担连带责任;

二、驳回原告胡先俊的其他诉讼请求。

本判决生效后,如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华共和国民事----法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11 100元,由原告胡先俊负担5 550元,被告重庆胜勇运输有限公司、重庆胜勇运输有限公司第四分公司、罗良平负担5 550元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级。

审 判 长 向 斌

陪审员 杨 宏

陪审员 梁伟其

二○○九年八月二十四日

书 记 员 张金玲

第十九篇 xxxx诉张宗勤合伙合同履行纠纷案

原告与被告张宗勤合伙合同履行纠纷一案,本院于20xx年9月9日立案受理后,依法由审判员李朝宾担任审判长,与审判员夏云贵、任明模组成合议庭,共同负责对案件的审判,分别于20xx年10月21日和20xx年11月10日公开开庭进行了审理,原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

原告诉称:我是经南川市有关部门招商引资到南川从事肉类加工的个体户。20xx年9月,我与南川市食品公司达成购买南川市肉联厂的意向协议后,该企业被宣告破产。在该企业的资产拍卖过程中,我均积极争取购买。20xx年3月1日我与被告张宗勤签订了合伙购买南川肉联厂的简单协议,约定我们合伙购买该破产企业的资产,各出资50%,也各占50%的股份。由于20xx年3月2日的拍卖未能举行,我于不久即到成都治病,但其间仍与破产清算小组联系购买事宜。20xx年3月25日,被告在我的出纳杨三明手中领取了我应承担的参加竞买的保证金25万元后,参加了3月26日举行的拍卖会,并竞拍成功。但事后,被告反悔协议,拒不承认合伙合同约定的合伙事宜。经有关部门调解仍无果,故诉请确认我与被告签订的购买协议有效,应继续履行,并判决我享有原南川市肉联厂的50%的资产权利。

原告为证明自己的主张,在举证期限内提供了以下证据:

1、原、被告于20xx年3月1日所签订的《关于购买南川肉联厂解单协议》,证明双方合伙购买肉联厂破产资产的合意。

2、被告张宗勤于20xx年3月25日出据给杨三明的收款25万元的收条1张,证明自己交付按双方约定应承担的于3月26日报名竞买肉联厂的保证金的一半的事实。

3、原告于20xx年6月13日向张宗勤发出的“关于要求缴纳购买肉联厂企业资产款额和明晰产权份额的通知”及第0395号国内挂号函件收据及查询邮件回单,证明在被告购买肉联厂成功后,自己向被告要求依合同交纳购买款的事实及被告张宗勤收到该通知的情况。

4、重庆创毅拍卖有限公司于20xx年3月19日交发的拍卖公告,竞买登记书、拍卖记录、拍卖成交确认书、拍卖目录,证明此次的拍卖经过并明确在特别告知中已确认只有从事肉类加工的人才有报名竞买的资格。

5、原告于20xx年9月16日与南川市食品公司签订的“南川市食品公司破产核心资产买卖意向协议书”,证明原告一直要求购买肉联厂资产。

6、证人冉胜华当庭作证的证言,证明为20xx年3月26日的拍卖会曾通知过原、被告以及被告张宗勤曾与原告电话交谈购买肉联厂的事宜和原、被告为共同购买发生纠纷后,自己曾组织双方调解的事实。

7、证人杨三明当庭作证的证言,证明自己是原告的出纳工作人员,以前与被告张宗勤之间无业务往来,也无债权债务关系。

8、证人杨建中当庭作证的证言,证明知道原、被告之间有合伙购买的协议和20xx年3月26日的拍卖会中原告的妻弟赵东升曾参加拍卖并举牌的事实。

9、证人王宏当庭作证的证言,证明曾向其谈过委托张宗勤参加拍卖会竞买和赵东升举牌竞买的事实以及被告竞买成功后,在进行资产移交中原告参加资产接收,在双方为合伙购买产生争执后,南川商委及其本人曾对双方进行调解的事实。

10、南川商委发[20xx]45号文件,证明在肉联厂资产由二人购得后,曾决定由原告担任厂长的事实。

以上证据经被告质证认为:原、被告之间所签订的协议只针对20xx年3月2日的购买有效;自己收取杨三明的25万元不是原告交的保证金;原告所邮寄的信函内容不是原告所主张的内容;原告与食品公司的意向协议与本案无关,原告提供的证人证言所证明的内容不属实。对拍卖公司的相关资料证据无异议。南川商委的文件,因现已宣布作废,因而是无效的。

被告辩称:我与原告曾签订合伙购买食品公司肉联厂的协议属实,但该协议只是针对20xx年3月2日的竞买,因而是附条件的协议。我现于20xx年3月26日购得的食品公司肉联厂的资产系我个人购得,未与原告合伙购买。原告的妻弟未参与竞买,我也未收原告的25万元保证金,我与杨三明有其他经济往来。

被告为证明自己的主张在举证期限内提供了以下证据:

1、南川市食品公司肉联厂产权出让合同书及其附件,证明肉联厂资产由其一人购买所得以及资产的内容。

2、交接记录,证明肉联厂资产的交接情况,佐证其与不属共同购买。

3、拍卖成交确认书,证明拍卖的情况,佐证其与不属共同购买。

4、竞买登记书,证明其参加竞买登记的情况,佐证其与不属共同购买。

5、保证金缴款依据,证明竞买保证金由其一人缴纳,佐证与不属共同购买。

6、南川市(20xx)南川法民破字第8号民事裁定书及情况说明,证明食品公司肉联厂已破产,其所购资产属肉联厂破产资产。

7、被告与关于购买南川肉联厂的协议,证明其与共同参加购买肉联厂的约定只针对20xx年3月2日的拍卖会。

8、蒋信华与关于购买肉联厂的协议,证明与蒋信华也有共同购买肉联厂的协议,佐证其与共同参加购买肉联厂的约定只对20xx年3月2日的拍卖会。

9、三张食品公司的工商档案及营业执照,证明被告购得肉联厂破产资产后已组建了新的公司。

10、高瑞食品公司工商档案,证明于20xx年5月14日(肉联厂拍卖后)也组建了自己的食品公司,佐证与其不属共同购买肉联厂破产资产。

11、于20xx年3月26日住宿登记表,证明20xx年3月26日在南川,佐证与其不属共同购买肉联厂破产资产。

12、证人吴少年出庭作证的证言,证明原、被告所签订的合伙协议是原告拟定后自己抄写的,是针对20xx年3月2日竞买而签订的。

13、证人张亮出庭作证的证言,证明20xx年3月26日拍卖是被告举牌并以450万元的价格购得肉联厂的破产资产,并证明在拍卖会现场未看见赵东升。

14、证人颜建华当庭作证,证明被告举牌成功竞买的事实和赵东升不在拍卖现场的事实。

以上证据经原告质证,对南川市食品公司肉联厂产权出让合同书及其附件、交接记录、拍卖成交确认书、竞买登记书、南川市(20xx)第8号民事裁定书的真实性、合法性及关联性均无异议,但对被告以此证明的内容有异议,对被告于20xx年3月26日缴纳保证金的事实无异议,但对其提供的缴纳保证金的证据有异议。对原告与蒋信华签订的协议和原、被告分别申请注册的工商登记档案以与本案无关联为由反驳。对原告20xx年3月26日的住宿登记的真实性无异议,但对与本案的关联性有异议,对吴少年、张亮、颜建华的证言只对吴少年抄写协议的真实性无异议,而对其余证明内容否认。

闭庭后,原告还提供了南川市商业委员会于20xx年6月16日向南川市西城国税所出具的证明1份,证明南川市肉联厂是给原告、被告张宗勤的。

综合以上当事人的陈述及举证、质证,经审理查明:原告曾系租赁原南川市食品公司肉联厂杀牛车间经营肉类加工的个体户。20xx年9月16日,南川市食品公司与原告达成将该公司肉联厂的资产出售给原告的意向协议后。该公司于20xx年10月13日经申请被本院宣告破产。20xx年12月8日南川市食品公司破产还债清算组与重庆创毅拍卖有限公司达成委托拍卖合同,对原食品公司(含肉联厂)的资产逐步进行拍卖。在南川市食品公司破产还债并进行资产拍卖过程中,原告曾多次向破产清算小组表明意欲购买食品公司肉联厂资产的意向,并曾与该公司的原另一承租人蒋信华达成共同购买肉联厂资产,或由一方购得并同意另一方继续承租部分资产经营的协议(该协议未签署签订时间)。后由于肉联厂资产的几次拍卖均因故不能成功,原告又于20xx年3月1日与被告张宗勤签订了由吴少年执笔抄写的《关于购买南川肉联厂解单协议》。双方约定:“为了争取购买南川肉联厂及20xx年3月2日的购买,经双方共同协商达成如下协议”,并约定:共同承担风险,共同经营、发展、管理、股份各50%;双方与拍卖公司举行拍卖,任何一方成交签字生效,所有责任共同承担。在560万元以内的成交,均各负担50%的资金(包括应交纳的50万元竞买保证金)。协议签订后,原告曾报名参加3月2日的拍卖会,但因故仍未能如期举行。

第二十篇 农村信用合作社联合社拆借合同纠纷

上诉人武汉科技信托投资公司(以下简称科技信托公司)为与被上诉人湖北省洪湖市农村信用合作社联合社(以下简称洪湖信用社)同业拆借合同纠纷一案,不服湖北省高级(1998)鄂经初字第113号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。

查明:1996年11月26日,洪湖信用社与科技信托公司签订四份同业拆借合同,拆借本金均为1000万元,月利率18‰,逾期月利率24‰。每份拆借合同的拆借期限均为三个月,自1996年11月26日起至1997年11月26日止,四份拆借合同的拆借期限合计期限一年整。合同签订后,洪湖信用社依约于当天从其在洪湖市银行0246―003账户汇出1000万元至科技信托公司在武汉市银行营业部0246―102账户上。科技信托公司在使用拆借资金期间,分别于1997年2月27日还款55?2万元、同年8月5日还款53?4万元、同年11月4日还款10万元、同月7日还款20万元,1998年1月23日还款20万元、同年10月21日还款10万元、同年11月5日付款10万元,合计币178?6万元。此后,科技信托公司未再向洪湖信用社偿还拆借资金,洪湖信用社遂于1998年11月30日向湖北省高级起诉,请求判令科技信托公司偿付拆借本金1000万元及利息、罚息321?6万元。

湖北省高级经审理认为:本案双方当事人于同日一次签订四份同业拆借合同,使实际拆借期限达到一年,违反了国家金融法规关于同业拆借期限最长不得超过四个月的规定,其所签订的四份同业拆借合同无效。对此双方均有过错。科技信托公司占用洪湖信用社拆借资金未及时归还,应对本案纠纷承担主要责任,洪湖信用社亦应承担一定责任。洪湖信用社主张科技信托公司偿付拆借本金及相应利息的诉讼请求成立,该院予以支持。科技信托公司对本案合同效力的部分抗辩理由成立,该院予以采纳。该院根据《中华共和国经济合同法》第一百二十八条之规定判决:(一)科技信托公司返还洪湖信用社拆借本金1000万元。(二)科技信托公司赔偿洪湖信用社上项本金的利息损失,自划出本金之日起至付清本金之日止按年利率13?86%计付(科技信托公司已付的178?6万元按先冲息后冲本的原则予以相应冲减。)(三)驳回洪湖信用社的其他诉讼请求。本案一审案件受理费76 090元,由洪湖信用社负担15 218元,科技信托投资公司负担60 872元,另外,该院以湖北省高级(1998)鄂经初字第113号民事裁定书裁定:该案诉前财产保全费67 000元,由科技信托投资公司负担。

科技信托公司不服湖北省高级上述民事判决,向本院提起上诉称:双方同日签订四份同业拆借合同,合计期限长达一年,违反国家金融法规,该四份合同无效,双方均有过错。上诉人付给被上诉人178?6万元,仅欠其821?4万元,一审判决上诉人应返还被上诉人1000万元与事实不符。按年利率13?86%计息无法律根据。原审即已认定拆借合同无效,却又按同业拆借利率计息不当。上诉人只应给被上诉人相应的损失补偿。合同无效,双方均有过错,案件受理费应由双方分担。洪湖信用社答辩称:一审认定四份拆借合同无效错误,因为四份合同均是双方真实意思表示,该业务通过了银行批准,属账内调剂,并不违反国家金融法规有关规定。虽说拆借期限合计超过四个月,但不能因此判决整个合同无效。一审对合同性质的认定属适用法律不当,损害了被上诉人的合法权利,请求二审撤销一审判决,改判上诉人偿还本金,支付利息和罚息合计1321?6万元。

本院认为:洪湖信用社与科技信托公司于1996年11月26日签订的四份拆借期限均为三个月的同业拆借合同,合计期限为一年,超过了国家金融法规对同业拆借最长期限四个月的规定,是双方规避法律的行为,且合同中约定的利息及逾期罚息,均超过中国银行的有关规定,该四份合同应认定无效,对此,双方均应承担相应的过错责任。按照利随本清的原则,科技信托公司支付的178?6万元应首先作为偿还利息,科技信托公司因合同无效只应返还本金,且已归还178?6万元,仅欠洪湖信用社821?4万元的主张于法无据,本院不予支持。洪湖信用社主张双方此项业务经过银行批准,属账内调剂,但无证据证明,本院亦不予支持。根据《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项之规定,判决如下:

一、维持湖北省高级(1998)鄂经初字第113号民事判决第一项、第三项及一审案件受理费承担部分。

二、变更湖北省高级(1998)鄂经初字第113号判决第二项为科技信托公司偿付洪湖信用社拆借本金1000万元的利息,利率按中国银行规定的不同时期同业拆借利率分段计算(利息自划出本金之日起至执行之日止,已付178?6万元按先冲息后冲本的原则处理)。逾期给付按中国银行规定的不同时期逾期付款违约金分段计付。

一审诉前财产保全费67 000元,二审案件受理费76 090元,均由武汉科技信托投资公司承担。

本判决为终审判决。

第二十一篇 xx关于审理xx租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释

第二十二条 (逾期支付租金导致解约时的租赁物处理)

因承租人逾期支付租金导致租赁合同解除,出租人直接取回租赁物或者要求承租人返还租赁物,并要求承租人赔偿损失的,应予支持。

出租人未能取回租赁物,提起诉讼后申请对租赁物先予执行的,可以根据案件的具体情况作出决定。

出租人取回租赁物或者承租人返还租赁物的,出租人可以委托有资质的机构对租赁物的价值进行评估,或者与承租人协商对租赁物进行处分;双方无法协商达成一致的,诉讼期间可以申请委托具有相应资质的机构对租赁物进行评估、拍卖,拍卖不成的,出租人、承租人可以各自对外询价,价高者买得租赁物。

租赁物的处分价款或者评估价值应当抵偿出租人的债权。以评估价值抵偿债权的,承租人可以按照评估价格买回租赁物。

第二十三条 (逾期支付租金导致解约时的损失赔偿)

出租人要求承租人赔偿损失的,承租人赔偿的损失额应当相当于未支付的全部租金及其他费用减去租赁物经变卖或者其他方式处分后的价值,并按下列情形分别处理:

(一)租赁物的价值不足以弥补承租人未支付租金及其他费用的,承租人应当予以补足;

(二)租赁物的价值超出承租人未支付租金及其他费用的,合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的,该超出部分价值扣除租赁期间届满后的租赁物残值部分归承租人所有,残值部分价值归出租人所有;合同约定租赁期间届满后租赁物归承租人所有或承租人有权以象征性价款留购租赁物的,该超出部分价值在扣除象征性留购价款后归承租人所有。

第二十四条 (承租人擅自处置租赁物的责任)

因承租人擅自处分租赁物或者其他严重违约行为导致租赁合同解除,出租人要求承租人返还租赁物并赔偿损失的,应予支持。因第三人善意取得或者其他原因无法返还租赁物的,承租人应予折价赔偿。损失赔偿额按照本解释第二十四条规定的方法计算。

第二十五条 (承租人破产时租赁物的取回)

承租人被宣告破产或进入强制清算程序的,租赁物不属于承租人的破产财产,出租人可以取回租赁物,也可以委托破产管理人或清算组处理。

出租人取回租赁物的,应委托有资质的评估机构对租赁物的价值进行评估,或者与破产管理人、清算组协商处分租赁物;双方无法协商达成一致的,可以申请委托具有相应资质的机构对租赁物进行评估、拍卖;拍卖不成的,出租人和破产管理人、清算组可以各自对外询价,价高者买得租赁物。

租赁物的处分价款或者评估价值应当抵偿出租人的债权。一方委托评估的,相对方可以按照评估价格买回租赁物。

第二十六条 (承租人破产时出租人债权的实现)

租赁物处分价款或评估价值低于出租人债权额的,不足部分作为一般债权参加破产清偿程序。所得租赁物处分价款或者评估价值超出出租人债权额的,合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的,其超出部分扣除租赁期间届满后的租赁物残值部分归承租人所有或者由出租人折价支付给承租人;合同约定租赁期间届满后租赁物归承租人所有的或承租人有权以象征性价款留购租赁物的,该超出部分价值在扣除象征性留购价款后归承租人所有。

出租人在取回租赁物前以书面形式明确向受理破产案件的表示放弃租赁物所有权的,其对承租人的全部债权均可以作为普通债权参与破产分配。

破产财产分配时租赁物尚未变现或评估的,管理人应当将出租人申报的债权按照普通债权分配额进行提存。自破产程序终结之日起满二年租赁物仍不能按照法定程序变现或评估的,可以将提存的分配额分配给出租人。

第二十七条 (出租人破产)

出租人破产时,租赁物已经交付给承租人使用且租赁合同的租赁期限尚未届满的,破产管理人可以同承租人就租赁合同继续履行与否进行协商。

协商不成的,除非有本解释第十七条规定的情形,管理人只能转让租赁合同项下的权利和租赁物的所有权。在同等条件下,承租人申请对租赁物优先购买的,应予支持。

第二十二篇 论防范和减少合作建房合同纠纷的措施及对策_司法制度论文

论文关键词:合建纠纷  防范  对策

论文摘要:进一步规范合作建房行为。防范和减少合作建房中的合同纠纷,促进合作建房的健康发展,具有重要的现实意义。强化干部群众的法律意识是减少合作建房合同纠纷的必要前提;重视对合作建房合同有效性的审查,是防范和减少合建合同纠纷的关键环节;认真研究合作建房合同的规范性条款,是防范和减少合同纠纷的重要措施。

随着市场经济的不断发展。各类经济合作形式的更加丰富和完善。合作建房这种经济合作方式仍将继续存在。因此。有必要进一步规范合作建房行为,尽可能地防范和减少此类合同纠纷。推动和促进这一经济合作方式的健康、有序发展。

一、大力蕾及和宣传法律知识。特别是‘合同法>等法律

知识。曩化广大领导干部和群众的法律意识。以法律来规范合作毫房行为。悬防范和藏少合建合同纠纷的必要前提市场经济应当是法制经济。市场经济的完善必然要求法律制度的健全和完善。<合同法>作为市场经济中市场主体之间相互联系的基本法律,日益呈现出它的重要性。随着各种经济行为的日益复杂。合同关系也成为了一种基本的主要的法律关系。从目前合建合同纠纷的表现形式及其原因来看,不熟悉<合同法>或不执行<合同法>的规定是导致合建合同纠纷的重要原因。1999年3月九届全国人大二次会议通过并于1999年10月1日起施行的<合同法>,是规范一切合同行为的准则。也是合建合同应依据和遵循的基本法律。WwW.meiword.com为此,笔者认为应采取强有力的措施,学习、宣传、贯彻民法、民事----法以及合同法等法律。在各级干部培训中。应将<民法通则>、<民事----法>、<合同法>等法律作为重要的培训内容;建议国家建立“法定代表人法律知识考试通过制度”.凡是在工商部门注册新的法人,在注册之前。其法定代表人必须通过“法定代表人法律知识考试”。考试不及格者。不予登记注册。在每年进行法人证书或企业营业执照年审时.应由当地司法部门组织对企、事业单位法定代表人就当年国家的重要法律、法规的主要内容进行考试。考试不合格者,不得通过年审。企、事业单位法定代表人更换。也应当组织对拟新任命的法定代表人进行法律知识的考试。考试不合格者。不予办理法定代表人的更换手续。

二、在签订合建合同前。重视对合同有效性的审童。是防范和藏少合建合同纠纷的环节

一般说来。合同纠纷是在合同签订之后,对合同内容的理解、履行等发生的争议。因此,在尚未签订合同之前,认真地审视合同。尽可能地将一些可能发生争议的问题协商好,解决好,就显得特别重要。

合同是合同当事人各方的合意。法律评价当事人各方的合意,在合同效力方面,是通过规定合同的有效条件。并以此作为评价标准。所谓合同的有效要件。就是指合同必须符合法律规定的条件才具有法律效力。对于符合有效要件的合同,可以产生法律效力,受法律的保护。对于不符合有效要件的合同,则区分情况,分别按无效、可撤销或效力未定处理。依据我国<民法通则>和<合同法>的规定,合同的有效要件是:当事人必须具有相应的民事行为能力;合同内容必须合法:合同当事人双方的意思表示真实:合同必须符合法定形式和程序。

笔者认为,许多合建合同纠纷之所以产生。关键的问题。就是在订立合同之前,合建合同当事人不重视或疏忽了对合同有效性的审查。以致有的合建合同.从一签订就不具有有效性。为此,笔者呼吁,所有合作建房的当事人。在合建合同签订之前,一定要严格地按照合同有效性的四条标准认真地审视合同。在这个基础上。再决定是否签订合同。如何根据法律的规定.结合合作建房的实际来审查合同是否具有有效性呢?笔者认为应从以下四个方面来审视和判断:

1.审查合建合同的主体是否具有法人资格

作为合建合同的主体。必须是具有相应的民事行为能力、能承担民事责任的法人。由于合作建房大多是一方以土地使用权作为投资。另一方以建设资金作为投资,因此在审查合建合同的主体是否具有相应的民事行为能力时应注意几个问题:

(1)以土地使用权作为投资的一方,是否是依照国家法律、法令规定依法成立的的法人,有无的帐号、财产。有无对报投资的土地使用权进行出让的权利。与此相关的文件、材料:证照是否真实、合法、完备.如是否有法人证书、土地使用权证书以及房屋产权证书以及该单位上级主管部门或同意出让土地使用权的书面批复等。这里应特别注意了解拟以土地使用权作为投资的地块边界是否清楚,权属是否明确,有无拆迁户以及安置要求,地上的附着物是否属原土地使用者所有等等。

(2)以资金作为投资的一方,对其资格的审定,关键是审查其是否是按国家规定在工商部门注册的法人以及法人单位的名称、地址、帐号、经营及资信情况等。应特另注意查阅该投资方的企业法人证书、营业执照、经营范围及注册资金。如是房地产开发公司,还应有有关部门批准的房地产经营许可证:如是建筑公司。应有相应的建筑资质等级证书等。

2.审查合建合同的内容是否合法

<合同法>规定,订立合同必须遵守国家法律,行政法规和社会公共利益。合同内容合法是合同中规定的权利义务合法。合同内容违反法律。合同无效。

审查合建合同内容是否合法,除了按<合同法>对合同的一般内容的审查之外。还应特别注意:

(1)合建建筑物是否符合城市规划法和有关建筑法规的要求;

(2)合建合同条款中是否有损害国家、集体和他人合法利益的内容:

(3)对新建的建筑物的分配,是否真正反映了合作双方意愿,体现了公平、公正、互利互惠的原则。

3.审查合建合同的当事人双方意思表示是否真实

<合同法>规定,订立合同,必须贯彻平等、自愿、公平、诚实信用的原则。任何一方都不得将自己的意志强加给对方。任何单位和个人对当事人的真实意思表示不得非法干预。签订合同作为双方意思表示一致的行为.必须建立在表示真实、自愿平等的基础之上。绝不允许一方对另一方进行胁迫、欺诈。如果合同内容显失公平或者因重大误解而订立.当事人一方可申请变更或撤销合同。

在审查合建合同时。应注意以下几点:

(1)无论作为以土地使用权投资的一方。还是以资金投资的一方,在法律地位上是平等的。不得因投资的大小来决定当事人法律地位的高下;

(2)合建双方对合同的条款应当在认真、充分地讨论和协商并取得一致意见之后。才可作为正式合同的条款和内容;

(3)不允许任何一方将自己的意见强加给对方,要求对方接受:

(4)合建双方当事人如果恶意串通。损害国家、集体、个人的合法权利,是违法的意思表示,是无效的民事行为。

4.审查合建合同是否符合法定的形式和程序

我国<合同法>规定,当事人订立合同,采取要约、承诺的方式。同时,法律对某类或某种合同的形式和订立程序有专门规定的.必须按照规定办理:对于那些应当或者必须用书面形式订立的合同。只有采取书面形式才具有法律效力;对于某些法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的。只有办理了批准、登记手续。才能生效。

合作建房作为一种特殊的经济合作方式,在签订合建合同前,除了应遵守<合同法>规定的一般合同的法定形式和程序外.还应注意以下几点:

(1)合建合同是要式合同,必须采用书面形式;

(2)合同签订前,以土地使用权作为投资的一方,必须取得其上级主管部门或同意出让土地使用权作为投资的书面批复:

(3)合建当事人双方向有关部门上报立项报告并获计翅部门的正式批复:

(4)合建项目获规划部门批准并取得规翅许可证;(5)向国土部门办理了土地使用权出让手续并已缴纳土地金。

这里要特别注意的是:是否办理土地使用权出让手续.是认定合建合同是否符合法定程序以及合同是否有效的必要条件。最高审判委员会第777次会议讨论通过的<房地产开发经营案件若干问题的解答>第五条。关于以国有土地使用权投资合作建房问题”规定。<条例>(指<中华共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>)施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的。应认定合建合同无效。但在一审诉讼期间。经有关主管部门批准,依法补办了手续的,可以认定合建合同有效。”

三、认真研究合同的规范性条款。并在此基础上一定和推选合作房合同示范文本。是防范和藏少合同纠纷的重要措施

合同的主要条款,决定着合同的类型。也是当事人各方权利和义务的质和量的界定,处于相当重要的地位。从合作建房的实践来看,合建合同主要条款除应具备一般合同的条款外,应当有以下一些规范性条款:

1.合格的合建主体

按照<合同法>的规定,合同的订立者应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于合建合同是一种特殊的合同,按照<合同法>以及国家有关的法律法规的规定,审查合建合同的主体时应当重视以下几点:

(1)作为以土地使用权作为投资的一方。必须是合法拥有该块土地的使用权证(且在有效使用期内)以及房屋产权证(如该土地上有附着物时),并有权对该地块的使用权进行出让的具有相应的民事权利能力和民事行为能力。能承担民事责任的法人:由此可见。未经法人正式书面授权和委托,任何二级机构不能作为合建合同的主体;对该块土地享有使用权但不具备对该块土地使用权进行出让处置权的法人也不蕾成为合建合同的主体。根据国有资产管理的有关规定,属于国有期援土地要出让土地使用权时。必须经过其上级主管部门的书面批准。重庆市关于进一步加强划拨土地使用权转让出租管理工作的通知(渝府发[1990188号文)就明确规定“主城区范围内(转让个人用地除外)的国有土地转让。跨区县(自治区、市)的土地转让以及土地面积超过2公顷的转让。由市审批,除此之外的划拨土地使用权转让,(含个人用地转让)由所在地区(自治县、市)市审批”。

(2)作为以资金投资建设的合作建房一方要作为合作建房的主体.必须是具有相应民事权利能力和民事行为能力,能承担民事责任的法人。如果资金投入者又是合作建房的施工者.还必须具有与该建筑物的施工、装饰等质量要求相符合的法定的建筑工程等级证书和相关的资格证书。

(3)作为合建合同的主体,虽都是法人,但是其取得法人资格的方式是不同的。以土地使用权作为投资的一方,一般是国家行政、事业单位,是按照国家法律、法令、章程条例或行政命令成立,从成立之日起,即具法人资格:而作为资金投入的一方.一般是企业,需要经过工商行政管理部门核准登记注册后。才能取得法人资格。

(4)在合建合同中,必须写明合建当事人单位的名称、法定代表人、住所、以及注明依法取得法人资格的批准文书文号等。

2.明确的合同标的

标的是指合同当事人的权利和义务共同指向的对象。标的是订立合同的目的和前提.也是一切合同都不可缺少的重要内容。没有标的。权利和义务就失去了目标,无法确定。各种合同因其性质不同而有各不相同的标的。合作建房当事利和义务共同指向的对象是新建的建筑物。因此。合作修建的新的建筑物就是合建合同的标的。在合建合同中,在“标的”条款中应当写明以下几个方面的内容:

(1)建筑物的地理位置;

(2)建筑物的总建筑面积、层高:

(3)建筑物的功能性质,如是办公楼还是住宅楼,是商场还是车间等。如标的是综合楼。还应具体说明各类功能用房的面积。

3.具体的投资方式

在合建合同中.通常的投资方式是:一方以土地使用权作为投资,一方投入建设资金。即所谓的“甲出地,乙出钱,共同謦房”。笔者认为,之所以土地使用权可以作为投资,是因为土地本身具有价值和使用价值。而且。土地的价值的大小因地块的大小、地理位置等条件的不同而不等。城市闹市区土地的价值就比郊区同样大小的地块的价值大。同时.土地的价值。还与该地块上可修建的建筑物或附加物的价值成正比。地上的附着物价值大,土地的使用价值大,该块土地的价值也大;地上的附着物价值小。土地的使用价值小,土地的价值也小。例如,在同样面积的土地上,修一楼一底的房屋,与修十楼一底的房屋其土地的价值明显是不等的。因此。在把土地使用权作为投资时,应当委托有关地价专业评估机构进行地价评估.以评估之价值作为以土地使用权作为投资的一方的投资金额。这样有两个好处,一是将土地使用权作为投资的一方的投资实际转化为了一种可计量的资金投入;二是在协商分房比例或份额时。可以更为准确方便地按投资比例来确定合作建房的分配比例或份额.使分配更为公平、公正、合理。从而防止或减少纠纷。

4.合理的分配办法

对合建房屋如何进行分配。这是合建合同中的关键问题。而大多数合建合同纠纷的产生。往往也就是因这一问题而引起。笔者认为,在合建合同中,对于分配这一关键条款,应当注意以下几点:

(1)对合建房屋的建筑总面积应当在合同中明确加以规定。如果不作规定或含糊不清.很可能会为今后的合作埋下隐患:

(2)在合同中,对合作建房双方当事人乙的分配比例或份额应作明确的规定。在建筑总面积确定的前提下。一般应根据投资量的大小由双方协商确定分配比例或份额。例如合建合同中明确规定合建房屋的总面积为10000住宅,总投资是1000万元。以土地使用权作为投资的一方土地估价为300万元。而资金投入一方投入建设资金700万元,投资比为3:7。经双方协商,对所建房屋的分配也按3:7进行。所以土地使用权投资一方分得所合建之房3000m2。而以资金投入一方分得余下的7000im。 (3)在合同中应当写明,如果实际竣工面积超过合同中双方约定的建筑总规模时,对新增加的建筑面积,合建双方也应按比例进行分配。这个问题,从实践来看,是最容易发生纠纷的问题。有的以资金投入的当事人。或在合同中有意回避这一问题。根本不写对新增部分如何分配;有的则在合同中仅明确以土地使用权作为投资的一方的分房面积数量,不写自己所分的面积数额。待合同签订之后,则挖空心思,千方百计地扩大建筑面积.并将新增加的面积据为已有。这种行为是明显地设置合同“陷井”。非法侵占合建另一方当事人的合法权益的行为。这是因为,在新增加的建筑面积中,既包含了资金投入的价值.也包含了土地使用价值增大后转化的价值。超过原来合同约定的建筑总面积的新增加面积部分,是合作建房双方投资效益的增值。理应对增值部分按双方的投资比例,进行重新分配,才能体现公平、公正、互利互惠的原则。因此,在合建合同中,应当明确约定:对实际竣工面积超过本合同约定的建筑总面积的增值部分.应按约定的比例双方再次分配。

(4)合同中必须写明双方所分房屋的楼层、位置,并根据建筑图纸作出资料。经双方法定代表人签字单位盖章后作为合同之附件。因为作为建筑物。其不同的位置、功能、楼层等的价值是不相等的,如果不写清楚这些内容,也很可能会导致争议和纠纷。

(5)在工程竣工时,要由合建当事人双方以及工程质量监理部门等共同对房屋按照合同规定的质量标准和要求进行验收。在验收合格并取得相应的质量合格证后。方可按合同约定的比例或份额进行分配。未经验收的房屋,不得分配和使用。

5.严格的合同变更条件

合同的变更,是指合同有效成立之后,履行完结之前,由双方当事人依照法律规定的条件和程序。对原合同内容所作的更改。合同是合同当事人的合意,是经当事人协商一致。设定各自权利义务关系的协议,具有法律约束力。合同一旦依法成立,任何一方不得擅自变更。<合同法>第一章第8条规定。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”

在合作建房实践中.单方擅自变更合同内容的主要表现形式有:未经合建当事人另一方同意,扩大建筑面积,或更改建筑物的结构、功能、装修标准等等。而导致这些情况发生的主要原因是:在许多合建合同中。均没有明确规定合同变更的条件,以致于给一方擅自变更合同内容,损害他方合法利益留下可乘之机;有的以土地使用权投资的合建合同当事人,常常为了。减少麻烦”,在合建合同中约定由资金投入一方代为办理立项规划、设计、建筑施工等方面的报批手续.轻率地放弃了对合建工程项目的管理与监控权利。以致使另一方可以利用这个条件对建筑面积、质量标准等进行更改。

由此可见,在合建合同中,专门设置和约定关于合建合同条款的变更条件,对保护当事人的合法权益,预防和减少合同纠纷是非常必要的。因此,在合建合同中,对合同条款的变更应作出严格的规定:

(i)合建合同订立后,对合同任何条款的修改和变更,必须经双方协商一致,并形成书面补充协议,经双方法定代表人签字及单位盖章之后,方可作为合建合同的补充协议,与合同具有同等法律效_力。

(2)凡涉及合建工程的一切立项、计划、规划、设计、施工等请示报告或图纸,必须以双方的名义并经双方法定代表人会签后联合行文上报。单方上报的有关报告、请示、图纸等应规定一律无效。

(3)在合建合同签订之后,因为各种原因需要对合同内容进行修改或变更。必须按照以下程序进行:

第一、由要求变更一方提出书面建议或书面通知。合同本身是一种合意,体现意思自治原则。合建当事人变更合同的协议,从实质上看,也是一个新的合同,所以应当取得双方当事人的协商一致。因此,当合建一方认为需要变更合同时,应以书面形式写明建议变更的内容、理由、善后处理意见以及希望对方回复的期限等。

第二、当事人一方接到要求变更合建合同的书面建议后,应在约定的时间内予以回复或与对方进行协商。

第三、合建当事人双方协商一致之后,必须制作书面补充协议。在补充协议中还必须注明此协议生效的时间。

6.公平的投资风险责任‘

所谓合作建房投资风险责任.是指合作建房当事人双方在合作建房的过程中。由于不可抗力而导致的投资亏损,应当按照盈亏对等的原则。分别按投资比例或分房的比例分担亏损的责任。因此。应当在合建合同

(i)不设置投资风险责任条款的原因

在笔者所收集到的所有合建合同中.均无投资风险责任条款,而合同中却常常设置了以土地使用权作为投资一方的单方分房保底面积条款。出现这种情况的原因是:

第一、作为以土地使用权投资的一方认为,。我出地皮,你出钱修房,我只要分得一定数量的新房就行了,至于你修房是否亏损,与我无关”,根本无投资风险的意识,更没有可能要承担投资亏损的心理准备;

第二、以资金投入的一方则盲目地认为自己的投资正确。设置风险条款无实际意义。加之少数投资者还想利用对方愿设置保底条款的心理,包死对方所分面积,以便今后自己擅自扩大建筑面积后把新增的面积据为已有。

(2)不设置投资风险责任条款的危害

笔者认为,在合建合同中,不设置投资风险责任条款,既于法不容,也于理不合,极易造成合同纠纷。其主要的危害是:

第一、由于合同中不设置风险责任条款。却要设置单方保底条款。从而使以土地使用权投资的一方认为这类合作保险,无论投资成败与否责任都在对方。亏损也要由对方负责,故导致对合作建房不认真研究,轻率地作出决定,粗心地签订合建合同。一旦发生投资亏损,心理上根本不能接受,从而导致合同纠纷。

第二、设置单方保底条款,会使以资金投入一方产生自己风险责任大,而对方无任何风险的不平衡心理,进而就可能在建筑质量标准上千方百计地减少投资,降低投资成本,导致质量下降。

第三、设置单方的保底条款,违背了经济合作中应遵循的共担风险、共负盈亏的原则。

因此,在合建合同中,不应设置单方的保底条款。应当根据合建当事人双方投资的比例来确定对合建之房的分配比例和数额,并设置合建双方的投资风险责任条款。

(3)设置合建双方的投资风险责任条款的理由

第一、既然合作建房的主体均是投资者(以土地使用权作为投资的一方同样是投资者),合作建房是一种经济合作方式,应当体现共担风险共负盈亏的原则,任何一方只享受权利而不履行义务,不承担任何责任和风险,都不符合民事活动应遵循的平等互利原则。

第二、设置风险责任条款,有利于强化合建双方当事人的责任,防范和减少投资风险。设置风险责l上曩第27页)任条款之后,使合建当事人双方都感到合作建房既。有利可图”,也存在投资风险,双方应十分慎重.真诚合作,才能够顺利地实现合作的目的.从而有利于双方共同加强对合作建房的管理,减少和避免投资风险。

第三、在合同中明确设置投资风险责任条款后.一旦出现了投资风险和亏损,即可按照合同的约定。分别由当事人双方来分担投资亏损。减少单方承担风险和亏损的巨大压力.从而避免因责任不明确而导致的纠纷。

(4)设置投资风险责任条款的原则

在合建合同中,设置投资风险责任条款.一般应遵循盈亏对等原则。如按投资比例分配新的建筑物。同样也应按投资比例分别承担投资风险和亏损。也可由当事人双方在合同中对投资亏损如何分担进行约定。严格地讲.只有当出现不可抗力而导致的投资亏损,才应由合作建房当事人双方分别承担投资风险和亏损。除此之外,由于双方过错或单方过错造成的风险和亏损,不能算作投资亏损,应按照过错责任原则处理。

7.具体的违约责任条款

<合同法>第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由以上规定可以看出.一般合同违约行为有如下几种类型:不完全履行;不当履行:延迟履行;拒绝履行:不能履行。法律规定违约责任的目的是促使当事人履行义务,使守约方免受或少受损 失.维护合同的严肃性。因此,违约责任是保证合同履行的重要手段。

合作建房是合建当事人双方共同实施的经济合作行为。由于涉及的标的物价值大,建设周期较长(一般一至两年),情况相当复杂。因此,在合建合同中应当规定具体的违约责任条款,对如何承担违约责任有明确的约定.并且写明对违约的处理办法,违约金如何计算等,以此约束双方之行为.尽可能预防违约行为的产生,从而减少因违约而产生的合同纠纷。

第二十三篇 文昌仁昌木业胶合板厂有限公司诉海南福鼎物流有限公司水路运输合同纠纷

上诉人文昌仁昌木业胶合板厂有限公司(以下称仁昌公司)因与被上诉人海南福鼎物流有限公司(以下称福鼎公司)水路货物运输合同纠纷一案,不服海口海事(20xx)海商初字第9号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,对本案进行了书面审理,现已审理终结。

原审审理查明,福鼎公司诉称仁昌公司欠付其运费76 162元并提供了经双方签章确认的《文昌仁昌木业胶合板厂有限公司20xx年应付福鼎物流公司运费祥表》等证据予以证明,在仁昌公司没有提供相反证据的情况下,对福鼎公司起诉主张的事实,予以确认。

原审认为,本案是一宗水路货物运输合同纠纷。福鼎公司与仁昌公司之间通过电话委托运输的方式及签署《应付运费祥表》,形成了水路货物运输合同关系,该运输合同是双方当事人的真实意思表示,且不违反国家法律、行政法规的强制性规定,依法确认有效。福鼎公司已按合同约定,将仁昌公司的货物运抵目的港,福鼎公司作为承运人,有权收取约定的运费;仁昌公司作为托运人,未按合同约定及时向福鼎公司支付运费,已构成违约。因此,福鼎公司要求仁昌公司支付运费的诉讼请求,予以支持。依照《中华共和国民事----法》第一百三十条、《中华共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定,判决:仁昌公司应在收到本判决之日起10日内,向福鼎公司支付运费76162元。案件受理费1704元,由仁昌公司承担。福鼎公司已预交本案受理费,仁昌公司应在收到本判决之日起10日内将其应负担的受理费1704元直接支付给福鼎公司。

上诉人仁昌公司上诉称:双方每次交易都是现金交易,在交易过程中一直没有开过任何发票。与福鼎公司没有任何债权债务关系,过去的帐都以现金支付给福鼎公司,不再有欠帐情况。请求:撤销原审判决,驳回被上诉人诉讼请求。并判决其承担一、二审诉讼费用。

被上诉人福鼎公司答辩称:上诉人上诉称的双方无欠帐情况没有事实和法律依据,双方签字确认的《应付运费祥表》明确了欠款数额,而上诉人支付了二万元运费后,仍欠76162元的运费,其上诉请求没有事实依据。请求二审驳回其上诉请求。

本院经审理查明,原审查明的事实属实。

本院认为,福鼎公司与仁昌公司形成的水路货物运输合同关系,是双方当事人真实意思表示,且不违反法律、法规的强制性规定,依法确认双方的合同关系有效。福鼎公司与仁昌公司之间就双方货物运输所形成的运费情况而签订的《应付运费祥表》,已经双方签字盖章确认依法生效,仁昌公司应依约支付该运费。现没有证据证明仁昌公司已支付所欠的运费,其上诉称与福鼎公司没有任何债权债务关系,不再有欠帐的请求没有事实依据,本院不予支持。

综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华共和国民事----法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费1704元,由上诉人仁昌公司负担。

本判决为终审判决。

第二十四篇 中外运集装箱运输有限公司海上货物运输合同货损赔偿纠纷

原告诉称:20xx年10月,原告委托被告从上海出运3个集装箱的毛毯到汉堡,承运船舶为韩进比勒陀利亚轮第0004W航次,装船日期为20xx年10月 26日。但被告违反了运输贤嫱性说?个集装箱漏装,并实际将其中箱号为GCNU4632030和GCNU4631835的两个集装箱装上了韩进宾西法尼亚轮第0005W航次,并签发了编号为SNLEU20xx00928A和SNLEU20xx00928B两份提单。由于被告作为上述货物的承运人未能在运输途中尽到妥善、谨慎地保管、照料货物的义务,造成涉案货物灭失,货物损失共计49,504美元,为此原告请求判令被告赔偿原告货物损失 49,504美元;并按中国银行同期贷款利率赔偿原告前述款项自20xx年11月11日起至判决生效之日止产生的利息损失。

被告辩称:原、被告双方从没有就涉案货物由韩进比勒陀利亚轮第0004W航次承运达成过合意,也没有订立过相应的运输合同;原告主张的漏装事实不存在,被告在履行运输合同过程中没有违约行为;涉案货物的损失是由于承运船舶在航行过程中发生火灾造成的,根据《海商法》第五十一条的规定,被告不负赔偿责任。综上,请求驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求提供了如下证据材料:

1、两套提单,各一式三份,编号为SNLEU20xx00928A和SNLEU20xx00928B,以证明原告是涉案提单的合法持有人,其与被告之间存在海上货物运输合同关系。

被告对此份证据无异议。

2、编号为SNLEU20xx00928的装货单,以证明被告的代理人上海船务代理有限公司(以下简称上海船代)接受了原告的订舱,涉案货物应由韩进比勒陀利亚轮第0004W航次承运。

被告认为此份证据为复印件,经其向上海船代了解,该公司从未签发过此份装货单,对此份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

3、出口漏装改配申请单,以证明被告将涉案货物漏装而向海关申请改配至韩进宾西法尼亚轮,被告的行为已构成违约。

被告认为此份证据为复印件,对其证据形式不予认可,同时认为被告虽然接受承运涉案货物,但从未向原告确认涉案货物装载在韩进比勒陀利亚轮第0004W航次上。

4、上海运鸿储运有限公司(以下简称运鸿公司)出具的情况说明,以证明被告迟延履行了运输合同,原、被告双方原定涉案货物在20xx年10月26日装韩进比勒陀利亚轮,而被告实际在20xx年11月2日将货物装上了韩进宾西法尼亚轮。

被告对证据的真实性没有异议,但认为此份情况说明是原告的货运代理人出具的,其与原告存在利害关系,不能以此证明被告有违约行为。

5、被告出具的损失证明,以证明涉案货物已经全损。

被告对此份证据无异议。

6、装箱单、商业发票及出口货物报关单,以证明涉案货物的价值。

被告对装箱单和商业发票的真实性没有异议,但认为商业发票不能证明原告的货物价值,应以报关单为准;对于报关单,被告认为是复印件,对其真实性不予认可。同时指出原告的发票和报关单上的价格包含了三个集装箱的货物,而本案争议的只是其中两个箱子的货物。

被告为反驳原告的诉讼请求,向本院提交了如下证据材料:

1、集装箱货物托运单,以证明运鸿公司向被告的代理人上海船代订舱的事实。

原告对此份证据无异议。

2、提单发放清单,以证明原告的代理人运鸿公司领取了涉案货物的提单SNLEU20xx00928,该提单载明承运船舶为韩进宾西法尼亚轮。

原告对此份证据无异议。

3、上海船代更正通知书及提单副本,以证明原提单SNLEU20xx00928被分拆为三份提单,其中本案两个集装箱货物的提单编号分别为SNLEU20xx00928A和SNLEU20xx00928B,该两个箱子由韩进宾西法尼亚轮出运。

原告对此份证据的真实性无异议,但认为这是原告发现货物装错船后为使货物和提单一致而向船公司申请分单的,这并不表示原告认可了被告的违约行为。

4、韩进宾西法尼亚轮火灾事故报告,以证明涉案货物的损坏是由于承运船舶发生了火灾事故而造成的,承运人因此可以免责。

原告对报告的表面形式无异议,但认为该报告中的附件十船东代表报告没有出具人的签字,并且这是船方单方面对事故所作的描述,对其内容不予认可,并认为此份报告不能充分证明韩进宾西法尼亚轮第4舱货物已经全损以及涉案货物是因为引起的火灾受损的。

本院对原、被告双方提交的上述证据材料的认定意见如下:

原告证据1,两套正本提单均为原件,原、被告双方对其真实性无异议,本院确认此份证据的证据效力及其证明力,可以认定原告是提单的合法持有人,其与被告之间存在海上货物运输合同关系。

原告证据2,此份证据与被告证据1虽然在上海船代所加盖的印鉴样式上不一致,但两者所反映的订舱内容都是一致的,本院因此对此份证据的证据效力及其证明力予以认可。

原告证据3,此份证据虽为复印件,但本院认为该证据与原告的证据4、被告的证据1等证据所证明的事实相吻合,可以相互印证,本院确认此份证据的证据效力及其证明力,涉案货物存在漏装的事实。

原告证据4,此份情况说明是由原告的货运代理人运鸿公司出具,为原件。根据该说明的陈述,运鸿公司根据原告的委托,要求被告的代理人上海船代将涉案货物配载韩进比勒陀利亚轮第0004W航次,但嗣后却得知涉案货物发生漏装而改配了韩进宾西法尼亚轮第0005W航次。被告认为此份证据的出具人与原告之间存在利害关系而不能予以认可。本院认为此份证据是案外人对本案事实所作的一个陈述,该陈述与本案的其他证据可以相互印证,被告虽对此份证据内容的真实性提出了相反意见,但却未能举出相应的反驳证据予以佐证,本院因此确认该份证据的证据效力及证明力,涉案货物存在漏装韩进比勒陀利亚轮而最终改配韩进宾西法尼亚轮的事实。但需要指出的是,根据该说明,运鸿公司在得知涉案货物发生漏装而需改配韩进宾西法尼亚轮后告知了原告这一情况,但没有任何证据表明原告或运鸿公司对涉案货物改配韩进宾西法尼亚轮向被告表示过异议,而恰恰相反原告和运鸿公司只是“继续等11月2日的提单(韩进宾西法尼亚轮提单)出来”。

原告证据5,被告对此份证据无异议,本院认可该份证据的证据效力及证明力,涉案货物已经全损。

原告证据6,原告提供的商业发票上的货物价格明显高于其提供的报关单上的货物价格,对此原告解释为发票上的价格为实际交易价格CIF价,报关单上的价格为 FOB价,因此发票价格要高于报关单的价格,但原告并未提供有关涉案货物的运费和保险费金额的证明。本院认为由于商业发票是原告单方制作的票据其证明力低于报关单所反映的货物价值,在原告没有其他证据可以佐证的情况下,本院仅确认报关单上的货物价值。由于报关单的货物价值包含了三个集装箱的货物,原告的实际损失还应小于这一价值。

被告证据1,此份证据与原告证据2可以相互印证,原、被告对其真实性均无异议,本院确认该份证据的证据效力及证明力。根据此份托运单,原告在向被告订舱时明确了所要配载的船名航次,被告代理人在其上盖章的行为,应视为对该订舱要约的承诺,被告所称托运单不能代表被告确认涉案货物要配载韩进比勒陀利亚轮的主张,没有足够的证据佐证,本院不予采信。

被告证据2,原告对提单发放清单的真实性没有异议,本院确认该证据的证据效力及证明力。

被告证据3,原告对其真实性没有异议,本院确认此份证据的证据效力。该份证据证明了原提单SNLEU20xx00928被分拆为三份提单,其中本案的两个集装箱货物的提单编号分别为SNLEU20xx00928A和SNLEU20xx00928B,承运船舶为韩进宾西法尼亚轮这一事实。

被告证据4,此份报告是由新加坡的海事索赔服务有限公司出具并经认证,原告对证据形式的真实性没有异议,本院确认此份报告的证据效力。根据此份报告的陈述,承运涉案货物的韩进宾西法尼亚轮于20xx年11月11日航行于斯里兰卡南部印度洋海域时,其4号舱发生进而引发大火。20xx年11月15 日,在对该轮的救助过程中,该轮6号舱又发生剧烈,造成船舶第二次失火。直至20xx年11月25日船上火势方得到控制。20xx年2月3日,代表不同舱位分租人的检验人员随同共同海损检验师登轮联检,根据视察残骸的结果以及有充分证据表明船舶结构受到严重的热损,确认第4舱和第6舱的集装箱和货物已构成全损。本案所涉的两个集装箱就装于该轮第4舱的第340614和340412箱位。在报告的附件十四,由被告承运而被救助卸下的集装箱清单上也载明涉案两个集装箱GCNU4632030和GCNU4631835未被救出已全损。该报告附件十,船东代表报告也讲到该轮发生的第4舱和第6舱货物均已损毁,原告认为该附件十没有出具人莱斯力R莫里斯船长的签名真实性不予确认,但本院认为此份报告已经认证,其真实性应已得到了相关机构的认可。从火灾事故报告中所附的照片来看,第四舱的货物损坏情况是毁灭性的,而涉案货物毛毯在如此大的火灾事故中根本不可能得以幸免,因此以此来判断涉案货物已经遭受全损是合理可信的。原告虽然否认这一事实却没有提出相反证据予以反驳。本院据此认为涉案货物已经全损。

本院根据以上原、被告在有效期间内提交经双方质证、并被本院认定具有证据效力的证据,确认本案基本事实如下:

20xx 年10月,原告的代理人运鸿公司向被告的代理人上海船代提出要求为原告的三个集装箱的毛毯,配载韩进比勒陀利亚轮(HANJIN PRETORIA)第0004W航次,从上海运往汉堡,其中涉案货物的两个集装箱号分别为GCNU4632030/1752930和 GCNU4631835/1752925.上海船代接受了这一订舱。但嗣后,韩进比勒陀利亚轮发生了集装箱漏装,涉案货物被改配至20xx年11月2日出口的韩进宾西法尼亚轮(HANJIN PENNSYLVANIA)第0005W航次。上海船代将改配情况通知了运鸿公司,运鸿公司又将此情况告知了原告。20xx年11月4日,运鸿公司接受了涉案货物的提单,提单编号SNLEU20xx00928.此后,由于三个集装箱中的一个编号为GCNU4631943/1752817的集装箱并未装上韩进宾西法尼亚轮。为此,上海船代又将SNLEU20xx00928号提单分拆为三份提单,涉案两个集装箱的提单编号分别为SNLEU20xx00928A 和SNLEU20xx00928B,载明托运人为原告,承运人为被告,承运船舶和航次为韩进宾西法尼亚轮第0005W航次。上述两个集装箱被实际装于该轮第4舱的第340614和340412箱位。

20xx年11月11日,承载涉案货物的韩进宾西法尼亚轮在航行于斯里兰卡南部印度洋海域途中,该轮的第4舱突然发生进而引发船上大火。20xx年11月12日,由于船员无法控制火势选择弃船。20xx年11月15日,在对该轮的救助过程中,该轮第 6舱又发生剧烈,造成船舶第二次失火。20xx年11月25日船上火势最终得到了控制。新加坡的海事索赔服务有限公司(MARITIME CLAIMS & SEVICES PTE LTD)接受西英保赔协会(卢森堡)香港办事处的委托,对韩进宾西法尼亚轮发生火灾事故的经过及船载货物的处理作出总结报告。根据此份报告,涉案货物已在火灾事故中遭受了全损。

本院认为,原、被告之间存在以涉案提单所证明的海上货物运输合同关系,其中原告为涉案运输合同的托运人和提单持有人,被告为承运人。涉案货物的承运船舶韩进宾西法尼亚轮因第4舱发生进而引发大火造成船舶和所承载的货物严重损坏,这已经是一个不争的事实,被告在本案中也对此予以了证明。由于涉案遭损的货物所处的舱位是在发生第一次的第4舱,其受损原因存在两种情况:一是货物因遭受产生的气流直接冲击造成损坏;二是货物被引发的大火烧毁。由于涉案船舶发生的大火持续了整整14天,发生的第4舱已面目全非,而和大火之间并无时间上的间隔,要想严格区分这两种情况显然是非常困难的,也不实际。对此,本院认为火灾事故的形成是一个阶段性的过程,可以分为起因―燃烧―大火―救火―清理事故现场等几个阶段,每一阶段都应被认定为火灾的一个组成部分,不能仅认为只有被火烧毁的货物才是火灾造成的损失,譬如在救火过程中货物被灭火液体浸泡发生的湿损,也应被认定为是火灾造成的损失。同样,如果是引发物质燃烧进而引发大火的一个直接原因,该仍应属于《海商法》第五十一条第一款第(二)项中火灾的范畴。因此,无论是上述哪一种情况或两种情况共同造成了涉案货物的损失,都应被认定为是火灾造成的。同时,本院还认为,由于涉案货物为毛毯,从毛毯这一货物的属性来判断,其在第一次中受到严重损坏的可能性并不大,而造成其彻底损毁的原因只能是火烧。除非原告可以证明火灾是由于被告本人的过失造成的,而在本案中原告显然未能证明此点。因此,本院认为涉案货物损失的直接原因是船上发生的火灾,被告作为涉案货物的承运人可以根据我国《海商法》第五十一条第一款第(二)项的规定不负赔偿责任。

关于被告在接受原告订舱的过程中是否存在违约的行为,本院认为,根据集装箱货物托运单的记载,可以认定原、被告已就涉案货物配载韩进比勒陀利亚轮达成了合意,对双方具有约束力,被告的漏装行为存在一定的过错。但被告在漏装后及时向原告的代理人发出了改配韩进宾西法尼亚轮的通知,而原告在得知此事后,并未就涉案货物改配韩进宾西法尼亚轮向被告或其代理人提出过任何异议,相反原告的代理人运鸿公司于20xx年11月4日接受了韩进宾西法尼亚轮的提单。依据上述事实,本院认为,原、被告已就涉案货物的运输达成了新的合意,运输合同的内容应以原告实际取得的提单上的记载为准。而被告在履行新的运输合同过程中并不存在过错,涉案货物遭受损失的直接原因是船舶发生了火灾,这与此前被告漏装货物的行为并不具有法律意义上的因果关系。

综上所述,依照《中华共和国海商法》第五十一条第一款第(二)项的规定,判决如下:

驳回原告温州宇宙集团有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费币8,673.25元,由原告温州宇宙集团有限公司负担。

如不服本判决,原告温州宇宙集团有限公司、被告中外运集装箱运输有限公司可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出上诉状副本,上诉于上海市高级。

第二十五篇 北京雅鑫租赁有限责任公司与石家庄市深华建筑有限公司租赁合同纠纷案

北京市房山区

民事判决书

(20xx)房民初字第3322号

原告北京雅鑫租赁有限责任公司,住所地北京市大兴区黄村镇金苑路30号。

法定代表人赵翠英,经理。

委托代理人尹昌友,男,北京市亚东律师事务所律师。

被告石家庄市深华建筑有限公司,住所地河北省石家庄市深泽县北苑路。

法定代表人王彦刚,董事长。

委托代理人张玉,女,1980年9月3日出生,汉族,住河北省石家庄市深泽县赵八乡南刘家庄村绿化街4排。

委托代理人张建军,男,1955年9月12日,汉族,住河北省石家庄市长安区光华中路43号1号10栋4单元101号。

原告北京雅鑫租赁有限责任公司(以下简称雅鑫公司)诉被告石家庄市深华建筑有限公司(以下简称深华公司)租赁合同纠纷一案,本院受理后,依法由代理审判员孙静波独任审判,公开开庭进行了审理。原告雅鑫公司法定代表人赵翠英及委托代理人尹昌友,被告深华公司委托代理人张玉、张建军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告雅鑫公司诉称:原告于20xx年5月29日与被告签订租赁合同。合同约定由原告提供建筑架子管等物资供被告用于房山区石楼天合家园工地,并约定好价格。原告依约将各种型号的架子管等物资交付被告使用。但时至今日,被告尚欠原告86 246元的租赁费未予给付,并且还有价值125 571元的钢管等租赁物资未予返还。原告多次向被告索要未果,故诉至,请求判令被告给付租赁费86 246元;被告给付违约金40 000元;被告给付拖欠租赁物的赔偿款125 571元;诉讼费由被告承担。

被告深华公司答辩称:被告尚欠原告租赁费33 061元。原告所述被告拖欠租赁物数量与事实差距极大,被告欠原告钢管应为1812米,欠扣件150套,欠架子板93块,欠高凳2个。原告作为证据提交的结算单是在被告签字后后添加的数字,因此该结算单上记载的被告拖欠租赁物的数量不属实。双方因无法就给付租赁费的事宜达成共识,致使欠货,同时导致租赁费无法结算,责任完全在于原告。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明:20xx年5月29日,原告(乙方)与被告(甲方)签订租赁合同,约定:甲方向乙方租赁架子管、卡扣等物品,品名、规格、数量详见清单;租赁期限为20xx年5月起,时间不限,以还货物为准;租金结算方式为两个月结算一次;租赁期满,以还物资为准,未还清的按表上成本费赔偿;……不能按时交纳租金时每往后推一天,甲方应向乙方偿付该月应付租金的1%,依次累计,如拉来管受损时,单子上需注明;……送货由乙方承运,退货由甲方承运;双方同时还约定了其他权利义务。作为该合同附件的租赁清单上注明:架子管的成本为18元/米,日租金为0.013元/米;卡扣成本价为6元/套,日租金为0.010元/套;脚手架板成本为60元/块,日租金为0.2元/块。合同签订后开始履行。原告依约向被告提供了钢管等租赁物资。被告给付了部分租赁费,并先后返还了部分租赁物资。

20xx年6月5日,被告与原告签订一份结算单,内容为:截至20xx年5月31日,被告欠原告租赁费58 061元;欠钢管21 812米,欠扣件3150个,欠架子板93块,欠高凳2个;被告对于以上所欠租费同意由北京市宏锦房地产开发公司(一分公司)在被告的承包工程款账上扣除,直接付给赵翠英;租赁物如果丢失,或出现其它问题,按合同价格一次付清;由北京宏锦房地产开发公司从工程款中扣除,直接付给赵翠英;20xx年6月18日前把租赁物送回库房。结算单签订后,被告向原告陆续返还了部分租赁物,并于20xx年6月5日给付原告5000元,于20xx年6月24日给付原告5000元,于20xx年10月20日给付原告1万元,于20xx年11月6日给付原告5000元。后因被告未依约及时给付租赁费,原告曾多次要求被告返还租赁物,被告均未予返还。被告至今尚欠原告钢管6132.5米、扣件2529套、租赁费77 664.31元。

上述事实,有原告提供的附租赁清单的租赁合同1份、结算单1份、月份周转材料租赁结算清单9张、退货单2张,被告提交的收条3份、银行存款凭条1张,及当事人陈述等证据在案佐证,经庭审质证,可以作为认定本案事实的依据。

本院经审理认为:原告与被告签订的租赁合同及其附件均系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律规定,应为合法有效,双方均应依约履行各自义务。

关于原告提交的20xx年6月5日双方签订的结算单。庭审中,被告辩称原告对该结算单上租赁物资的部分数字进行了添加,对结算单的部分内容不予认可,但缺乏足够的证据予以佐证,故本院对其辩解理由不予采信。

关于原告主张的尚未返还的租赁物以及租赁费。庭审中,原告提交了20xx年6月5日双方签订的结算单以及月份周转材料租赁结算清单,想证明在20xx年6月5日后被告返还租赁物的数量。庭审中,被告既不同意与原告进行对账,同时除去原告认可返还的租赁物外,被告也未能提交相应证据证明其在签订20xx年6月5结算单后曾经向原告返还租赁物资。因此原告以结算单和月份周转材料租赁结算清单为依据继续计算未予返还的租赁物数量以及租赁费并无不当。被告的辩解理由缺乏事实与法律依据,本院不予采信。庭审中,原告陈述20xx年11月6日被告给付的5000元系支付原告于20xx年7月6日、20xx年7月5日垫付的运费,但原告为此提交的两张退货单上记载的运费总额为4800元,数额存在差异,被告对此也予以否认,仅认可该笔费用系租赁费,同时原告也无足够的证据予以佐证,故本院认为该笔费用应为被告支付的租赁费。综上,本院最终确认被告尚欠原告钢管6132.5米、卡扣2529套未予返还,尚欠原告租赁费77 664.31元。

在原告提供了租赁物后,被告未能依约及时履行全部付款义务,违反了合同约定,应承担相应的违约责任。原告要求被告给付拖欠租赁费及违约金的诉讼请求理由正当,证据充分,本院予以支持。依据双方在租赁合同约定的违约金计算标准,被告须向原告给付违约金近25万余元。庭审中,原告自愿降低违约金计算标准,仅要求被告支付违约金4万元。原告降低违约金数额系其自愿处分其合法权益,本院对此不持异议。同时,庭审中,经本院询问是否申请调整违约金数额,被告不要求申请调整,本院对此不持异议。被告未依约及时给付租赁费,并且一直占有原告提供的租赁物,未按照结算单的约定及时返还原告,经原告催要后,至今拒不返还租赁物。同时,上述租赁合同也明确约定:租赁期满,以还物资为准,未还清的按表上成本费赔偿。综上,本院认为,被告继续占有原告租赁物的行为缺乏事实和法律依据,因此在被告拒不返还租赁物的情况下,原告要求被告给付其占有租赁物的赔偿款的诉讼请求理由正当,证据充分,本院予以支持。据此,依照《中华共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条,判决如下:

一、被告石家庄市深华建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京雅鑫租赁有限责任公司租赁费七万七千六百六十四元三角一分。

二、被告石家庄市深华建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京雅鑫租赁有限责任公司违约金四万元。

三、被告石家庄市深华建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京雅鑫租赁有限责任公司租赁物赔偿款十二万五千五百五十九元。

四、驳回原告北京雅鑫租赁有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华共和国民事----法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二千五百三十九元、诉讼保全费一千七百七十元,由原告北京雅鑫租赁有限责任公司负担六十五元(已交纳),由被告石家庄市深华建筑有限公司负担二千四百七十四元(于本判决生效后七日内交纳)。

如不服本判决,可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,交纳上诉案件受理费,上诉于北京市第一中级。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。

代理审判员 孙 静 波

二○○九年 六 月 九 日

书 记 员 杜 颖

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