因交通事故导致工伤事故赔偿制度研析_宪法论文十篇

【法学论文】导语，大家所阅读的这篇文章共有125423文字，由严跃炽精心校正，发布在范万文网！《----共和国合同法》是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设制定。由----共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，于1999年10月1日起施行。因交通事故导致工伤事故赔偿制度研析_----法论文十篇假如你对这文章的写作能力需要改进或者修正，可以发表分享给大家！

因交通事故导致工伤事故赔偿制度研析_宪xx文 第一篇

   　因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合。在工伤保险待遇与民事侵权赔偿之间劳动者如何获得救济、取得赔偿，引起了法学理论界、司法裁判者、法律服务从业者以及社会公众的广泛关注和争论。

本文从交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论等三个方面切入，研析了因交通事故而导致工伤事故赔偿这一法律制度。文中归纳了两种赔偿责任的概念和主要区别；了我国相关规定的历史沿革及赔偿模式的发展演变；重点论证了现行规定的弊端与缺陷并提出了完善与修正的建议。意在加强和完善对劳动者合法权益的充分法律保护，以体现以人为本，公正公平的法治理念。

   【关键词】　交通事故　导致　工伤事故　赔偿

   交通事故与工伤事故是两类不同性质的法律事实，交通事故赔偿与工伤事故赔偿是两类不同性质法律关系所产生的两类不同性质的法律责任。

   交通事故侵权人如何对交通事故受害人进行赔偿，用人单位如何向因遭受工伤事故的劳动者或者其亲属承担责任，法律、行政法规以及司法解释已分别作出明确规定；但对因交通事故导致工伤事故的劳动者或者其亲属如何获得法律救济，法律、行政法规至今均未作规定和明确，最高《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》对此虽然作了统一的规定，但是仍然存在缺陷，亟待作出修正和完善。

一、交通事故赔偿与工伤事故赔偿及其竞合的基本理论

1 、交通事故赔偿与工伤事故赔偿概念及构成因素

   交通事故一般是指道路交通事故，即机动车辆驾驶人员或者与驾驶车辆有关的人员因违反交通管理法律、法规使用车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而发生的事故。Www.0519news.COM

   交通事故赔偿是指机动车辆驾驶人员以及其他与驾驶机动车辆有关的人员，因违法、违规使用机动车辆造成他人人身伤亡或者财产损失而应当承担赔偿责任的制度。交通事故赔偿一般应当具备以下要素，即：在道路上已经发生了交通事故；交通事故已造成他人人身伤亡或者财产损失；交通事故的行为与人身或者财产损失之间具有因果关系；交通事故的受害人没有免除致害人责任的法定事由。

工伤事故又称工伤，是指用人单位在生产经营活动中及所涉及的区域内，由于生产经营过程中危险因素的影响或者直接作用，而使执行工作职务的劳动者因工负伤、致残、致死的事故。

   工伤事故赔偿是指用人单位对因发生工伤事故而造成伤残或者死亡的劳动者或者其亲属依法给予的补偿。目前，各国都通过工伤保险(劳动保险)的方式对受害劳动者或者其亲属予以补偿。因而，工伤故赔偿一般又称工伤赔偿或工伤保险赔偿。工伤事故赔偿一般应当具备以下要素，即：用人单位在生产经营中发生了事故；事故造成了劳动者人身伤亡；遭受人身伤亡的劳动者在执行工作职责之中。

2、交通事故赔偿与工伤事故赔偿的主要区别

   交通事故为民事侵权行为，交通事故赔偿本质上属于民事侵权损害赔偿范畴，因而交通事故赔偿具有民事侵权赔偿的一般特征。工伤事故属于劳动法调整范畴，因而工伤事故赔偿具有劳动法律关系的一般特征。两者相比，主要具有以下区别：

   ①法律关系主体不同 工伤事故赔偿产生于具有劳动关系的用人单位与劳动者之间，获得赔偿的权利人是因工伤事故遭受人身损害的劳动者，赔偿义务人是与劳动者具有劳动关系的用人单位。因此，工伤事故赔偿法律关系主体之间具有劳动关系、为劳动合同的双方当事人，是其显著特征。而交通事故赔偿法律关系主体之间则无此特殊要求。

   ②适用法律不同　工伤事故赔偿属于劳动法规定的工伤保险责任范畴，适用《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。交通事故赔偿属于民事侵权责任，适用《民法通则》、《道路交通安全法》和最高《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律、司法解释的规定。

   ③归责原则不同　工伤事故赔偿适用无过错责任，不论劳动者对工伤事故的发生是否具有过错，用人单位均承担完全的赔偿责任。交通事故赔偿一般适用过错责任，即对事故的发生具有过错才承担赔偿责任。

   ④主张权利的时效不同　根据《劳动法》第82条规定，应当自争议发生后60日内申请劳动仲裁，逾期劳动者即丧失了主张权利的胜诉权。根据《民法通则》第136条的规定，交通事故赔偿主张权利的诉讼时效为1年。

   ⑤主张权利的程序不同　根据《工伤保险条例》、《劳动法》规定，工伤事故赔偿应当先行申请工伤认定和劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，方可向起诉。而交通事故赔偿则无此前置程序，根据《道路交通安全法》第74条规定，公安交通管理部门在做出《事故认定书》后，如双方当事人未申请调解或调解未能达成协议或调解书生效后未履行的，即可向起诉。

⑥赔偿项目、内容不同　根据《工伤保险条例》和最《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定两者分别获得不同的赔偿项目及内容。

3、交通事故与工伤事故竞合的赔偿模式

   因交通事故而导致的工伤事故在赔偿责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任两种法律责任的竞合，就民事侵权行为所引发的工伤事故，受害人如何获得赔偿目前世界各国主要有以下四种模式①：

①选择模式 即受害人在民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间只能选择其中之一。

②取代模式 即以工伤保险赔偿取代民事侵权赔偿，受害人只能请求工伤保险赔偿。

③兼得模式 即受害人在获得民事侵权赔偿的同时还可获得工伤保险赔偿。

④补充模式 即受害人可以同时主张民事侵权赔偿和工伤保险赔偿，但其最终获得的赔偿不得超过其实际遭受的损失。

二、我国因交通事故导致工伤事故赔偿立法的历史沿革

   因交通事故而导致的工伤事故即交通事故与工伤事故两种责任竞合受害人如何获得赔偿，我国法律和行政法规均未作规定，相关规定主要散见于一些部门规章和司法解释之中且前后规定之间也不一致。

1、关于职工因交通事故可否认定为工伤，有关规定可以分为三个阶段：

①限制认定阶段(二十世纪六十年代至九十年代中期)

   1964年4月，全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题解答》第54条“问：因工与非因工的界限如何划分？答：工人职员在下列情况下发生了问题，有可靠证明，可以享受因工待遇：(6)集体乘坐单位的车去开会，所乘坐的车出了非本人应负责的意外事故，造成职工负伤、致残或死亡”。第65问“问：工人上下班坐公共汽车，汽车翻了，负伤死亡，如何处理？答：按非因工负伤和死亡待遇处理”。1983年1月27日，劳动人事部保险福利局《关于职工上下班途中伤亡处理的复函》“职工上下班途中伤亡，仍按非工伤亡待遇处理”。从全国总工会劳动保险部、劳动人事部保险福利局的规定可见：职工因交通事故发生伤亡可认定为工伤享受工伤待遇的应具备以下三个条件，即(1)乘坐本单位的车辆；(2)参加集体组织的活动；(3)职工本人对事故的发生不负责任。同时可见职工上下班因交通事故伤亡不按工伤处理。此规定一直执行到1996年8月劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的颁布实施。

②相对认定阶段(二十世纪九十年代中期到二十一世纪初)

1   996年8月12日，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定“职工由于下列情形之一负伤、致残、伤亡的，应当认定为工伤：(8)因公外出期间，由于工作原因遭受交通事故……造成伤害或者失踪的……；(9)在上下班的规定时间和必要路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”。劳动部的这一规定较前有了较大的进步，职工因公外出发生交通事故只要与工作相关联均可认定为工伤；但是对职工在上下班途中发生交通事故，认定为工伤尚需符合时间、路线及所负责任程度的规定。

③应当认定阶段(二十一世纪初至今)

2   004年1月1日，《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(5)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明；(6)在上下班途中，受到机动车事故伤害的”。可见对职工因公外出期间发生事故认定为工伤，《工伤保险条例》基本采纳了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定；但对职工在上下班途中发生交通事故认定为工伤的，《工伤保险条例》则取消了《企业职工工伤保险试行办法》所规定的限制条件。

   从以上立法具体规定看，立法对工伤事故的认定范围、认定条件有着一个逐渐放宽、扩大的过程，体现了立法的逐渐进步和对劳动者法律保护的逐步加大的趋势。

   2 、关于因交通事故导致的工伤事故赔偿模式，有关规定也可以分为三个阶段：

①兼得模式逐渐发展成为混合模式（二十世纪六十年代到九十年代）

   1962年11月27日，公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“职工因交通事故死亡，除由职工原单位按劳动保险条例抚恤外，由于肇事人一般都负有一定的事故责任，肇事单位应根据其所负责任大小和死者家属生活上的实际困难，给一定数量的补助费……”。同日，最高办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》规定“关于职工因交通事故死亡后，原单位和肇事单位如何抚恤的问题，我们意见，除原单位按照劳动保险条例的规定给予抚恤外，一般的仍可根据具体情况由肇事单位另发给一定数额的补助费”。1963年2月12日，全国总工会生活办公室《对职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》中采纳了公安部办公厅、最高办公厅的上述意见②。1964年5月，全国总工会劳动保险部《关于劳动保险问题补充解答》第9问“问：职工因交通事故死亡后，原单位和肇事单位如何抚恤？答：职工因交通事故造成死亡后，肇事单位应根据肇事人员所负责任大小，给予家属一定的补偿费，职工的原单位还应按劳动保险条例规定发给应得的待遇”。1983年3月2日，全国总工会生活保险部《关于职工因交通事故死亡后有关待遇支付问题的复函》仍然重申了1962年11月27日公安部办公厅《关于职工因交通事故死亡后的抚恤问题的复函》的规定③。

   由以上规定可见，从二十世纪六十年代到八十年代在长达二十多年的时间里，因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的，除肇事单位应按责任大小承担一定补偿外，职工单位还应按国家规定给予职工家属享受劳动保险待遇；因而，在此期间因非本单位责任发生的交通事故造成职工死亡的，职工家属获得赔偿的模式应当为兼得模式。但是，对于发生因本单位责任而造成职工死亡的交通事故，职工单位应当如何承担责任，却未作出规定。

   1980年6月25日，全国总工会劳动保险部《关于乘坐本单位汽车外出发生车祸死亡的职工是否发给补助费问题的复函》规定“乘坐本单位汽车而造成死亡事故，只按因工死亡处理即可。不能再发给补助费”。由此在因非本单位责任发生交通事故造成职工死亡的赔偿采用兼得模式的基础上，对发生因本单位责任造成职工死亡的交通事故赔偿作出以上相应规定，赔偿模式已发展成为混合模式。

   ②补充模式（二十世纪九十年代中期到二十一世纪初）

1996年8月12日，劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条对由于交通事故引起的工伤及交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合作出了明确规定，这是我国立法第一次以行政规章的形式且在同一部立法中较为全面地对交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合劳动者或者其近亲属如何获得赔偿做出的明确规定，由此改变了实行三十多年的由兼得模式发展而成的混合模式，确立了补充模式。

   ③混合模式（二十一世纪初至今）

   20xx年1月1日，《工伤保险条例》的实施宣告了劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的废止，但是《工伤保险条例》对职工因交通事故导致的工伤如何获得赔偿却没有作出规定。20xx年5月1日，最高《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》实施，该司法解释第十二条的规定重新确定了因交通事故引起的职工工伤赔偿采取的是混合模式。

   从以上我国立法关于因交通事故导致工伤事故赔偿规定的历史沿革看，不同时期的规定之中折射出两个显著特征：

   第一，对因交通事故而导致的职工工伤赔偿法律和行政法规均未作规定，只是在各个不同时期分别由规章和司法解释作出规定；

   第二、规定在各个不同时期前后不尽一致，并且出现一定的反复。

   由以上沿革和特征反映出因交通事故引起的工伤职工如何获得赔偿，事关广大职工切身利益和社会稳定，有关立法尚处于不断探索、不断调整 、不断总结、不断完善之中，由法律或行政法规作出规定的时机尚不成熟，只能暂由规章或司法解释作出规定，待通过一定时期充分的实践并反复不断地总结积累经验后，为将来的法律或行政法规的立法提供依据。

三、现行因交通事故导致工伤事故赔偿规定的弊端及立法完善

   最高《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，应予支持。”

目前，在我国由于法律和行政法规对民事侵权与工伤保险赔偿责任竞合，受害人如何获得赔偿没有作出相应规定，因而最高这一司法解释成为现阶段以及将来一定时期内处理民事侵权与工伤保险责任竞合，包括因交通事故而导致的工伤事故赔偿的唯一“法律”依据。

从本质上看司法解释这一规定采取的是目前多数国家实行的“混合模式”④，其实质就是用人单位在责任范围内以完全的工伤保险取代民事侵权赔偿，但如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任。也即因第三人侵权行为造成的劳动者工伤，劳动者既能获得第三人的侵权损害赔偿，也能获得用人单位的工伤保险赔偿，即双份赔偿；但是，如果是因用人单位原因导致的工伤，用人单位只能承担工伤保险赔偿而不承担民事侵权赔偿。

   最 高的这一规定固然有其积极进步的一面，即在因第三人侵权导致工伤的状况下劳动者可以同时获得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿双份赔偿；但是，在因用人单位原因导致劳动者工伤事故时，解释规定用人单位只承担工伤保险责任不承担民事侵权赔偿责任，此规定却不利于对劳动者获得赔偿权利的充分保护，应当修正和完善。

1、解释的规定在理论上存在质疑

   工伤事故兼有工伤保险关系和侵权行为关系双重性质，劳动法从工伤保险角度加以规范，民法从工业事故的特殊侵权行为加以规范，因此，对于工伤事故既可按侵权行为进行处理，也可以按工伤保险处理。当事人既可选择依工伤保险救济，也可以按侵权损害赔偿加以救济⑤。解释却规定为因用人单位原因而导致的工伤事故，用人单位只承担工伤保险责任不承担民事侵权责任，按此规定，发生因用人单位原因导致的交通事故而引发的工伤，劳动者只能向用人单位主张工伤保险赔偿，却不能向用人单位主张交通事故侵权赔偿。解释如此规定片面地强调了工伤事故是工伤保险关系的性质，却忽视了工伤事故同时也是侵权行为关系的性质，着实有失偏颇。

2、理想与实际反差，违背其立法本意

   司法解释之所以如此规定，其立法本意是考虑工伤保险实行用人单位无过错责任和社会统筹，有利于劳动者及时获得赔偿救济。但是，司法解释在作此规定时却忽视了一个普遍存在的现实问题，即尽管职工工伤保险制度在我国从五十年代开始即已确立，半个世纪以来尽管工伤保险制度也在不断加强和完善之中，但是由于用人单位主体的多元化、民营化和工伤保险制度监管措施、力度欠完善，目前在我国大部分甚至绝大部分中小企业均未为劳动者办理工伤保险。因此，发生因用人单位原因导致的工伤事故（交通事故），劳动者在无第三人承担民事侵权赔偿责任的情况下，仍旧依靠用人单位自身经济条件来按照工伤保险的规定进行赔偿，这在很大程度上削弱和淡化甚至违背司法解释规定的本意。因而，司法解释的规定从理论上立意可褒，但因其缺乏广泛的现实基础，显得过于理想化和简单化，实践中未必切实可行。

3、区域经济差异，异地事故赔偿使得解释陷入尴尬

   按照《工伤保险条例》规定，工伤保险均由用人单位住所地工伤保险机构办理，并按照用人单位住所地社会经济条件确定具体赔偿标准和数额；而按照法律和司法解释的规定，交通事故一般由事故发生地（侵权行为地）管辖或者由事故受害人按照有利于自己充分获得相对高额赔偿的原则，按照《民事----法》的规定依法选择管辖，以确保自己尽可能获得多的赔偿。

   由于交通事故时常在用人单位住所地以外异地发生，并且由于区域经济发展水平不均衡导致的区域经济差异，按不同地区的标准所获得的赔偿数额明显不同，有时甚至是成几倍的差异。在此状况下，异地发生因用人单位原因导致的交通事故而引发工伤，如果是发达地区的职工在欠发达地区发生交通事故，依工伤保险其获赔则高，依交通事故其获赔则低，按司法解释规定其尚可获得用人单位所在地的工伤保险赔偿，尚能保障其获得相对高额的赔偿。但是，如果是欠发达地区职工在发达地区发生交通事故，如依事发地标准其侵权赔偿数额则高，如依用人单位所在地工伤保险其赔偿数额则低，如此这样，依司法解释规定劳动者只能获得低额的工伤保险赔偿而无法主张高额的民事侵权赔偿，不利于对劳动者获得赔偿权的充分保护，违背了充分保护劳动者合法权益使其获得充分赔偿的初衷。司法解释的缺陷显而易见，难言公平、公正！

4、与《道路交通安全法》第76条的规定衔接也不明确

   20xx年5月1日实施的《道路交通安全法》第76条确立了第三者责任强制保险制度；20xx年7月1日，《机动车交通事故责任强制保险条例》实施，依据上述法律、行政法规的规定交通事故受害人可以主张第三者责任强制保险，要求保险公司在第三者责任强制保险责任限额内优先予以赔偿。如此，在发生因用人单位原因的交通事故而导致的工伤并与第三者责任强制保险竞合的情形下，交通事故侵权责任、工伤保险责任、第三者责任强制保险三者之间关系如何，劳动者如何获得赔偿，解释未作规定。

   因此，建议在民事侵权立法或者对最高《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》修正时作出以下规定：

“因依法应当参加工伤保险统筹的用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，第三人应当承担民事赔偿责任；第三人侵权造成劳动者人身损害同时使劳动者构成工伤事故的或者其他非因用人单位原因发生工伤事故的，用人单位应当依据《工伤保险条例》的规定向劳动者或者其近亲属承担工伤保险责任。

   因用人单位的侵权行为引发工伤事故导致劳动者遭受人身损害的，用人单位应当首先按照《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任；但是如果按照民事侵权责任计算，民事侵权赔偿数额高于工伤保险待遇的，用人单位应当按照民事侵权获得赔偿的标准将差额补足。

在因交通事故导致的工伤事故时，劳动者或者其近亲属可依据《道路交通安全法》第76条的规定要求保险公司在第三者责任强制保险责任限额内承担赔偿责任；但是劳动者或者其近亲属要求对交通事故负有责任的用人单位或者第三人承担民事赔偿责任的，保险公司已经赔偿的数额应当扣除；劳动者或者其近亲属只要求用人单位承担工伤保险责任的，保险公司已经赔偿的数额不作扣除”。

我国----法文本中作为限制理由的四个利益范畴之关系_宪xx文 第二篇

内容提要：我国----法文本中依次出现了四个限制的理由：公共利益、国家利益、社会利益和集体利益。国家利益是公共利益的形式表达,社会利益是公共利益的实质表达,集体利益是公共利益的除外形态。

关键词：公共利益  国家利益  社会利益  集体利益

abstract  there are four reasons to restrict human rights in our constitution , public interest , state interest , social interest and collective interest . state interest is the nominal expression of public interest, social interest is the substantial expression of public interest, and collective interest isn’t public interest.

key words  public interest   state interest  social interest  collective interest

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我国----法文本在规定对的限制时，依次出现了四个利益范畴：公共利益、国家利益、社会利益、集体利益。WWW.0519news.COM

第13条第3款  国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

第51条  中华共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

这四个利益范畴是什么关系？是并列的四个范畴还是彼此有包含关系？如果彼此有包含关系的话，哪几个概念在上位，哪几个概念在下位？这是在解释中国----法文本过程中必须面对的问题。

一、公共利益：限制的正当性理由

对公共利益的解释及其作为限制理由的正当性求证我们有大量可以利用的智识资源。

我们通常将英文中的public interest译为公共利益。英文public一词的涵义具有双重来源；一是希腊词pubes，大致可英译为maturity（成熟、完备）。在希腊语中，pubes的含义是身体和情感或智力上的成熟，尤其指人们超越自我关心或自我利益而关注和理解他人的利益；二是希腊词koinon，这个词又源自kom-ois，大致可英译为care with，显然public指超越于某一个体的特殊的关怀。一般认为，“公共利益”是消费不排他的利益，具有三个特点：第一，“公共利益”具有相容性：增加新的受益者并不会减少原有受益者的利益：如洁净的空气、稳固的国防；第二，“公共利益”具有不可分性：“‘公共利益’所具有的数量不能象私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏好多要一点或少要一点。”[2]第三，“公共利益”的供给具有一定的外部效应，往往是“一荣俱荣”、“一损俱损”：保护环境不仅有利于自己，也有利于他人；反之，环境污染不仅有害于自己，而且有害他人。

的正当性是不证自明的，同样，作为限制的理由，公共利益也是正当的。但公共利益作为限制理由的正当性却需要展开论证。用我们通俗的话来讲，“个人与公共利益在根本上是一致的”。既然的正当性不证自明，而公共利益又与在根本上一致，公共利益就依附于概念获得了正当性。但这种根本上的一致性是我们无法直接感知的：就我们经验所及的范围内来看，公共利益总是作为限制的理由表述的，因此，公共利益就具体的个人、就眼前的情形来看，是对个人的否定性力量。我们就必须超越人的经验直觉，求证公共利益作为限制理由的正当性。于是，公法中的公共利益就成了公法中狂风肆虐的“好望角”，[3]曾经吞没了无数学者的智识努力。

对法的道德性的论证，纯粹法学是无法完成的，我们通常求助于研究道德的学问——伦理学。[4]伦理学如何回答这个问题呢？个人利益和公共利益统一的根据和基础的问题，[5]西方近代伦理学大致依次出现了四种证立方式：[6]一是工具理性论，认为理性的人只有将公共利益视为高于个人利益，才能最大限度地实现个人利益。这种观点始于霍布斯，[7]发展于斯宾诺莎，[8]集大成于爱尔维修和霍尔；[9]二是道德直觉论，认为在人的本性中存在着一种叫做“良心”的支配性精神因素，它能够自然而然地告诉并命令人去关心和维护公共利益。典型代表人物是巴特勒。[10]三是道德情感论，认为人都有一种设身处地地为他人着想的情感，这种情感使得人们对他人的痛苦和不幸都抱有一种同情和怜悯，而且人们还常能战胜或超越的同情者的角度公平地处理个人利益与他人利益的冲突，因而人们一般都能在个人利益与公共利益之间求得某种平衡。典型代表人物是斯密。[11]四是道德理性论，体现着公共利益的个人利益和包含着个人利益的公共利益是绝对理性的本质特征。典型代表人物是黑格尔。[12]当然，这种对进路的归纳只能是初步的，粗线条的：任何一种有影响的学说在证明个人利益和公共利益的统一时，都采用两种或两种以上的证立方式，它们的区别只在于究竟以哪一种证立方式为主，以怎样的逻辑来安排其它因素。

不管这个证立过程有没有完结，[13]公共利益作为限制、特别是限制个人财产权的理由已经在许多国家的----法文本中登堂入室。[14]既然大多数国家都如此行为，必然有多数国家认可的理由，因而有最大概率的正当性。如果将公共利益作为限制的理由我们能接受正当性拷问的话，我国----法文本中作为限制理由的表述除了公共利益之外，还有国家利益、社会利益、集体利益，[15]这种表述的中国特色非常明显。这种表述和立宪主义的普适性原理是否吻合？[16]与大多数国家一致的表述是不需要花大力气证立的，“这是国际惯例”，一句话可以抵过长篇大论的逻辑推演。但与大多数国家表述不一致的时候，我们却必须耗费资源证明正当性，我们为什么不一样？这种不一样仅仅是形式的还是实质的？

二、国家利益： 公共利益的形式表达

国家利益可以在两个层面上使用，观念意义上的国家利益和概念意义上的国家利益。观念意义上的国家利益是国家范围内的集体利益的认同感，作为观念意义上的国家利益与历史记忆和民族文化传统密切相关，包含许多非理性的认知因素。作为概念使用的国家利益应该排除国家利益作为观念使用时的不确定性，界定国家利益概念的使用范围。尽管作为观念使用的国家利益具有不可抹杀的意义，但----法文本中作为限制理由的国家利益却必须作为概念使用，以观念作为限制的理由在任何时候都是进程中无法估量后果的非理性冒险。

我们通常将庞德利益分类中的public interest译为公共利益，其实庞德学说体系中的public interest与我国----法中的国家利益更加接近。在庞德看来，“公共利益指涉及组织社会的生活并以组织社会名义提出的主张、要求或愿望。”[17]国家利益何以正当？为什么可以获得相对于个利的逻辑优越性？

在看来，国家利益在形式上看，代表着公共利益，国家利益是公共利益的形式表达。因为公共利益相对于个人的优越性，国家利益就从形式上也必然可以作为限制的正当性理由。

按照的理解，因为社会分工产生了共同利益，共同利益是不以人的主观愿望为转移，随着生产力的发展而自然产生的。

“所有相互交往的个人间存在共同利益，而且这种共同利益不是仅仅作为一种普遍的东西存在于观念之中，而首先是作为彼此有了分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中。”[18]

这种自然产生的共同利益是违背个人意志的。个人利益在向共同利益演化的过程中，发生异化，“出现私有制和阶级后，个人利益在向共同利益转化时，实际上转化为阶级利益。”[19]阶级利益与共同利益存在着背离，裸的阶级利益显然不具有正当性，因而必须伪装起来，采用国家利益这种伪装的共同利益形式。在看来，“历史上的国家形式不过是共同利益的各种发展形式”，[20]对此还进行过更加详尽的阐述：

“国家决不是从外部强加于社会的一种力量。国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种凌驾于社会之上的强大力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家。”[21]

尽管国家在实质上是执行阶级统治的，国家利益在实质上是阶级利益，但为了顺利地履行其阶级职能，国家也必须履行某些社会职能，“统治到处都是以执行某种社会职能为基础，并且统治只有在它执行它的这种社会职能时才能持续下去。”[22]当然，从最终极的意义上讲，认为，阶级社会的国家利益是共同利益的虚幻形式。

我国----法序言规定，“工人阶级领导、以工农联盟为基础的专政，实质上即无产阶级专政”。无产阶级专政的国家仍然属于阶级社会，但无产阶级作为统治阶级与以往的一切阶级不同的是，无产阶级公开宣称自己的阶级统治，在看来，无产阶级是没有自己私利的阶级，是不同于以往任何阶级的阶级，无产阶级的阶级利益就是整个人类的共同利益。无产阶级在消灭其他阶级的阶级利益的同时，也在逐渐消灭自己的阶级利益。“现代被阶级即无产阶级如果不同时使整个社会摆脱阶级划分，从而摆脱阶级斗争，就不能争得自身的解放。”[23]

在无产阶级专政国家中，国家利益作为公共利益的虚幻形式，逐渐回归本质。在采纳共和作为国家组织形式的前提下，国家利益向公共利益的回归是空前的。

“共和制是国家的最高形式”，“只有制才是普遍和特殊的真正统一。”制的“国家制度不仅就其本质说来是自在的，而且就其存在、就其现实性说来也日益趋于自己的现实的基础、现实的人、现实的，并确定为自己的事情。国家制度在这里表现出它的本来面目，即人的自由产物。”[24]

当然，即便在无产阶级国家里，国家利益向公共利益的回归也无法一蹴而就，国家利益仍然是形式上的公共利益，国家利益与公共利益的背离仍然是存在的：从经验的层面看，许多执行国家职能的部门以公共利益为由，巧取豪夺，增加单位福利的情形并不罕见。

公共利益必须以国家利益的形式表达，但----法仍需防范国家利益与公共利益的背离。特别是将国家利益作为限制的理由时，这种背离的危险就更加明显。因而，并非所有的国家利益都可以援引为限制的正当性理由，明显与公共利益背离，有害于公共利益的国家利益不能作为限制个人的理由。

国家利益可以分解为两个层面：国家为了存在而产生的利益，国家为了履行其基本职能而产生的利益。如果将国家视为一个有机体，赋予其拟制的生命，与个人的基本权利生命、自由和财产类似，国家的根本利益可以置换为生存、和经济财富。

生存指国家存亡的利益。国家如果面临外来的侵略，涉及到民族存亡的时刻，公民的某些必然要受到限制：一个明显的例证是为了保卫国家而要求服兵役，甚至因良心拒绝服兵役者受到的强迫也不构成对表达自由的侵犯。在国家面临生死存亡的时刻，甚至国家可以要求个体不惜自己的生命参加保卫国家的战争。当然，国家是由个人组成的复合体，但一个具体的个体的存亡对复合体来说不是根本的要素。但逾越这个界限的侵略战争，不能作为限制个人的理由。

指国家能够地决定自己的政体，自己的制度。就象个体的人需要自由地行动一样，国家也需要免于外来干涉和控制，需要有选择的自由，这就是我们通常所说的国家。因此，当国家受到干涉时，国家为抵制这种干涉，可以限制个人。

经济财富指对整个资源的控制。这里的经济财富可以在两个层面上使用，一个层面是国家对不可再生资源的控制，如土地、河流、环境等，另一个层面是财政，没有财政收入无法履行职能。国家为保护资源，为了可持续发展，可以限制个人的经济自由，要求个人不能为追求自己财富的增长而掠夺资源，破坏环境；国家为获取财政收入，对公民个人的财产权予以限制——公民必须纳税。

三、社会利益：公共利益的实质表达

从词义学的角度讲，在中文语汇中，“社会”一词最早指祭神时的，后来日本学者把英文的society译为汉字“社会”，一直沿用至今。[25]一般来讲，社会可以泛指由于共同利益而相互联系起来的人群。利益的共同性使得社会的范围可大可小，可以小到很小的居住群体，如社区；也可以是一个城市；还可以和一个国家的范围重合。问题是，我国----法文本中的社会利益究竟指多大范围的社会？如果不能确定，则与国家的范围是重合的。如果确定，则与文本中的集体利益可能重合。

我们只能将社会理解为整个社会。就国内的层面来看，是与国家的范围重合的。一如前文所述，国家最初的功能是执行社会公共职能，国家本来就是为了执行社会利益的，由于个人利益在向公共利益转化的过程中，发生了异化，才演变为阶级利益。从这个意义看，社会利益本来应该是公共利益的本质，也应该是国家利益的本质。阶级利益是国家利益的限制本质，社会利益是国家利益的应然本质。

庞德曾经将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益。在庞德看来，社会利益指“涉及文明社会的社会生活并以这种生活名义提出的主张、要求或愿望。”[26]实际上，庞德所指的社会利益与我们所称的公共利益更为接近。

我国的大量立法并不严格区分公共利益和社会利益，有时称社会公共利益。

《民法通则》第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

《民法通则》第五十八条 下列民事行为无效：

……

（五）违反法律或者社会公共利益的；

……

《合同法》第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

……

（四）损害社会公共利益；

……

《票据法》第三条  票据活动应当遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益。

《证券法》第一条 为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进市场经济的发展，制定本法。

《个人独资企业法》第四条　个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，不得损害社会公共利益。

归纳社会利益包括哪些，可能的进路当然有两种：演绎的进路和归纳的进路。庞德采用的进路是归纳的。尽管庞德并不一般地反对演绎，但庞德的演绎仍然是在归纳之后的演绎。

“法律或法律制度似乎是应以实际法律系统的可观察元素为其必要前提，经过有系统的整理，归纳至最低层次，并加以演绎，或如有些人说的，给予秩序。我怀疑法学家能抽象地推演出社会必要的法律前提。

另一个有趣的起点是从社会心理学着手。我们只要查一查老一辈的社会心理学家所开列的‘本能’表，我们就可以看出利益与本能之间的明显关系。

如果即无法依赖逻辑推演法，也无法借助于本能理论，我们仍有一个虽不冠冕堂皇却比较踏实的方法。如果法律现象是社会现象，那么观察、研究他们也可能给一般社会科学以及法理学带来意想不到的结果。”[27]

正是建立在对法律和社会现象观察的基础上，庞德对归纳出了社会利益的种类：追求公共安全的利益（含安全、大众健康、公共秩序，在经济活动十分发展的社会里，追求所得之保障的社会利益以及追求交易之保障的社会利益）——生命安全、身体安全，交易安全。追求社会制度安全——追求家庭制度安全、宗教制度安全、制度安全和经济制度安全；追求社会资源保护的社会利益——追求自然资源之正当使用及保存的利益，并且在法令中被认为是公共财产，也就是可以被使用却不能占为己有的事物；[28]追求社会进步的社会利益——经济的进步、的进步、文化的进步；追求个体生活的社会利益——个体自主、个体机会及个体生活条件。

我们在庞德的归纳进路之外另辟蹊径，仍然可以通过演绎的方法推理出我国----法所指涉的社会利益范围。主义是我国----法文本肯定的国家，规定了我们解释----法的基本语境。这样，关于人与社会关系的原理就成为我们演绎社会利益的逻辑元点。

将人定义为社会关系的总和，没有人与人的交往，没有人与人的关系，便没有所指涉的人。我们可以从这里可以逻辑地得出：构成社会利益的东西必然与人的交往相关，与人和人之间的关系相关，构成人与人交往条件的内容必然是社会利益的种类。社会交往得以进行的前提是秩序。所谓秩序是指“在自然进程和社会进程中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”，[29]“历史表明，凡是在人类建立了或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”[30]“消除社会混乱是社会生活的必要条件。” [31]由秩序发散的价值序列是社会利益的基本内容。由秩序出发，社会秩序需要和平、安全、公平，我们可以在此基础上梳理出社会利益的种类：有关和平的社会利益、有关安全的社会利益、有关公平的社会利益和有关个人自由的社会利益。

有秩序的社会是人们交往的基本平台，秩序的两个基本条件是和平与安全，因此，和平与安全可以作为限制个人的理由：是公民行使表达自由的方式，是个人的范畴，但对的要求是“和平”，且不得煽动战争；

我国《法》第五条　、、应当和平地进行，不得携带武器、和物，不得使用或者煽动使用。

另外，权利的冲突无处不在，解决权利冲突的方法是守望权利的边界。通过救济权利

安全既指人身的安全，也指交易的安全。我国----法规定了公民享有人身自由，但对于醉酒的人，公安机关可以强行将其约束到酒醒；对于某些可能构成对公共健康威胁的人，也可以限制其人身自由。买卖本是交易双方的事情，属于契约自由的范畴，但房屋等不动产的买卖却必须登记，甚至需要公示——为了交易安全可以限制个人的契约自由。

公平是交往得以长期进行的条件，不公平的交往是掠夺和抢劫的另一个面相。社会为什么是可能的？[32]罗尔斯首先把社会理解为一个“为了相互利益的合作冒险”。[33]能够为利益冲突各方接受的“统合性（comprehensive）学说”在罗尔斯看来主要体现为作为公平的正义，从而社会就成为一种公平的合作体系。[34]公平还应该是互惠的。亚当·斯密在《道德情操论》中在论述人类社会存在的道德根基是同情心之后，接着又论证了不存在这种情感的情形下，社会是如何可能的问题。

“社会可以在人们相互之间缺乏爱或感情的情况下，像它存在于不同的商人中间那样存在于不同的人中间；并且，虽然在这一社会中，没有人负有任何义务，或者一定要对别人表示感激，但是社会仍然可以根据一种一致的估价，通过完全着眼于实利的互惠行为而被维持下去。” [35]

因为公平是社会利益的范畴，国家对不公平交易的干预就获得了正当性论证。尽管交易是交易双方自己的事情，但违反公平规则的交易仍应受到限制。

《民法通则》第59条 下列民事行为，一方有权请求或者仲裁机关予以变更或者撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的；

（二）显失公平的。

被撤销的民事行为从行为开始起无效。

《反不正当竞争法》第1条

为保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

弱势群体的保护。[36]如果说在道德的世界里人与人之间的纽带还有爱的话，在经济世界里，竞争构成了人与人的基本关系——人在自利动机下的竞争是社会进步的原动力。但竞争总有失败者，也有天然就不适合竞争的群体。人类的竞争之所以能与动物界的弱肉强食相区别，就在于人类对竞争的失败者和天然就不适合竞争者有保护性的机制。在动物界的竞争基本是没有规则的，或者说强力就是规则。在人类社会的竞争中，为保持竞争的有序性，必须对竞争的失败者和不适合竞争者以保护，否则这些人就会成为竞争的破坏性力量。

四、集体利益：公共利益的除外形态

集体可以从两个层面来理解：任何人的集合，甚至国家也可以理解为一种集体。但我国----法中的集体利益显然不能做这种理解，因为在我国----法文本中，国家和集体是并列在一起的。另一种理解是与所有制对应的概念。集体甚至还可以理解为社会，西方社群主义就被成为集体主义，其实社群指的社群就是我们指的社会。伦理学中的集体主义就等于社会。

所谓“只有在集体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在集体中才可能有个人的自由。”[37]这个说法中的集体显然指全社会，而不是我们所说的集体。因为集体所有制是否在恩格斯的视野中都是一个悬案。的这个说法是以“无产阶级只有解放全人类，才能解放自己”为基调的。“过去种种冒充的集体中，如在国家中，个人自由只是对那些在统治阶级范围内发展的个人来说是存在的，……对于被支配的阶级来说，它不仅是完全虚幻的集体，而且是新的桎梏。”[38]

如果将集体理解为“许多人结合起来的有组织的整体”，那么，许多人凭什么集合起来？存在三种可能性：因公民身份、因职业、因价值认同，这样，集体就可以划分为公民集体、职业集体和价值集体。[39]公民集体是因为公民的身份而组成的集体，其外延等于国家；职业集体指因为职业分工而与其他个人结合成的集体，根据职业集体的性质，还可以将职业集体细分为谋利性职业集体（企业）和公益性职业集体（职能部门和教科文卫部门）；价值集体指因为共同的价值偏好（如共同的宗教信仰、共同的研究旨趣）而与其他个人组成的集体，最典型的价值集体包括教会、研究会等。我国----法文本第51条中的“集体利益”之“集体”是在哪个层面上使用的呢？

我们首先可以排除的是公民集体，因为公民集体等于国家，而我国----法文本的第51条是将国家和集体并列的，因而必然是排除了国家的“集体”——我国----法文本中的集体外延必须是小于国家的集体。“集体利益”之集体就存在两种可能的理解：职业集体和价值集体.是否所有的职业集体都有正当性利益？我们需分类考察。

（一）公益性职业集体的集体利益

公益性职业集体有没有自己正当的利益呢？这又回到一个学中一个很原始的问题：有没有自己特殊的利益。利益的时候，我们又碰到国家利益时同样的问题：国家为了代表社会利益而存在，但国家为了代表社会利益，又会产生出派生的利益。这个框架能否套用到对利益的？或者，在多大程度上可以套用国家利益框架以便适用于利益的？

国家是一个庞大的有机体，有各个组成部分。横向的分解可以包括立法机关、行政机关、司法机关，纵向的分解可以包括重要和地方。国家利益的维护必须依赖于国家的各个组成部分，国家的各个组成部分也因为维护国家利益而获得正当性。是何以生存的？财政的供养，而财政已经归纳进了国家利益。国家的法律也设定了的生命，是因组织法而获得生命的，的生命依赖国家的生命。因此，为了机构生存而产生的利益需要已经被逻辑地包含在国家利益中。

有没有自己专属自己部门、最终可以分解到成员的利益？从经验的层面来看，这种利益实际上是存在的。[40]只是这种利益显然不具有相对于个人的逻辑优越性。因为在这个层面上存在的集体利益本质上是一些特定个人的利益，而一些特定个人的利益不应高于另一些特定个人的利益，不可能具备限制个人的正当性理由。

（二）谋利性职业集体的集体利益

谋利性的集体——企业无疑具有正当性利益，追逐自己的利益是企业得以存在的前提，企业最主要的利益可以体现为利润——没有利润企业就会破产，因此，这样表现为利润的企业利益是企业的生命。

企业是以财产为媒介的集体，企业利益表现为企业所有人的利益，仍然属于私益的范畴。相对于企业外的个人而言，企业的集体利益显然不具有逻辑优越性。而且，就企业利益的形成过程来看，是“经济人”逐利的结果，许多人财产的集合形成了企业，是契约的结果。与私人之间的契约无关，是对于国家的防御性权利。[41]

企业的集体相对于企业内的个人有没有逻辑优越性？对于企业内的个人而言，企业的利益同样不能成为抑制个人的理由。个人与企业的关系同样是契约化的，本质上是私法关系。尽管国家也经常干预这种私法关系，但干预的目的恰恰是保护个人，而不是担忧企业的利益受到个人的损害。

最容易获得认可的集体利益是作为所有制形态的集体经济组织的集体利益，实际上，我们经常表述的集体就是集体经济组织之集体。另外，我国----法文本将公有制表述为市场经济的主导，而集体经济组织是公有制的表现形态之一。----法文本对集体经济组织的积极表述，[42]能否逻辑地得出集体经济组织的利益有高于个人的优越性？

我国的集体所有制有两类：集体企业和农村集体经济组织。城镇集体企业正在转型，有的已经解体，公有制可以谋求多种实现形式。[43]农村经济组织仍然大范围存在，不过治理方式正在朝更加化的方向发展。我们讨论集体经济组织的集体利益也必然分为两部分展开：集体企业的集体利益和农村集体经济组织的集体利益。

集体企业的集体利益与其他企业的集体利益没有本质上的区别，集体所有制企业是“一定范围内的劳动群众集体所有”的企业，也表现为特定范围的所有人的利益。顺此推演，集体企业的集体利益也不具有相对于个人的优越性，但这种情形还刚刚发生不久。在计划经济体制中，单个的集体不过是完成国家计划的一个车间，集体利益实际上是国家利益的分解，没有企业自身的的利益，因此，集体企业的利益借助于“国家利益”的外壳可以获得相对于个人的逻辑优越性。也就是说，集体企业的利益获得相对于个人的逻辑优越性是以计划经济体制为土壤的。在市场经济体制中，集体企业获得了的企业利益，不再是国家利益的分解，其相对于个人的逻辑优越性也自动丧失了。

农村集体经济组织履行的经济合作功能是微弱的，联产承包的生产模式是家庭为基本单位的合作。而集体经济组织履行的国家职能却不可或缺，诸如计划生育、农业税的征收等。但集体经济组织代为履行的职能可以归纳进国家利益范畴，因此，集体经济组织的利益职能是财产利益。但农村集体经济组织的财产利益在现有的生产方式下实际上非常稀薄，而且，集体所有权本质上是私法上的权利，[44]是共有的变种。[45]当我们把集体经济组织履行的国家职能剥离后，集体经济组织的利益也不具有相对于个人的逻辑优越性。

（三）价值集体的集体利益

一如前文所述，价值集体的纽带是精神层面的内容，因为共同的价值观、因为共同的信仰、共同的研究旨趣而组成的集体。价值集体也有自身的利益：《圣经》就是教得以存在的根基，教会可以开除不信仰教的，但这是不是对信仰自由的限制？不是。因为选择教和选择不信仰教都是个人自由的结果，开除教会的会籍也不是法律意义上的制裁。而且，从另一个层面看，精神自由是不得克减的绝对自由，以任何理由限制个人都不具有----法意义上的正当性。

五、结语

通过漫长的理论跋涉，我们走出了由四个利益范畴给我们架设的逻辑黑洞：我国----法文本中国家利益、社会利益的关系是公共利益的两个面相（形式面相和实质面相），国家利益和社会利益作为限制的理由，其正当性是通过公共利益相对于个人的逻辑优越性获得的。集体利益在计划经济时代借助于国家利益的“外壳”也可以获得相对于个人的逻辑优越性，在市场经济条件下，其正当性基础已然丧失。从这个角度看，我国----法文本第51条似乎仍然存在继续成长的空间。

在追问我国----法文本中作为限制理由的四个利益范畴之正当性的时候，我也无法逃避自己对自己的追问：你解释的正当性何在？单单在逻辑上的自恰不能作为解释正当的理由。这又回到了----法学的一个问题：----法解释的主观性和客观性。我力图对----法文本进行纯粹客观的解释——客观解释最不容易受到质疑，“立宪者的原意”可以严严实实地遮挡----法解释的逻辑软肋。但问题是，对----法文本中的四个利益范畴，我们无法进行纯粹客观的解释，我们无法追问立宪者当初的本意是什么，现有的立宪资料没有给我们提供有益的线索；[46]我们甚至还无法追问四个利益范畴在实际上是什么，我们没有审理的违宪案件。[47]剩下的，我能够做的事情是回答两个问题：四个利益范畴应该是什么，如何构架四个利益范畴之间的逻辑联系才符合立宪主义的一般原理。当然，这种解释路径不可能是德沃金先生所言法律的“唯一正解”，[48]但应该是可能的正解。

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[1] see mathews , the public in theory and practice , public administration review , mar. 1984 , pp.21,22.

[2] 茅于轼：《中国人的道德前景》，暨南大学出版社1997年版，第62页。

[3] 德国学者耶林曾将法律与道德的关系比喻成法学中的“好望角”：“那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。”转引自[美]罗科斯·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社20xx年版，第122页。

[4] 庞德在《法律史解释》中用大量的篇幅讨论了法的伦理解释问题。参见[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社20xx年版，第32页以下。

[5] 伦理学是不区分个人和个人利益的。在伦理学界颇有影响的万俊人先生的巨著《现代西方伦理学史》就用一节的篇幅讨论了诺齐克的论。参见万俊人：《现代西方伦理学史》，大学出版社1992年版，第728页以下。

[6] 四种证立方式的归纳参考了杨通进：《爱尔维修与霍尔论个人利益与社会利益》，《中国青年学院学报》1998年第4期，第65页以下。

[7] 霍布斯认为国家是维护公共利益的，而国家是人们理性算计的结果。参见[英]霍布斯：《论公民》，应星等译，贵州出版社20xx年版，第132页、第57页。

[8] 参见[荷兰]斯宾诺莎：《伦理学》，贺麟译，商务印书馆1958年版，第180页。

[9] 参见大学哲学系外哲学史教研室编：《十八世纪法国哲学》，商务印书馆1979年版，第536页；[法]霍尔：《自然论》，陈太先等译，商务印书馆1994年版，第9页。

[10] 转引自[英]c.d.布劳德：《五种论理学理论》，田永胜译，中国社会科学出版社20xx年版，第62页。

[11] 参见[英]亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆1997年版，第5页。

[12] 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第260页。

[13] 美国著名伦理学家麦金太尔认为黑格尔是伦理学史的终极点。从这个意义上看，关于个人和公共利益的关系之论证至黑格尔时代也到了终点。“到黑格尔所处的时代，所有的基本论点都已确立。黑格尔以后，这些基本论点以新的装束和新的变化形式再现，但他们的再现不过史证明了根本性的革新是不可能的。”[美]斯代尔·麦金太尔：《伦理学简史》，龚群译，商务印书馆20xx年版，第199页。

[14] 这样的----法文本不胜枚举。如：参见爱尔兰----法第40条，第42条，第43条；《法国宣言》第17条；日本----法第29条等。

[15] 《中华共和国----法》第13条第3款（20xx年修正）：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”第51条规定：“中华共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

[16] 我总认为----法学是最具有普适性的学问，----法是最容易趋同的法律。因为----法学关注的之“人”是生物学意义上的“人”。米尔恩就认为是不同国家、不同、不同文化传统国家交流和沟通的最小公分母。

[17]  roscoe pound , social control thrpugh law , yale university press , 1942 , p69.按照庞德的分类，利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，这种划分方法是以国家和社会的两分为基础的，公共利益相当于我们所说的国家利益。

[18] 《恩格斯选集》第1卷，出版社1995年版，第84页。

[19] 《恩格斯全集》第3卷，出版社1965年版，第273页。

[20] 《恩格斯全集》第3卷，出版社1965年版，第522页以下。

[21] 《恩格斯选集》第4卷，出版社1995年版，第170页。

[22] 《恩格斯全集》第3卷，出版社1965 年版，第195页。

[23] 《恩格斯选集》第4卷，出版社1995年版，第197页。

[24] 《恩格斯全集》第1卷，出版社1956年版，第280页以下。

[25] 参见付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第104页以下。

[26] roscoe pound , social control thrpugh law , yale university press , 1942 , p69.

[27] roscoe pound , a survey of social interest, harvard law review 57 (1943),pp4-5.

[28] 有趣的是，庞德居然将对残疾人的保障列为追求社会资源的社会利益，庞德认为这是一项保存社会人力资源的利益。早在不成文法中，司法机关的法官就可以认可，并以国王当作孤儿、疯子及者的赡养父母。see roscoe pound , a survey of social interest, harvard law review 57 (1943),p30.

[29] iredell jenkins, justice as ideal and ideology, c.j. friedrich and j.w. chapman ed. justice (nomos vol. vi) , new york , 1963 , pp.204-209.

[30] [美e·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第220页。

[31] [英]彼得·斯坦、约翰·斯坦：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社20xx年版，第45页。

[32] 汪丁丁先生认为社会为什么可能是社会科学的基本问题。参见汪丁丁：《社会科学的根本问题：社会何以可能》，20xx年12月10日在燕南学术网搜索

[33]参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第108页。

[34] 参见[美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店出版社20xx年版，第58页。

[35][英]亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆1997年版，第106页。汪丁丁先生说他自己读过斯密在《道德情操论》里的原话：人类社会的稳定性依赖于下面的这两个条件：一件事情是solidarity，也就是说团结；第二件事就是reciprocity，也就是这个互惠性，但这个互惠性在英文里面实际上是平等交互性，不仅互惠，还有互相惩罚。参见林来梵：《第四次修宪与互惠正义——浙律与公共政策（一）》，文中有汪丁丁先生的发言，《法学家》20xx年第4期。网络上也有转载。但我翻遍了《道德情操论》，也没有找到汪丁丁先生说的这段话，大约是汪丁丁先生意会的结果。

[36] 德国学者沃夫将公益分为普遍公益和特殊公益，不占多数群体的利益被视为特殊公益。转引自陈新民：《德国公法学基础理论》，山东出版社20xx年版，第200页。

[37]《恩格斯全集》第3卷，第84页。

[38] 《恩格斯全集》第3卷，出版社1965年版，第84页。

[39] 关于职业集体和公民集体的分类参考了杨通进：《试论市场经济条件下的集体主义》，《中国大学学报》1997年第2期，第34页以下。

[40]德国民法也承认公法法人的私有财产权。“公共权力机构可以是所有权的享有者，但他们所享有的所有权，职能是一种私有权，即这些主体以自己的名义享有并行使的所有权，而不是如国家的公法法人所行使的但在名义上属于‘全体’的‘公有权’。各种公法法人，包括联邦、州、县区或镇及各级的机关都可以权财产所有权的主体，他们对自己的财产的权利都是私有权。”这种财产私有权并不高于其他所有权主体的财产所有权。参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第23页。

[41] 尽管----法规范在私法领域的效力是最近比较热闹的一个话题，但住相对于国家的防御性权利，这几乎是一个不争的命题。

[42] 当然，相对于过去，集体企业不再具有君临天下的地位，因为“非公有制企业是市场经济的重要组成部分”。

[43] 十四届三中全会通过的《关于建立市场经济体制若干问题的决定》指出：“现有城镇集体企业，也要理顺产权关系，区别不同情况可改组为股份合作制企业或者合伙企业，有条件的也可以组建为有限责任公司。少数规模大、效益好的，也可以组建为股份有限公司或企业集团。”

[44] 参见韩松：《论集体所有权的性质》，《河北法学》20xx年第1期，第36页。

[45] 陈端洪先生认为农村集体经济组织的集体所有权就是民法中的共有。参见陈端洪：《派他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权》，《北律评论》第5卷第2辑，法律出版社20xx年版，第321页以下。陈端洪先生的这种说法大体上是可以成立的。但农村集体经济组织这种共有形式相对于传统民法学中的共有而言，存在着以下区别：共有人离开共有财产组成的团体时，可以获得自己的财产份额，而农村集体经济组织的成员离开农村经济组织时，不一定能够取得属于自己的财产份额：户口牵离该集体，就不能享有该集体的利益；传统民法中的共有人是确定的，而农村经济组织中集体财产的所有人是变动的，新嫁进的外村妇女可以享有农村集体经济组织的分红。

[46] 许崇德先生参与了1954年----法的起草工作，但许先生完整记录我国----法产生、变迁过程的《中华共和国----法史》没有记录该条的起草过程。经当面请教许老师，许老师的回答是该条几乎没有发生过讨论。

[47] 仅有的几个貌似----法案件的案件，如齐玉苓案、刘燕文案都不涉及到文中的四个概念。

[48] 德沃金先生曾在20世纪60年代针对哈特司法自由裁量权的观点，提出“每一个法律问题都有一个正确答案”的著名论断。当然，德沃金先生所指的法律问题主要是疑难案件的解决。本文只是借用德沃金先生的说法。see ronald dworkin , no right answer ? in p. m.s. hacker and j. raz eds. law, morality, and society: essays in honour of h. l. hart. clarendon press oxford, 1977, pp.58-59.

保障下的死刑人道化_宪xx文 第三篇

[摘要]与人道这两个概念有着千丝万缕的联系、密不可分。它们一开始就成了近代人类文明强有力的推动者，也是各国废除死刑最重要的原因和思想基础。当前，我国虽然还未废除死刑，但是为了尊重和保障，我们有必要对我国的死刑状况进行反思，深刻地死刑反人道的本质和实行死刑人道化的法益，并不断从立法、司法等各个方面完善死刑的人道化措施。　　　　　　　　　　

[关键词]．死刑．人道

是人基于自然属性和社会属性应当享有的和实际享有的并被社会承认的权利的总和。的权利范围与保护程度往往是一个国家进步与文明程度的重要表现 ．从２００７年１月１日，我国死刑案件核准权一律收归最高行使。这是一项重大的司法体制和工作机制改革，对于确保死刑案件的审判质量，推进司法领域的保障，具有重大的现实和历史意义。在这之前的２００４年３月我国第四次修宪又将“国家尊重和保障”写入----法；并已经批准加入了《经济、社会和文化权利国际公约》；１９９８年又签署了《公民权利和权利国际公约》．这标志着尊重和保障已成为我国的一项基本价值追求．而死刑却是剥夺犯罪分子生命的最为严厉的刑罚方法。人的生命只有一次，人死不能复生．由于死刑的特殊严厉性及其不可避免的弊端，从近代资产阶级革命以来就受到刑法人道主义新思潮的冲击和影响．很显然，死刑是违背人道主义原则的，也是反的．曾说：“的确，想找出一个原则，可以用来论证在以文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，也许是根本不可能的”。wwW.0519news.COm在目前情况下，虽然我国也有一些学者和有识之士呼吁废除死刑，但是鉴于我国的国情，立即完全废除死刑还是不现实的．既然我国还不能完全废除死刑，那么我们为何又不能在给其一刀时做得更温柔一些、更人性化一些呢？这必将有利于对罪犯的保障，体现我国刑法的人道主义精神。

（一）我国目前死刑的现状

1.我国是至今仍然还保留死刑的国家,也是世界上规定死刑罪名的绝对数量最多的国家.根据我国现行的1997年刑法,死刑罪名一共有68个之多.这在死刑的废止已成世界性潮流的今天,过多地规定死刑已不符合时代潮流.截止20xx年10月,已有128个国家在法律上或事实上废除了死刑,占到全球国家总数的60%.欧盟国家已全部废除死刑,且将废除死刑作为其他国家加入欧盟的前提条件.在国际领域内,也没有任何一个国家理直气壮地为本国的死刑制度鼓动和呼吁,而多已死刑废除的条件还不成熟作解释.可见,死刑制度的存在是缺乏可靠的道义基础的.再者,与人口同样从多.同属发展中国家的印度和华人占77%的新加坡相比较:印度刑法典中罪行条款近400条,但是死刑条文只规定了区区7条;新加坡刑法典罪行条款也近400条,但也只有区区7个条文规定了死刑.由此可见,我国的死刑确实是太多了,太滥了.这恰如高铭暄教授所言:"我国现行刑法上规定的挂有死刑的犯罪范围客观地说是比较宽泛的,在当今世界各国刑法中也是极其鲜见的."这也正是我国死刑制度在国际上遭到非议的原因之所在.

2.我国大陆刑法中规定的绝对死刑也较多.所谓绝对死刑,也称为绝对确定的死刑.唯一死刑,是指死刑是某一罪名的唯一量刑选择,当行为人的行为符合相应量刑条件时,法官只能对其判处死刑,而不能有其他的刑罚选择.我国现行刑法中规定的7个绝对确定的死刑罪名是:第121条劫持航空器罪;第239条罪;第240条拐买妇女.儿童罪;第317条第2款越狱罪;第317条第2款聚从持械劫狱罪;第383条贪污罪第1款第1项;第386条受贿罪.

3.我国刑法中非生命犯罪死刑罪名泛滥.以某一犯罪在通常情况下是否直接危及到公民个人的生命权利为标准,可以将所有的犯罪分为生命犯罪与非生命犯罪.我国有学者曾研究表明:我国刑法中有83%的死刑被分配给了非生命犯罪,仅有16.4%是生命犯罪,差距将近4倍之多 .这种将大量死刑分配给非生命犯罪不仅与正义报应理论所要求的死刑可以并且应当仅仅适用于生命犯罪明显相悖,而且也不符合生命是最高价值的人类基本价值观和有关国际文件的精神.

4.我国刑法中多数死刑罪名闲置不用.我国刑法一方面规定了多达68个死刑罪名,另一方面,在司法实践中,大量的死刑罪名基本上被束之高阁,难得一用.据调查,在司法实践中，一个省市每年实际适用的死刑罪名一般不超过15个,有的还不超过10个.另有学者根据某省的司法统计,指出仅故意杀人罪.抢劫罪.罪.故意伤害罪.盗窃罪等5种犯罪的死刑适用量,就占全部死刑适用量的90%左右.可见,我国刑法典中规定如此从多但又备而不用的死刑罪名,不仅极大地损害了我国的国际形象,同时也不利于我国在领域的斗争.

5.我国死缓适用范围有限.在20世纪50年代,我国就创造了具有中国特色的死缓制度.这对于贯彻"少杀"的刑事政策的确起到了重要的作用.但是由于种种原因,特别是改革开放以来,随着严重经济犯罪和严重刑事犯罪日益猖獗,社会治安形势恶化,"严打"斗争的开展,造成了人们对死刑的依赖和死刑立即执行的增加.因而死缓制度没有得到很好的执行,这在一定程度上限制了死缓的适用空间.

6.我国死刑程序还不合理.不科学.囿于我国的法制传统和历史文化,从观念.制度直到实践层面,"重实体.轻程序"历来都是我国刑事诉讼中的惯常认识和做法,再加上持续多年的严打整治斗争所强调的"从重从快",总体上看,我国的死刑程序在价值追求的天平上,注重实体公正而忽视了程序公正,在公正与效率的价值博弈中偏向了效率,结果在不少死刑案件的处理上,不仅伤失了公正,也失落了效率.这从今年来不断见诸媒体的杜培武案.李化伟案.董伟案.刘涌案.佘祥林案等等案件中,我们可以发现我国死刑程序无论是在价值选择还是在制度设计和司法运作上都是存在问题的,因而是不合理不科学的.

7.我国的死刑有待引导和改善.我国目前对待死刑的主流是保留死刑但又要限制死刑的过多适用.这种主流观念来自于人们对死刑威慑力的仍然迷信和死刑报应观的根深蒂固的影响.在我国民从的内在心理上,由于长期受儒家人道思想的影响,不以尊重个体和价值为出发点,权利意识淡薄,从而没有形成尊重罪犯权利和价值的社会心理.反倒是倡导个体对社会的服从,使社会本位观念占据中心地位.因而,我国民从没有形成阻止死刑报应观和威慑观发展的社会心理,这就使得保留死刑有了基础.但是观念的存在并不等于死刑的存在就有合理性,对于这种观念有待正确引导,才能使它符合时代潮流和社会的进步.

由上观之,我国死刑的现状是存在问题的,死刑的存在也是不正当的.不合理的.不科学的,但是这并不妨碍我们在保留死刑的同时,在一些具体的措施上作得更好一些,更人性化一些.因此,我们有必要先对死刑人道化的法益进行探讨.

（二）死刑人道化的价值

人道是一种人伦之美,是一种超越常情的更高一层的人格.人道主义的本义是指一种能够使个人的才能得到最大限度发展的具有人道精神的教育制度.现在人们所说的人道主义,是关于人的本质.使命.地位.价值和个性发展的理论.它始于欧洲文艺复兴时期的"人文主义",之后就处于不断发展中,出现过多种形态,如启蒙时期的人道主义.德国哲学形态的人道主义.唯意志主义的人道主义.存在主义的人道主义,主义的人道主义等.

各种形态的人道主义虽然具体形态不同,但是在对人的重视和关怀上却是相同的.并挖掘出了共同的东西,那就是:人本身是最高的价值.而人的生命是人最可宝贵的,是人实现其他价值的基础和前提.因此,尊重人.尊重人的生命,是人道主义的核心.总之,人道主义是从人本身是最高价值出发,将把人当人看与使人成为人相统一,是尊重人的尊严.人的生命的最高价值及其他最基本权利的思想体系.

我国作为一个国家,作为一个在国际上负责任的大国,并已迈入文明社会,那种原始的、极端的报复性的死刑观念作为历史遗迹应予抛弃,应当弘扬人道主义精神,将犯罪人当人看,当做自己的同类来对待,使其受到人道的待遇.只有这样,我们才能跟上世界文明的脚步,才不会落伍.因此,实行死刑人道化是我们的应有之义,具有重要的价值意义:

1.有助于改善我国的国际形象,在国际领域争取主动.由于我国已经批准了<<经济.社会和文化权利国际公约>>,并于1998年10月5日签署<<公民权利与权利国际公约>>.根据这些国际公约的要求,我国力所能及地谨慎地进行了死刑立法和适用死刑,与国际公约的死刑立场及死刑国际准则基本做到了一致,并一步步朝着废除死刑的目标迈进.但是,从我国死刑立法和司法实践的现实来看,在许多方面做得还不够,前进的步子迈得还不够大,在国际公约严格的监督机制下,我们不容乐观.特别是我国死刑过多过滥,已经是在国际领域遭到了非议,在斗争中处于被动地位,也影响了我国的国际形象.而实行死刑人道化,人性化地对待死刑,则有利于改善我国的国际形象,在斗争中化被动为主动.

2.有助于正确引导死刑,为最终废除死刑打下基础.正如前面所说我国之所以仍然保留着死刑,是因为我国仍有死刑的基础.但是并非一成不变的,是可以进化的.可以引导的.因此,如果国家能够在死刑问题上采取正确地的态度,对死刑实施人道化,加强对罪犯的保障,尊重其人格,就会在社会上形成一种尊重生命.尊重的观念,就不会形成"冤冤相报何时了"的报应.报复心理,减少人们对死刑的依赖,从而为我国最终废除死刑打下良好的基础.

3.有利于保障面临死刑犯罪人的权利,为其提供必要的的法律救济.面临死刑的犯罪人也是人,作为人,就有一个作为人的尊严,就有一个作为人的人格,就应受到人们的尊重,受到社会和国家的尊重和保护.再者,面临死刑的犯罪人相对于国家的侦查.审判.公诉机关 来说是弱者,在诉讼中处于不利的地位,特别须要为其提供法律救济.因此,实行死刑人道化,在死刑诉讼的各个阶段,充分体现人文关怀,给予人道的待遇,保障面临死刑的犯罪人的各种诉讼权利.

总之,实施死刑人道化具有重要的法益和价值,我们应该在这方面有所作为.那么,我们应如何做呢?

（三）如何在保障下做到死刑的人道化建议

立法是司法的前提和基础,能够为司法提供实体上的支撑点.因此,在立法上采取一些人道化的立法,就能为保障提供必要的前提.

1.通过废除或合并的方式来减少死刑的绝对数量.一部刑法典中的死刑数量,在一定程度上能够反映出其立法价值取向是否体现了人道主义精神,是否切实保障了.因此,对那些社会危害性不是特别大并在实践中很少发生的罪名,或者由于新的死刑罪名出现后已没有必要再保留死刑的罪名,或者虽然社会危害性比较大实践中也时有发生但是废除条件已成熟的罪名,或者是一些分得过细但从限制死刑和立法技术角度应当合并的罪名,可以通过这两种方式来减少死刑数目,以避免不必要的国际非议.

2.提高死刑适用标准.随着社会经济的发展,人的价值上升,我国现行死刑的标准明显过底,需要上调.有的法定刑过于严厉,也应通过完善法定刑来加以改变.特别是一些经济犯罪.财产犯罪.罪的数额应调高.这样才能达到控制和减少死刑的目的.

3.通过立法解释或刑法修正案的方式,不断严格.规制死刑的适用条件.在目前还不具备修改刑法典的条件下,为了维护刑法的一贯性和稳定性,这两种方式比较灵活,不至于伤经动骨,又能达到控制和减少死刑的目的.

当然,从立法上控制死刑固然十分重要,也是较为有效的.但是在目前不具备大规模修改法律的前提下，通过司法控制则更具有可行性和较大的空间.

1.司法解释,统一死刑的适用标准.针对各地区.各类案件死刑标准掌握程度不一致的问题,最高应尽快司法解释.如此既有利于各级司法机关准确掌握死刑标准,有利于司法工作实现,也可以通过司法解释的公之于众,使得死刑判决易为社会公众接受.再有,最高也应尽快编制死刑适用案例,为各级司法实践提供参考.

2.贯彻宽严相济的刑事司法政策,引入刑事和解制度.将刑事和解制度引入死刑案件的审理中,在当前具有重要的现实意义.实践中,可考虑对赔偿了被害人及其亲属的犯罪人,在被害人亲属同意的前提下,尽可能不判处死刑;对应当判处死刑的,也尽量判处死缓.如此通过刑事司法政策的把握,实现用政策调整司法,以达到最大限度地限制和减少死刑的目的.

3.在限制死刑适用的司法实现问题上.公检法应各司其职,积极发挥其职能作用,不能推卸责任.限制死刑不但要在实体法中寻求保障,还要从程序法中寻求保障,要严格执法,保证办案质量,防止错杀滥杀.要站在死刑之外看死刑限制,在全社会大力倡导尊重生命.保障理念,正确引导死刑.还要适时公开我国死刑数字,以避免适用死刑问题在国际上产生不良影响.

4.积极适用死缓制度,严格控制立即执行死刑的数量.按照我国刑法规定死缓制度的立法精神,对所有判处死刑的犯罪分子,都应当酌情考虑适用死缓的可能性,只对必须立即执行的犯罪分子判处立即执行.甚至可以象陈兴良教授主张的对所有判处死刑的罪犯一律适用死刑.

5.死刑执行人性化,体现人文关怀.实行死刑预先告知制度,让死刑犯对自己的死有充分的思想准备,减少等待的恐惧和痛苦;允许亲朋与死刑犯诀别,既抚慰死者又能平息亲朋的悲伤;全面实行注射死刑方式,尽量用人道的方式去减轻死刑受刑人的痛苦.

6。实行死刑指标化，逐步减少直至废除死刑。我国著名刑法学家储槐植教授主张，既然在经济领域可以实施计划性指标来宏观调控，引导经济良性运行；那么为何不能在死刑问题上也实行指标化，以人为地控制和减少死刑。这一观点，我认为在目前情况下是有可取之处的。

　　结　语

总之,死刑问题是个敏感的、热点话题.又特别是在当今废除死刑已成国际大趋势的背景下,如何看待死刑和适用死刑,可以充分显现出其死刑立法和司法的人道精神,是否保障了.在这方面,我国虽然还与世界有一定差距,但是作为一个有着几千年文明的泱泱大国,应当为刑法的文明和进步作出自己的贡献.

参考资料;

1.<<恩格斯全集>>第8卷,出版社1972年版,第587页;

2 .<<中国大百科全书.哲学>>,中国大百科全书出版社1987年版,第679页;

3。..陈兴良:<<刑法哲学>>,中国政法大学出版社1992年版,第379页;

4。李云龙.:<<死刑制度比较研究>>,中国公安大学出版社1992年版,第150页

5。胡云腾:<<死刑通论>>,中国政法大学出版社1995年版,第303页;

6。高铭暄:<<我国的死刑立法及其发展趋势>>,载<<法学杂志>>20xx年第1期;

7.:<<中国死刑立法的实证>>,载<<黑龙江政法管理干部学院学报>>20xx第5期;

8.张文:<<十问死刑-以中国死刑文化为背景>>,大学出版社20xx年版;

9。贾宇：《死刑研究》，法律出版社20xx年版。

10.单民、丁英华：《和谐社会视野下的刑法实现问题》，载于20xx年10月18日《检察日报》

浅论我国涉外劳动合同法律的完善_宪xx文 第四篇

   关键词：涉外；劳动合同；法律；完善

一、引子

   改革开放以来，我国吸引了不少外资企业来华投资，而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织，我国还将大力开展引进国外人才智力工作，这都为推动我国经济建设起着积极的作用。

   与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道，自20xx年初至20xx年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。

   从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些雇员是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。WWW.0519news.COm

二、我国涉外劳动关系的法律界定

   根据最高关于贯彻执行《中华共和国民法通则》若干问题的意见（试行），有下列情形之一的，为涉外民事关系：（一） 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家； （二） 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华共和国领域外； （三） 民事关系的标的在中华共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华共和国领域外。

   由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。

   可见，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。

三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范

   由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中，或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议，确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。

（一）涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》

这一观点的法律及法理依据如下：

1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。

2、根据我国劳动部、公安部、和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华共和国劳动法》和《中华共和国企业劳动争议处理条例》处理。

3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议按《中华共和国企业劳动争议处理条例》办理。

4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。 在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。

（二）首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及依据我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律

   这一观点的法律及法理依据如下：

1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。

2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是，根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。

至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者 。

 （三）两种观点分歧的核心问题是中国、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法

涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。

   因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践

   纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：

（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律

   在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。

   目前，许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。

（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律

   由于种种原因，当事人没有选择适用于涉外合同的法律，或因违反地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定，使得当事人的选择归于无效，在这种情况下，各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。并且，在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下，许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它的因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。

（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位

   劳动合同相比一般合同有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此，许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。

五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议

   对比国外的立法和实践，不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题，也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变，不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场，吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际，如何完善涉外劳动合同立法，特提出以下建议：

（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。

   多年来我国《劳动法》与《民法通则》、《合同法》之间的关系未理顺，导致在司法实践中常常适用《民法通则》、《合同法》的规定处理劳动合同纠纷。同时，非常遗憾的是，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。本人认为，《劳动合同法》应当是《劳动法》必不可少的一部分，而《涉外劳动合同的法律适用》则是《劳动合同法》必不可少的章节。实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂，故建议在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系。

   至于具体的《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》条文的指定，则应承袭我国传统原则，并根据我国实际，吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前劳动力流动加剧的趋势。

   总之，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。

（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定

   在《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》制定之前，可以考虑通过司法解释指导实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定。其实，早在1985年，全国人大颁布的《涉外经济合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题就做出了规定，1987年最高做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，根据1999年《合同法》第428条以及最高2000年6月16日颁布的废止1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)，《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用。

   在无法立即修改《合同法》以及《劳动合同法》、《涉外劳动合同的法律适用》制定之前的情况下，通过司法解释指导司法实践部门准确地适用我国《合同法》、《劳动法》，是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有效途径。

（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要

   我国目前的国际私法采取了分散立法的方式，国际私法规范散见在不同的法律之中，这样难免出现法律之间的冲突和不协调。例如，《合同法》规定可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷。但是《劳动法》明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，当事人之间缔结的劳动合同应当符合《劳动法》的规定。非法典式的分散立法方式造成已制定的国际私法规定缺乏系统性，存在矛盾和冲突，而且许多国际私法中的一般问题在法律中成为空白。除此之外，一些现行的国际私法规则简单、抽象，缺乏操作性。

因此，可以考虑制定我国的《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。

六、结语

   我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入wto的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。

参考文献

论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，20xx年4月

[2] 《中华共和国劳动合同法（草案送审稿）》，20xx年4月

[3] 《中华共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 国际私文库，华东政法学院国际坛，20xx年4月

《行政复议法》不需要“司法最终”原则--兼谈我国行政法存在的违宪问题_宪xx文 第五篇

《中华共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）自从1999年4月29日由第九届全国常务委员会第九次会议通过、一九九九年十月一日起施行以来，成为我们依法行政和行政管理改革的又一里程碑，也在构建行政监督和行政救济制度上有了新的创新和突破。如:《行政复议法》第一条规定："为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据----法，制定本法。"、第四条规定"行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施"，这些规定都有其积极的意义和可操作性，然而，我个人认为，《行政复议法》也规定了一些阻碍依法行政工作的内容，尤其是所谓的"司法最终"原则，不但在理论和实践中颇难实施，而且也和其它一些行政法一样是违宪的，必须在改革中早日促成法律的修改而予以抛弃。具体观点陈述如下：

一.何谓"司法最终"原则？

即《行政复议法》规定，行政复议决定是行政机关内部层级监督与救济的重要方式之一，但不是最终的救济方式，当事人可以把向行政机关申请复议当成一场游戏，复议决定对自己有利的就接受，不利的就不接受，并重新向起诉行政机关或行政复议机关，反正最终的命运由的判决来决定。这就是"司法最终"原则的全部内涵！

二.简析"司法最终"原则及其他相关行政法的违宪性。

《行政复议法》中制定"司法最终"原则的背景，是在该法前已了《行政----法》和《国家赔偿法》，而随后的《行政复议法》就成了他们的翻版，也有了依法审判的依据。www.0519news.com然而，我国的不是"大司法"，而是与我国的国家行政机关、国家检察机关相平行并立的国家机关，而上面的一系列行政法律都是违宪的，是与----法第三条第三款"国家行政机关、审判机关、检察机关都由产生，对它负责，受它监督。"之规定相抵触的，违宪的法律是无效的，建议及早或废除或修改，总之，应彻底废止"司法最终"原则。

尤其是《行政----法》的，便是所有行政法违宪之渊源所在，这是当时我国法学界和诸多媒体盲目借鉴美国和其他西方资产阶级国家的法律体制，硬是把我国的行置于的司法审判中，认为可以依据《行政----法》所赋予的司法审判权通过一定的审判程序撤消违法的或不当的行政规章和行政决定，以实现对行的监督；这是美国----法"三权分立、大司法及权力制衡制度"所赋予美国的权力，美国最高不但有权以违宪为由否决"国会通过的法律"，而且也有权对有关的行政规章、行政决定以违法予以撤消，当然，美国最高的权力也要受到国会和的监督和制约。

以上是美国的体制和司法权，而我国----法却没有赋予对行的监督权，更谈不上"司法审查"，所以，有充分的理由说明《行政----法》完全是一部违----法律。

此外，我国法学界争议颇多的就是如何在法治社会保障"司法"的良性运行。对于"司法"，我国----法第一百二十六条规定："依照法律规定行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"这一条其实就是----法第三条再次强化，----法也没有规定"审判权"可以临驾于"行"之上，行政机关行使"行"；行使"审判权"；检察机关行使"检察权"这三权在我国是各自、平行的关系，都由产生，对其负责，受其监督。

有些所谓的专家还提出这样的问题，认为：检察院行使公诉权和法律监督权，担任检察者和公诉者的双重角色，使得检察权和审判权失衡，在一定程度上危害了司法权的权威性和司法行为的稳定性和公正性；我只认为，这种观点是偏面的，站不住脚的，一是"公诉权"是"法律监督权"的重要组成部分，二是行使的只是审判权而不是司法权，审判权和检察权都是司法权的组成部分。总之，《行政----法》作为一部违宪的法律建议立法部门尽快废除，其他有关行政法中的"司法最终"原则及和其相类似的条款也应尽快废止。

三.试论我国现代制度的改革和完善。

我国的----法是国家的根本，然而，徒法不足以自行。当颁布了违宪的法律、法规，制定了违宪的行政规章以及作出了违宪的行政决定后，司法机关依然可以堂而皇之地去依法办案，行政机关也可以去依法办事而无所约束。为了保证我国----法的尊严不受侵犯和得以正确实施，必须设立一个专门的----法保障机构来审查国家机关的行为是否合乎----法，这并不违背我国现有的制度。世界著名的法学家汉密尔顿认为："违反----法的立法不能生效。否认这点就等于肯定代理人高于委托人、仆人高于主子、代表超越本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情而且可做权力禁止的事情。因此，必须要有----法保障机制，始终使----法成为在一切法律之上的最高之法。"要建立与我国----法相配套的----法保障机制，就必须运用被法学家罗尔斯验证过的"程序正义优于实体正义"的真谛加紧----法程序化立法，其内容大致有：１．对设立的"----法保障机构"的性质、宗旨、工作范围以及所作出决定的法律效力进行立法；２．对"违宪审查"制度进行立法，所谓违宪审查，就是由特定的国家机关对立法机关的立法活动和其他国家机关的行为是否合宪进行审查、仅而决定违宪无效、合宪有效的一种----法监督行为；根据我国现行----法，不容置疑，是无权行使"违宪审查权"的，因为我国----法规定：全国具有"制定、修改----法"的权力，全国及其常务委员会具有"解释----法、监督----法实施"的权力，其他国家机关都没有对----法的"监督权"；３．设立----法，建立----法诉讼制度。当有违宪的法律、法规颁布或有某行政机关违宪的行政规章、行政决定，其他国家机关或公民就可向"----法"按违宪程序提起诉讼，以监督----法的正确实施。

四.以----法保证"行"的行使的涵义和具体做法。

行使"行"的涵义是：在----法原则的指导下，凡制定行政规章、实体性行政行为和程序性行政行为都应于审判权和检察权之外行使。具体做法是：

１. 废除《行政----法》，并建议通过立法制定包括"内

部行政程序、外部行政程序、强制性程序、任意性程序、事先行政程序、事后行政程序、程序法定原则、听证制度"等内容的《行政程序法》、建议制定《行政争议裁决法》；

２．暂且设立县级以上各级"行政争议裁决机构"，

设立最高"行政争议裁决机构"，并借鉴法国建立的"行政"系统的做法和经验，建议我国通过立法将"行政争议裁决机构"逐步过渡为的"行政"，使行能在----法的赋予下，在法律的保障下得以行使；

３．废除"司法最终"原则，建议修改一切与"司法

最终"原则相牵涉的违----法律、法规；在行政法上，建议一要修改《行政复议法》，二要修改《国家赔偿法》并制定出新的《行政赔偿法》，三要修改一系列行政法律、法规；

４．不断加强"提高全识"的法制宣传，与

普法宣传部门协调，将"----法保障"、"违宪审查"、"----法诉讼"和设立"----法"等现代先进知识作为今年普法宣传的重要内容。以宣传推动以上事项尽快走向高效、快捷的实际运行等等。这些措施实质上也是"我国行政管理体制改革"、建设现代责任和法治社会的现实内涵和走向！

总之，废止"司法最终"原则，恢复----法所赋予的的行，创建的、排他的行政裁决机制，不但是完善《行政复议法》的需要，而且也是整个行政法制发展和改革的必然，更是全面实现行政管理体制改革，建立高效、便民、公正、公开、法治的现代"责任"赋予我们法律工作者的时代重任和辉煌使命！

论----法修改权及----法修改程序的完善_宪xx文 第六篇

一　问题的提出/前言

自1954年《中华共和国----法》诞生以来，我国----法经历了多次修改，包括1975年、1978年、1982年三次全面修改，1979年、1980年对1978年----法的部分修改，1988年、1993年、1999年、20xx年对1982年----法的部分修改，每一次----法修改，特别是对1982年----法的四次修改都引起了法学界的广泛关注，通过对修宪内容和意义的充分论述推动了相关理论的发展，取得了丰硕的成果。相比而言，我国学者对----法修改权和修改程序研究不够。我国修宪实践如此丰富，为何会出现----法修改权和修改程序缺乏研究的现象呢?我认为主要有以下三方面的原因：

（一）在----法理论界，----法程序问题没有得到应有的重视。----法程序在我国传统的----法学理论中并没有作为一个必要的----法范畴存在。１学者们总是把----法程序附属在相关制度基本理论之后作简单介绍，很少有学者将----法制定、修改、解释、国家权力运作、公民----法权利保护、----法监督等程序加以系统化的研究，总结其价值和作用；而且，在我国现行----法中作为程序法核心的诉讼程序缺失，更无宪事诉讼可言，也制约了----法程序理论的研究。在此背景下，作为----法程序一部分的修宪程序和与之相关的修宪权问题缺乏研究也是很正常的现象。

（二）----法修改工具意识排斥对----法修改权及修改程序的研究。----法学者关注的焦点大都放在----法学实体方面内容之上，并积极呼吁相应的研究成果写入----法，把----法修改作为工具。加强----法修改权和修改程序的研究，完善----法修改理论，会增加修宪难度，“工具”变得复杂而难以随意操作当然是----法修改工具主义者所不愿接受的，因而自然会产生抵制----法修改权和修改程序研究的心理。WWw.0519news.CoM

（三）对----法修改权和修改程序所体现的价值没有清晰地认识。从当代中国建设的方面看，有一种重的实质和内容，而轻视的形式的倾向。２这种倾向反映在----法价值研究的层面上，表现为对----法实体内容中体现的保护、限制权力等实体正义价值的积极研究，而对----法程序内容中体现的、效率等程序正义价值相对忽视。虽然有学者呼吁在思想上树立程序正义理念，但对于此理念在----法程序中具体如何体现却鲜有论述，对----法修改权和修改程序所体现的价值更加难以形成清晰认识，必然会造成研究动力不足。

因此，很有必要对----法修改权和修改程序进行研究，发现其中体现的----法价值，并丰富----法修改权和修改程序理论，提出完善相应----法规定的建议，促进其----法价值的实现。

二　----法修改的概念、原因和限制

----法修改的概念、原因和限制是研究----法修改权和----法修改程序必须首先明确的基础性问题。

（一） ----法修改的概念

----法修改的概念有狭义与广义两个层次，狭义的----法修改是指，宪式施行以后，发现部分或全部规定与实际需要不相适应，由有权修改的机关依据特定的程序，对----法的部分条文所作的重订，修订或者作部分的增删等活动。而广义的----法修改除此种直接变动文本的方式外，还包括对----法的“无形修改”，也就是通过----法解释、----法惯例等方式，在不改变----法文字的情况下，使----法的涵义发生实际上的变化，这种情况也称为“----法的变迁”。３本文所讨论的----法修改是就其狭义而言的，也是以狭义----法修改定义下的----法修改权和----法修改程序为研究内容的。

（二） ----法修改的原因

----法修改的原因是----法修改权和修改程序产生的根本，----法学者对----法修改原因的认识比较一致，一般认为有客观和主观两方面的原因：

第一，客观原因，主要是指社会现实的发展变化。首先，社会生活中经济因素的变化可能导致----法的修改。其次，因素的相互作用，也会直接影响----法的稳定性导致----法的修改。这里所指的因素主要包括两个方面：一是社会制度的变化，二是阶级力量的对比关系的变化。

第二，主观原因，主要是指由于受到人们认识能力的限制，制宪者在设计----法时难免有考虑不周、预见不到之处。人们认识能力的提高和----法规范缺陷的显现会引起相应的----法修改。可以从以下两个方面说明：一是----法理论的发展完善。二是----法制定技术的原因使----法制度设计存在瑕疵，----法规范表述不准确，有的可以通过----法解释加以明确，有的则必须通过----法修改加以完善。

（三） ----法修改的限制

----法修改是否存在一定的限制在理论上有两种不同的观点即否定论４和肯定论５。相比而言，肯定论更为可取，各国的----法规定也证明确实有----法修改限制的存在，这些限制主要包括：

一是----法修改内容的限制。这是实行立体国家的一种通行做法。各国对----法修改内容的限制通常有以下几种情况：第一，----法的基本原则在修改上的限制；第二，共和政体在修改上的限制；第三，公民基本权利条款在修改上的限制；第四，修改----法不得有损于国家和领土完整。6例如， 1949年制定的联邦德国基本法第79条第3款规定：对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法的原则，或第1条和第20条所规定的原则。7

二是----法修改时间的限制。有些国家的----法规定非经一定时间不得修改----法。例如，美国联邦----法就明确规定该----法中几种特殊条款，非迟至1808年以后不得修改。也有些国家的----法规定每隔若干年修改一次，其时间间隔一般较长。例如，葡萄牙1991年----法第82条规定，----法每隔10年修改一次。

三是----法修改的其他限制。有些国家的----法规定在特定时期，即国家面临危机的情况下，不得修改----法。例如，法国----法规定，在法国领土一部或全部被外队占领时，修宪程序不得着手或进行。此外，还有些国家的----法规定修改方式8上的限制，主要是指禁止全面修改，但也不是绝对的，通常与时间限制相结合。例如，巴拉圭1940年----法第94条规定----法公布后10年内不得全面修改。

----法要适应社会现实生活的显著变化，体现人类认识能力的进步，因而----法修改成为必然，----法修改应当尊重----法的根本精神和原则，维护----法体系的稳定性，----法修改限制的存在是十分必要的。正是----法修改限制的存在明确了----法修改权作用的空间，----法修改程序适用的范围（在广义上讲，----法修改程序也是对----法修改的一种限制）。

三　----法修改权和----法修改程序的价值

如前所述，对修宪权和修宪程序的价值不清晰是我国学者对修宪权和修宪程序研究缺乏的一个主要原因，而修宪权的分配、修宪程序的设计都应当以修宪权和修宪程序的价值为指导，所以明确修宪权和修宪程序的价值能够使人们树立程序正义观念，深化修宪权和修宪程序的研究，从而丰富----法学理论，指导----法修改实践，具有重大意义。

（一） ----法修改权和----法修改程序的价值的定义

所谓法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体人的需要的产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是指法律本身的价值，二是指法律促进哪些价值，三是指发生价值冲突是法律依据什么标准做出评价。9根据以上法的价值的定义，可以这样表述修宪权和修宪程序的价值的定义，即在----法修改过程中，修宪权和修宪程序对修宪权主体的需要产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是修宪权和修宪程序本身具有的、效率的程序正义价值，二是指修宪权和修宪程序促进----法修改结果体现保护、限制权力的实体正义价值，三是指以上两种不同层次的价值或同一层次不同内容的价值之间产生冲突时的评价标准。10明确修宪权和修宪程序的价值的定义后，对其包括的三个层次的外延阐述如下：

（二） 、效率价值

这是修宪权和修宪程序本身所具有的程序正义价值11。不可否认，程序正义价值相对于实体正义价值而言具有工具或手段意义，但是从另一个角度来看，实体正义价值是通过程序正义价值来实现的，因而会受到程序正义价值的影响；而且程序较实体更容易把握，只要正义的程序要件得到满足并遵守，就意味着达到了程序正义价值的基本要求，而实体正义价值则具有不确定性，由于评价主体所处地位、知识水平、利益需求、与----法修改的相关程度等方面的差异，对于同一----法修改内容必然会有不同的甚至截然相反的评价。由此可见，修宪权和修宪程序的程序正义价值具有一定的性，而且强调这一价值是十分必要的。

1

首先，是与专制相对立的，为了防止一部分人利用----法修改实现少数人对多数人利益的专横的侵害或剥夺，必须依靠参与、决策；其次，促进科学决策的形成，与修宪内容有关的不同主体都有平等的发表意见的机会，会促进对问题全面深刻的认识，更好的协调各方利益。作为修宪权和修宪程序的价值的内容应当由以下原则构成：

（1）平等参与原则。

任何程序都是通过当事人的相互行为和关系而实现的，没有主体参与的程序是不存在的，而参与程序的主体应该是平等的。12在修宪过程中，除了全民公决之外，公众主要是通过选举代表委托行使修宪权，但公众并不因此而丧失参与修宪的权利，应该给公众了解、讨论修宪内容并发表意见的参与机会，而且当修宪内容对某些特殊利益主体有重要影响时则必须给他们陈述意见的机会，从而使他们能够对修宪结果发挥有效的影响。在参与修宪的过程中，公众或修宪权主体成员间是平等的，具体是指程序的同一阶段同类主体之间地位、参与机会和方式平等，因某些主体参与能力较差或与修宪内容有特别密切联系而得到较多的发言机会，是追求参与效果平等所作的必要纠正。

（2）过程公开原则。

过程公开是社会的基本特征，一切专制统治都是以其政务的神秘性出现的，即使有成文法的公布，还是有大量实际运行的潜规则13起着重要作用，权力的运作模式是公众难以知悉的，更谈不上控制或制约，修宪权和修宪程序的法定内容和实际运行只有在向公众公开的情况下，其程序正当性才能被认可。过程公开包括以下内容：第一，修宪权和修宪程序的法定内容公开；第二，----法修改内容所涉及的各种信息公开；第三，修宪程序每一阶段的进展情况公开，允许采访、报道甚至现场直播；第四，过程公开应当以普通公众能够比较方便的获取已公开的信息为标准。过程公开原则具有重要意义，它是平等参与原则的必要条件，没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度的参与国家事务就是一句空话；14它提供了对修宪权主体行使权力进行监督的可能，同时又具有宣传、教育作用，是公众对----法修改结果普遍认同的依据。

（3）决策自治原则。

决策自治原则是私法中的意思自治原则在公法中的体现，意思自治的基本含义是主体地位平等、意志自由、行为自主、决策自定、责任自负。15决策自治原则在修宪过程中是指，修宪的结果应当合乎逻辑的从修宪程序中产生，修宪程序对修宪结果的形成具有决定作用。决策自治原则反对修宪结果先于修宪程序的完成而确定，程序与结果的割裂极可能出现悖逆公正要求的肆意妄为，没有经过辩论、协商或这些过程不起实际作用是对程序正义的背叛，也无法证明结果的正当性；决策自治原则也反对程序外不正当因素对修宪权主体自由意志的决定性影响，如果修宪权主体被收买或受到威胁、欺骗，意志不能自由，那么很难得出具有正当性的修宪结果。决策自治原则是保证修宪程序产生实际效果的决定性原则。

（4）特别多数原则。

在下，议事项则几乎毫无例外的规定需要参与者的多大比例的同意才能决定要处理的问题，也就是多数决原则，特别多数原则是多数决原则的一种形式。因为全体成员协商一致的完美难以达到，所以要实现决策自治原则在----法修改过程中必须引入特别多数原则，这无疑会提高----法修改的效率，但更为主要的是对于实现的考虑。特别多数原则比普通多数原则16要求有更多的赞成票数，3/5、2/3或3/4其保护作用更大。一方面，受----法修改不利影响的少数派只要能够集中2/5甚至更少的票数就可以阻止----法修改内容的通过，从而保护自己的利益；另一方面，受----法修改有利影响的多数派只有集中3/5甚至更多的票数才能推动----法修改内容的通过，使决策过程更为谨慎，更趋于全体一致，所形成的结果也更易于得到公众的认可。

（5）言论免责原则。

当代各国家的----法大都规定了代表的言论免责权，该特权是指议员在议会内所作的发言，对院外不负责。17 言论免责原则目的是为对立意见提供辩论的场所，使代表们能够无所顾忌的发表自己的意见和主张，而无因此遭受打击之虞，最终把问题谈透形成彼此可以接受的解决方案。----法修改影响重大，其公众关注程度非一般立法、法律修改所能及，根据平等参与原则，公众可以了解、讨论----法修改内容并发表意见，如果没有言论免责原则的支持，所谓平等参与原则是难以实现的，所以应当扩大言论免责原则的适用范围，使参与----法修改过程的普通公众也享有言论免责的权利。

2 效率

英国古谚云：“迟来的正义为非正义。”程序的不适当延长或过度消耗使人们难以从心理上接受立法结果的正当性，因而效率成为人们公认的一般立法程序的价值追求之一。有学者认为，在修改----法时，速度与效率均非主要考虑因素，甚至不作考虑，而其保护作用与程度则是人们关注的焦点。18这种观点很明确地指出了作为修宪权和修宪程序的程序正义价值的内容相对于效率的优位性，但是对效率不作主要考虑，甚至不作考虑是不合理的。第一，----法修改主要是----法与社会生活产生难以通过----法解释予以解决的重大矛盾所导致的，如果不能及时协调解决，矛盾的发展将会引起社会变革的发生，其结果是制定新----法而废除不合实际的旧----法，但是这个过程的副作用是社会公众所不愿意承受的；第二，过分的追求价值必然会加大----法修改所需的社会成本，这种“充分”的程序即使能够特别便利的产生完全符合实体正义的结果，也会因超出社会公众的承受能力而遭到抵制，甚至弃之不用。因此，在分配修宪权，设计修宪程序时也应当关注效率价值，防止程序的不适当延长或过度耗费，使程序既具有正当性又具有合理性。

效率作为修宪权和修宪程序价值的内容应当由以下原则构成：

（1）法定时限原则。

合理的时限规定不会有损于价值的实现，但没有时限规定很容易导致程序的不适当延长，所以很有必要对----法修改过程做出合理的时限规定，以提高----法修改的效率。美国联邦最高在审理dillion v.gloss案时也表示支持时限存在，而且认为“即使国会没有规定明确的时限，已经提出的----法修正案也必须在提出后的合理时间内得到批准”。19具体而言，法定时限原则应当包括：第一，----法修改过程各个阶段的最长时限法定，例如，----法修改案的提出、公告、审议等阶段的最长时限应当由----法作出明确规定；第二，----法修改过程中止原因、决定机关法定，例如，----法中可规定战争、重大自然灾害或疫情出现时修宪权主体可申请中止相应阶段时限，由国家权力机关决定是否中止、中止情况解除继续时效计算等；第三，----法修改期限延长决定机关、延长期间法定，即在----法修改过程中出现焦点疑难问题无法形成多数意见时，由法定机关做出延长法定期限的决定，经法定次数的延长仍不能形成结论则该问题不作为----法修改内容。

（2）合理消耗原则。

效率是以资源稀缺性为前提追求以最少的投入成本获得既定水平的收益或以既定的投入成本获得最大的收益。----法修改本身的重要性要求有足够的人力、财力保证，但是并不排斥以合理的消耗实现同样的价值，而且通过对----法修改各个阶段所需成本的控制这个目标是可以实现的，合理消耗原则对于我国这样的发展中国家更加具有现实意义。财力成本的控制可以通过----法修改单独预算来实现，可以要求----法修改提案主体在提出----法修改案时一并提出----法修改预算案，并由国家最高权力机关常设机关监督实施，决定变更；人力成本的控制可以通过选举或聘请----法修改内容相关领域的专家作为----法修改草案的起草、审议主体成员来实现。

（三） 促进保护、限制权力的价值

这是修宪权和修宪程序促进----法实体正义的价值，具体而言是指通过修宪权和修宪程序的实际运行使最终确定的----法修改案符合----法实体正义价值的要求，即结果具有正当性。

1 修宪权和修宪程序应当具有促进保护、限制权力的价值

----法规范在内容方面与其他法律规范的最大区别，就在于----法是关于权利与权力的法律，它比其他法律具有更强的性，是一系列宣言、原则和规则的综合体。因此，----法修改必然伴随着各种势力之间的激烈冲突与交锋，甚至直接就是高层斗争的一种折射。20如果没有修宪权的合理配置、修宪程序的科学设计和有效运行，势力的冲突激化只能诉诸，由此建立的“----法秩序”必然具有随意性和不稳定性，因者意志而变化，随对比关系而更迭，在本质上无秩序可言。在这种变动过程中，不同的利益会遭受损害，但会给公众带来的巨大痛苦，而体现、效率价值的修宪权和修宪程序能够为各种力量营造自由、平等的对话氛围，能够确保他们通过协商、辩论对----法修改施加实质性影响，即这种程序具有可行性和较小的伤害力是他们最优的选择，也就是说，各种力量愿意通过修宪程序限制彼此所行使的权力以保护各自的利益。对公众而言，修宪权和修宪程序的法定设置是对各种力量的一种约束，可以降低力量冲突对公众的损害程度，加强公众对----法修改的预见能力，符合公众对保护、限制权力的要求，也是公众所乐于接受的。根据各种力量和社会公众的要求，修宪权和修宪程序应当具有促进保护、限制权力的价值。

2 修宪权和修宪程序具有产生促进保护、限制权力的结果的价值

结果的正当性是根据正当程序推断出来的逻辑结论。修宪权和修宪程序具有和效率的程序正义价值，体现这些价值要求的平等参与原则、过程公开原则、决策自治原则、特别多数原则、言论免责原则、法定时限原则、合理消耗原则，为具体的权力配置、程序设计做出了明确的指导，使程序正当性易于把握，只要程序要件得到满足而且被严格遵守，必定会得出结果具有正当性的逻辑结论。结果的正当性在一定程度上取决于社会公众的共同认可。体现和效率价值的修宪权配置和修宪程序设计能够使社会公众便利的了解----法修改的信息，参与----法修改内容相关问题的讨论对修宪权主体进行监督，这些都会促进社会公众对----法修改结果正当性的认可。在实际的----法修改过程中，可能存在严格遵守法定程序的----法修改行为产生出不符合----法实体正义价值的结果，这种情况是修宪权配置和修宪程序设计之外的原因引起的，如修宪权主体成员思想、感情方面原因，这些是无法通过----法加以规制的，所以不能因此而否认修宪权和修宪程序具有促进保护、限制权力的价值。

（四） 不同层次或同一层次不同内容的价值产生冲突时的评价标准

具体是指，在修宪权和修宪程序价值体系内如何协调程序正义价值与促进实体正义价值的冲突以及如何协调同为程序正义价值内容的与效率的冲突。因为价值是客体对主体的需要产生效应的属性，所以主体的需要对取舍客体的不同属性或协调客体属性间冲突具有重要意义，也就是说，主体的需要有指导价值冲突评价标准确立的作用。在----法修改过程中，要解决价值冲突评价标准问题，必须首先对修宪权主体的需要进行研究。表面上看修宪权主体（主要是指提案权主体）是想通过----法修改更好的保护自己的利益，但是不同主体的利益是不同的甚至存在冲突，仅考虑自己利益的----法修改是难以实现的，只有符合保证安全的生存和发展根本要求的----法修改才能被广泛接受，即修宪权主体的需要必须体现其自身利益与根本要求的一致性，某种价值越有利于这种一致性的形成就越能促进修宪权主体需要的满足，因而这种价值相对于其他相冲突的价值具有优位性。

1 程序正义价值和促进实体正义价值的冲突及协调

在阐述修宪权和修宪程序促进实体正义价值是已经提到，符合程序正义价值要求的修宪权配置和修宪程序设计应当具有促进实体正义的价值，也具有产生促进实体正义结果的价值，因为修宪权配置和修宪程序设计是制宪者有意识的行为，可以通过科学合理的分配、设计尽量避免两者冲突的产生，但是制宪者的认识能力是有限的，而且程序也不是万能的，在实际生活中两者的冲突必然存在。促进实体正义的价值对修宪权主体自身利益与根本要求的一致性的形成具有更为直接的意义，所以在这个价值冲突中处于优位，因此要进一步完善程序性规定的设计或进行非程序性矫正以促进实体正义价值，例如，在平参与原则中要求给参与能力弱者更多的机会，虽然形式上不平等但有利于促进实体正义价值。

2 价值和效率价值的冲突及协调

的程序为不同主体设计对话的平台可以减少剧烈冲突所消耗的成本有利于提高效率，能够在和合理的期限内以合理的成本实现的更具有生命力，两者有互相促进的方面，但另一方面，程序性的增强会直接导致效率的降低，对的追求必然要受到效率的制约，两者又存在冲突。较效率而言更加有助于修宪权主体与其他群体的利益协调从而促进修宪权主体自身利益与根本要求的一致性的形成，因此在协调价值与效率价值的冲突时，应当是价值处于优位，例如，在法定时限原则中包含中止、延长期限的内容，使效率价值有变通的可能性以适应价值的需要。

修宪权和修宪程序的价值研究具有重要的现实意义，能够指导修宪权的合理分配，修宪程序的科学设计，既体现、效率的程序正义价值，又促进保护、限制权力的实体正义价值，使----法修改具有相当的可行性，能够解决----法与社会现实的剧烈冲突，同时使----法修改具有一定难度，给----法解释留下作用空间，总体上实现----法适应性与稳定性的和谐。修宪权和修宪程序的价值研究在我国还具有更加深刻的意义，能够加深人们对----法程序性规定重要性的认识，纠正重实体轻程序的倾向，使我国的----法学理论和实践比较全面的发展。

四　----法修改权和----法修改程序

（一） ----法修改权概述

----法修改权（amending power）是修改----法的一种力，是依制宪权产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”，21通常简称为修宪权。修宪权就其本身的性质来看，具有不宜轻易动用的特点。这是由----法与----法修改的性质所决定的。从权力位阶构造看，修宪权的地位低于制宪权，所以行使修宪权时应当受到限制，不能违背制宪权确立的基本精神和原则。具体而言，修宪权的限制与前述----法修改的限制使相同的，包括内容、时间、时期、形式等方面的限制，修宪程序也是对修宪权行使的一种约束。修宪权的设置和行使应当体现程序正义价值内容即和效率的要求，也应当体现促进实体正义的价值，并寻求两种层次价值的动态和谐，因此修宪权应当有平衡----法适应性和稳定性的基本功能，即在----法修改过程中既要理性的、体现社会现实的变化，又要同现行----法保持价值上的联系。上述是从本质上对修宪权进行研究，这方面学者们有较多论述，故不必多言，但是对与修宪程序各阶段相对应的不同内容的修宪权力（权利）却很少涉及，值得深入研究。本质研究是较为抽象概括的，内容研究是较为具体实在的，前者是后者的指导，后者是前者的丰富，不可偏废，所以本文主要结合修宪程序从内容方面对修宪权进行研究。

（二） ----法修改权的内容和----法修改程序

修宪权的内容是与修宪程序的各个阶段相对应的，修宪程序规定修宪权主体行使修宪权的方法、步骤，修宪权和修宪程序往往是体现在同一----法规范中，两者关系十分密切。理论上修宪权应由来行使，但是完全由直接行使在实际上是难以做到的，也欠缺对效率价值最基本的要求的考虑，因而各国----法一般规定由选举代表组成立法或修宪机关单独行使修宪权（如我国），或由这些机关与共同行使修宪权（如日本），修宪权主体不同修宪程序必然会有所差异。尽管各国的规定不尽相同，但一般都包括----法修改案的提出、议决、公布三个最为基本的程序，以下就对这三个程序阶段及其所对应的修宪权内容作简单介绍，并提出完善修宪权内容和修宪程序的几点建议。

1 ----法修改案的提出程序

简称提案程序，与这一阶段相对应的修宪权内容为提案权。提案权的行使能够在----法意义上启动整个修宪程序，具有重要作用。各国----法对提案权主体都作了明确规定，有的还对提案权的行使规定了限制条件，提案权主体有以下几种：一是议员或代表，而且通常对议员或代表所占比例有一定的要求，如----法第134条的规定；22二是代议机关，实行联邦制国家的各州或省议会也可享有提案权，如日本----法第96条，美国----法第5条的规定；三是国家元首，如法国----法第89条第一款的规定；四是公民，如瑞士----法第121条的规定；五是其他主体，个别国家如多哥----法第25条规定，联邦党委员会可以提出修正案。各国关于提案程序的规定可以发现：（1）各国对提案程序都有较为明确的规定，而且提案权主体一般在两种以上，较多的如----法第134条规定有六种主体包括俄联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄联邦、各联邦主体立法机关，五分之一以上的联邦委员会或国家杜马议员；（2）各国的代表、议员或代议机关一般为修宪提案权主体，有的国家直接赋予一定数量的公民提案权，体现了修宪权和修宪程序所具有的价值和----法的原则；（3）在联邦制国家，联邦----法一般赋予各联邦主体立法机关修宪提案权，尤其是当----法修改涉及相关州或省的利益时，体现出联邦制国家的特点。

2 ----法修改案的议决程序

也称通过程序，与这一阶段相对应的修宪权内容是表决权。只有经过符合----法规范要求的议决程序，----法修改案才能获得合法的基础，因此表决权的行使在整个----法修改过程中起着关键作用，决定----法修改案是否能够成为----法的一部分而具有----法效力。各国表决权的行使主要有以下几种情形：（1）由代议机关行使，如意大利----法第138条第三款规定，这种情况还包括由国会两院联席会议行使表决权，如法国----法第89条第三款的规定；（2）全民公决或公民复决，如日本国----法第96条第一款规定；（3）各联邦成员或州行使，此情况见于联邦制国家，如----法第136条规定。从各国关于议决阶段程序规定中可以发现：第一，表决权主体较提案权主体更为广泛，要求更多的体现，因而有些国家规定了全民公决或公民复决，使修宪权和修宪程序所具有的价值更为直接、充分的表现出来；第二，各国对表决权主体赞成票数要求多为2/3、3/5、3/4等较普通多数更为严格，体现了特别多数原则，明确价值量上的要求；第三，联邦制国家的议决程序有自己的特点，需要各联邦成员特别多数通过，----法修改草案才能通过并生效，程序上更为复杂；第四，有些国家同时规定全民公决和议会议决两种可供选择的方式，并规定出相应的适用条件，在保证价值的基础上多了一些对效率价值的考虑，更为科学合理。

3 ----法修改案的公布程序

与这一阶段对应的修宪权内容是公布权。----法修改案经议决通过后，由法定机关以一定方式予以公布才能正式生效。各国公布----法修改案的机关主要有三种情况：（1）由国家元首公布，如爱尔兰----法第46条规定。（2）由代议机关公布，如巴西----法第217条规定。（3）由行政机关公布，此方式主要为美国所采用，由国务卿计算，如果修正案获得全国四分之三州的批准，则宣告已到法定之数，该----法修正案即正式成立。

4 ----法修改案的公告程序

除以上三个最为基本的程序阶段外，约二十多个国家的----法明确规定了----法修改案的公告程序，如韩国----法第129条规定。为完善修宪权内容和修宪程序做了有益的探索，给其他国家以启示。公告机关有的为总统、立法机关，有的则是机关。有的国家----法虽然没有规定----法修改草案的公告程序，但在----法修改的实践中通常将草案予以公告。23与这一阶段相对应的修宪权内容包括公告机关的公告权和社会公众的讨论权，公告权是讨论权行使的基础，但是讨论权更为主要。讨论权是指社会公众对提案权主体提出的----法修改草案发表意见或建议的权利，讨论权的行使，一方面可以使社会公众对----法修改的背景、内容，----法修改草案提出者的意图有充分的了解，使----法修改的最终结果更易于接受和认可；另一方面，社会公众可以对----法修改草案提出意见、建议，是对----法修改草案提出者的监督和智力补充，能够使----法修改最终结果更具科学性和合理性。所以应当将公告权、讨论权作为修宪权的内容之一，同时将公告作为修宪程序的一个必要阶段。

5 ----法修改案的审议程序

提案权主体提出的可能是较为概括的修宪建议也可能是较为具体的修宪草案，但是都应当对----法修改的必要性、修宪草案内容设计的公正性以及是否可付诸表决进行审议，因此审议应当是修宪程序的一个应有阶段。对于此阶段，有学者认为是议决阶段的一部分，24也有学者认为是提案阶段的一部分，25还有学者将其作为单独的先决投票阶段进行研究。26通过审议阶段能够明确修宪的必要性，使修宪草案具体化且更加公正适于表决，这一阶段是决策自治原则的集中体现，为各种不同利益集团的代表协调利益冲突提供对话平台，是修宪程序的关键阶段，与提案和议决阶段的目的有所不同，应当作为的阶段存在。在这一阶段中先决投票机关成员间所进行的激烈辩论对修宪草案的形成、各成员投票意向都有重要的影响，因此不仅要关注先决投票权还要关注辩论权，两者共同构成与这一阶段对应的修宪权的内容，将这一阶段称为审议阶段更为合适。很少有国家对----法修改审议作单独明确的规定，因此辩论权和先决投票权的行使应当参照代议机关审议普通法律议案的程序性规定，同时应当在----法中对不同于普通立法程序之处予以明确，完善修宪权和修宪程序与此相关的内容。

6 完善修宪权和修宪程序的其他问题

（1）是否应当规定建议阶段和建议权。在----法意义上，修宪程序是从提案开始的，但是各国对提案都有一定限制，要求满足一定的条件，事实上往往是由一定机关或公民发出修宪建议达到法定条件后才能形成提案，也就是说修宪建议是修宪程序的事实起点。修宪建议的发出者可能是某一领域的专家、学会、行业组织、党派甚至普通公民，十分广泛，这些主体促成法定提案条件的途径也是多种多样的，对此----法很难做出适当的规定，即使勉强予以规定也会有损于价值，同时这些规定是对建议主体形成或提出修宪建议除自身议事规则外的附加约束，不利于及时迅速提出修宪建议和促成提案条件，不符合效率价值的基本要求。----法不宜明确规定建议阶段和建议权，应当通过指导建议主体完善内部议事规则等非----法规范途径解决修宪建议合理提出问题。

（2）是否应当规定起草阶段和起草权。提案权主体所提出的----法修改案可能是概括的修宪建议也可能是具体的修宪草案。27一般而言，提案主体对修宪相关问题更加了解，并有更密切的利害关系，提案权主体愿意提出具体的修宪草案，由提案权主体提出修宪草案会更加科学有利于现实问题的解决，但可能会欠缺对其他主体利益的考虑，这种缺陷可以在审议或公告阶段得到弥补，而且由提案权主体提出修宪草案会更加迅速，省去提案后的起草阶段更符合效率价值的要求，这种情况下没有必要单独规定起草程序和起草权；但是如果要求所有的提案权主体都提出具体的修宪草案会增加有提案权但没有能力起草具体修宪草案的主体的提案难度，这些主体极有可能是符合----法要求的一定数量的公民，对公民行使提案权设置阻碍是违背价值要求的，所以应当允许提案主体仅提出修宪建议，这种情况下可由提案权主体在建议中提出组成起草机关的专家名单，----法对起草程序也应当作简要规定。

（3）完善修宪权和修宪程序还应当对效率价值予以考虑，寻求和效率价值的和谐，只有这样才能完整的体现程序正义，同时更好的促进实体正义价值的实现。从效率价值方面考虑完善修宪权和修宪程序主要是实现效率价值要求的两个原则即法定时限原则和合理消耗原则，这两个原则在前述修宪权和修宪程序价值研究中已有涉及在此不必多言。

（4）----法修改过程中违宪问题。违反----法中关于----法修改的规定会产生违宪问题，研究这些问题并对其后果和相关主体责任进行能够保障----法修改的顺利进行。第一，违反----法修改限制规定引起的违宪问题。如前所述，----法修改限制包括内容、时间、时期、方式限制，违反这些规定提出的修宪提案不发生----法上起动、继续修宪程序的效力，例如，法国----法第89条第四款规定，国家领土完整受危害时，不得从事或继续----法修改之程序，违反此规定的修宪提案不应当成立或继续审议。第二，修宪权主体成员故意滥用职权或严重怠于行使职权行为引起的违宪问题，可能表现为无正当理由拒绝参加会议使审议、议决无法进行，也可能表现为收受金钱或其他形式贿赂而依照他人指示行使修宪权，这些都是严重违背选民信任的行为，是对公职的、对----法法尊严的严重破坏，应当承担相应的违宪责任，可以是罢免在修宪机关的职务，取消代表资格，撤销在国家机关的任职，剥夺权利，构成刑事犯罪的承担刑事责任。由于以上原因通过的修宪草案应当由相应修宪权主体补充新成员后重新审议或议决。

综上所述，比较完善的修宪程序和与之相对应修宪权内容体系应当包括以下阶段和具体权力（利）：

建议－－－提案－－－起草－－－公告－－－审议－－－议决－－公布

修宪程序　修宪程序　仅存在于　 公告权、 先决投票 表决权 公布权

事实上的　----法上的　提案为概　 讨论权　 权、辩论

起点　起点　括修宪建　权

各个阶段紧密衔接组成连续的修宪程序，规范相应主体行使不同内容的修宪权，这些程序阶段和权力（利）都应当体现出修宪权和修宪程序价值的要求，整个修宪过程的顺利完成还要有----法修改违宪责任追究机制作保障。完善的修宪权配置和修宪程序设计并不是最终的目的，只有将这种静态的规范适时有效的运行起来才能显示出良好的作用，促进----法与社会事实的和谐，既能够反映社会生活的变化又不失稳定性。在----法修改过程中，由于社会现实新问题的出现和人们认识能力的提高，修宪程序和修宪权内容需要在实践中不断探索创新。

五　我国现行----法修改权及修改程序的完善

（一） 我国现行----法修改权和修改程序简介

新中国成立以来的四部----法都规定全国人大有修改----法的职权，1954年----法仅规定了修宪议决阶段程序，1975年----法和1978年----法没有规定修宪程序，1982年----法恢复了1954年----法的规定，并增加了修宪提案的程序，概括规定了修宪权的归属、提案权及提案程序、表决权及议决程序，比以前三部----法更为明确。我国在修宪实践中也形成一些通行的做法：首先由成立----法修改小组，该小组形成初步征求意见稿，经局会议讨论通过后，发各省、自治区、直辖市党委，各部委、国家机关各部委党组（党委），总部、各团体党组征求意见，再分别召开座谈会征求各党派，全国工商联负责人，无党派代表人士和部分理论工作者，法学、经济专家的意见，在此基础上经局会议审议并原则同意形成关于修改----法部分内容建议，由提交全国人大常委会，经讨论后形成----法修正案草案和提请审议该草案的议案向全国人大提出，全国人大开会时有全国人大常委会副委员长作修宪说明，经代表审议，全国人大主席团对审议情况进行说明并提请表决----法修正案（草案），表决通过后由全国人大主席团公布。28我国现行----法中关于----法修改的规定和现行----法修改实践可以发现，我国的修宪权和修宪程序体系主要存在以下问题：第一，公告、审议、公布阶段规定缺失，且公告阶段实践中也无明确涉及，审议、公布阶段虽有相应实践弹仍存在不足或争议之处，相关修宪权内容不能完全体现；第二，虽然----法规定提案权主体有两种：即全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表，但实际运行中主要是由全国人大常委会行使提案权，由五分之一以上全国人大代表行使提案权缺乏实践，急需完善；29第三，议决程序规定较为简略，一些技术性问题仍有待进一步研究解决。

（二） 完善我国----法修改权和修改程序的建议

我国正处于社会、经济的转型期，社会现实的发展变化要求通过适时的----法修改来解决----法自身稳定性与对社会现实适应性的矛盾，完善的修宪权配置和修宪程序设计是解决这一矛盾的必要前提，我国必须加强这方面的研究，完善相关规定，对此我提出以下建议：

1 明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念

贝勒斯的程序正义理论认为，“程序正义问题遍及现代社会的各个方面，在国家的整个法律制度中，程序处于一种核心地位。”30现行----法部分修宪程序的缺失，除制度上的原因外，很大程度上归根于我国程序正义理念的缺乏，个人恣意行为和权力不规范运行的现象较为普遍。明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念才能改变以往重实体轻程序的倾向和程序工具主义的观念，推动----法修改权和修改程序规定的完善和----法修改在实践中有效进行。

2 完善公告、审议、公布阶段程序及与之对应的修宪权内容

修宪实践中，在提出修宪建议前已向党内、党外各组织、人士，法律、经济专家征求意见，并在此基础上进行修改，最终形成的修宪建议是比较完善的，似乎不用再经过修改，我国----法也无规定公告阶段的必要，审议阶段也可简略，但是并不能如此。主要有如下理由：（1）由向全国人大常委会提出修宪建议，再由全国人大常委会提案启动修宪程序不是----法修改的唯一途径，其他党派、团体也可向全国人大常委会提出修宪建议，他们的建议可能不够完善，需要经过公告、审议阶段吸收各方意见，而且五分之一以上人大代表也有提案权，他们的修宪草案或建议也要经过公告、审议阶段予以完善。（2）征求意见的过程是事实性的行为不具有----法上的意义，只有经过完整的修宪程序草案的正当性才能被公众认可，提案后的公告、审议具有----法意义，必不可少。（3）征求意见的对象虽然具有广泛性，但与讨论权、辩论权、先决投票权主体在广泛程度和身份上有所不同，不能用修宪建议过程中的征求意见代替公告、审议阶段。

我国----法应明确规定全国人大常委会在根据修宪建议形成----法修改草案后及时公告交公众讨论。31公告期间应根据修宪方式和修正案条款数目确定，至少在全国人大开会前三个月公告以确保公众有足够的讨论时间。

我国修宪实践中存在审议阶段程序，近两次修宪（1999年和20xx年）全国人大主席团对----法修正案（草案）的审议情况作了说明和报告，20xx年修宪时审议情况报告中还明确采纳了代表对两个问题的修改意见，32表明我国修宪审议阶段程序在不断改进。完善审议阶段应当对辩论权的行使，修宪意见采纳做出规定，可以在全国人大常委会决定公告时成立特别机关接受公众意见、组织代表辩论，采纳修改意见并对以上情况做出说明，审议在公告结束全国人大开会时进行为宜，代表可以有足够的时间思考修宪相关问题并听取公众意见，做好辩论准备。

公布程序我国虽无明确规定，长时间的修宪实践已形成由全国人大主席团公布----法修正案的惯例，对此由----法加以确认即可。有些学者主张由国家主席公布，对此我持反对意见，----法修正案由全国人大议决通过，由全国人大主席团代表全国的共同意志公布更为合适，一来有此惯例，二来由最高权力机关公布可以显示----法与普通法律的不同，三来全国人大有修宪职权，公布权属修宪权内容之一理应由全国人大主席团代为行使，而且不宜对国家主席之职权规定中公布法律一项中法律作广义理解将----法包括其中，因为整部----法都是在狭义上使用该词，强调与----法的区别。

3 完善由五分之一以上人大代表发出提案启动修宪程序的模式

随着市场经济的发展，不同的利益集团正在形成和壮大，他们必然会要求保护自身利益的内容在----法中有所体现，他们的这种修宪建议很难得到全国人大常委会的完全采纳，因为全国人大常委会的提案更多的代表全国整体利益与这种个性化要求存在一定的冲突，如果能征得五分之一以上全国人大代表的支持，再由他们提案会更容易一些。具体操作时可先由某一利益集团的代表提出修宪建议并向其他代表发出倡议，赞同这一建议的代表签名表示支持，达到五分之一以上全国人大代表数目后向全国人大提出正式的修宪提案，该提案最好是较为完整的修宪草案，这样才能使建议者的利益要求得到完整体现，为以后的公告、审议提供具体的范围，增强提案主体对修宪内容的控制性；提出建议寻求支持的过程应当在全国人大开会之前进行，因为全国人大会期较短，在开会期间很难说服五分之一以上代表支持某一修宪建议。这种模式的成功运作还应当注意在提出修宪建议时要顾及到其他代表的利益要求并做出必要的妥协和让步，否则很难形成提案，即使勉强形成也难以通过，不能成为正式的----法修正案，这是研究修宪权和修宪程序价值第三层外延时得到的启示。

4 议决程序中一些技术性问题的解决建议

目前我国----法修正案采用的是“捆绑式”表决方式，对此学者们都呼吁改为更具科学、合理性的逐条表决方式，我认为不应当绝对的逐条表决，将具有密切联系的修正案条款合并为一项表决更为科学和符合效率价值的要求，例如，20xx年----法修正案第26条和第29条同为将“……的”改为“……进入紧急状态”，没有必要分开表决。另外，由于五分之一以上全国人大代表提案会更多的体现某一利益集团的个性化要求，仍要求三分之二全体代表赞同会有一定难度。实际上弃权票或不投票作用与反对票没有区别，当某一问题与其利害关系不是特别直接时代表很可能选择弃权或不投票，这种情况下，即使有特别接近三分之二的赞成只有极少数反对修宪草案仍不能通过，这样对于提出修宪建议的利益集团很不公平，所以我主张，在议决中规定相对特别多数，即赞成票在五分之三以上反对票不足三分之一时修正案通过，在保障的前提下提高效率，降低通过难度。

5 完善----法修改规范的建议

以上的几点建议只有体现在----法或----法性法律中才具有实际的约束力，因此必须完善----法中关于----法修改的规范，可以考虑以下三种形式：一是如果今后全面修改----法，将----法修改专章或专节做出明确具体的规定，这是各国通行的做法；二是在今后局部修改----法时在第64条添加一些必要的条款，这是较为切实可行的形式；三是由全国人大制定专门的----法性法律《----法修改法》，对修宪权内容和修宪程序做出详尽的规定，这是我国完善----法修改规范的最佳选择。

----法解释之前命题与方法——以德沃金为中心_宪xx文 第七篇

内容摘要：通过对德沃金对于美国----法的道德解读的解读，可以发现----法解释在逻辑上所暗含的前命题。他们是：----法具有极抽象性；----法必须被解释；----法解释必定离不开价值判断；----法解释主体必须在社会中具有权威性。这些前命题同样是中国----法解释必须认真对待的逻辑命题。只有厘清这四个命题的内在逻辑，才能对----法解释予以正确的定位。同样，德沃金的道德解读方法也是建立在----法解释的前命题基础上，对----法解释方法的建构具有启发意义。德沃金对美国----法的道德解读并非以价值判断为所有内容，其也遵循了规范主义、整体主义等路径。

关键词：----法解释；德沃金；前命题；道德解读

----法解释是----法发挥功能的重要途径。目前我国关于----法解释的研究，成果辈出。西方也有关于----法解释的诸多研究，尤其以美国为盛。[②]然而美国著名法学家德沃金，在其名作《自由的法——对美国----法的道德解读》中，对于美国----法解释的诸多，对于当下国内----法解释的发展颇具启发意义。德沃金对于----法解释的精髓主要体现在他所阐释的“道德解读”理论之中。道德解读的----法解释方法与德沃金“原则立”等理论体系具有脉络上的一致性。值得深思的是，德沃金在对“道德解读”理论进行阐释的过程中，其围绕着----法具有极抽象性，----法必须被解释，----法解释必定离不开价值判断以及----法解释主体必须在社会中具有权威性等逻辑命题展开。德沃金关于----法解释的道德解读理论是在美国----法解释理论与实践发达的基础上展开的，可以说走在了----法解释的前沿。wWW.0519news.COm而中国----法解释的情形则与美国不同。目前，我国----法解释实践尚欠缺，[③]----法解释的理论较贫瘠，因此无法与美国的----法解释理论相提并论，然而德沃金的道德解读的----法解释方法之中所蕴涵的逻辑命题却是中国----法解释理论同样必须认真对待的！

一、重申----法解释的前命题

德沃金对于美国----法的道德解读，内在逻辑蕴涵了----法具有极抽象性，----法必须被解释，----法解释必定离不开价值判断，----法解释主体必须在社会中具有权威性等命题。----法解释理论的完善必定要厘清这些命题的内在逻辑，这样才能为----法解释理论的进一步完善奠定基础。

（一）----法具有极抽象性

德沃金在对美国----法进行道德解读之前首先直言，“许多当代----法皆以极为空洞、抽象的语言确认个人具有抗衡的权利，例如，美国----法第一条修正案件规定，国会不得制定限制‘言论自由’的法律。道德解读提出这样一个见解，即我们所有的人——从法官、律师到普通公民——都认为某些法律条文促进了人们对的合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。例如，美国----法第一条修正案规定：不得审查和制约每个公民享有的言论和出版自由这一道德原则，并将其纳入美国法律。因此，当新的或者有争议的----法问题出现时（比如第一条修正案是否准许法律来禁止色情的文学艺术作品），那么作出判决的人必须先确定如何最准确地理解一个抽象的道德原则。”[④]由此德沃金道出了----法解释的前命题，即----法具有极抽象性。

   从各国----法规范的构成来看，----法整体上表现了极抽象性的特点。所谓抽象性，意指----法规范不具有直接的可操作性，其偏向于一种宏观的价值描述。这区别于具有可操作性的规范的构成。可操作性的规范，如规则等，可以直接针对具体的事例，在实践中予以适用。而抽象性的特征则表明其不具有直接的可操作性。抽象性规范必须通过与其他规范相结合等方式方可予以适用。----法规范抽象性的独特性还在于其不是一般的抽象性，其区别于法律规范中的原则等规范的抽象性。法律原则的抽象性在位阶上高于法律规则，而低于----法规范。由于----法是最高位阶的法，----法规范的抽象度要高于法律规范中原则的抽象度。

当然需要注意，并不是所有的----法规范都具有极抽象性。----法规范中仍然存在部分具有明确性、具体性内容的规范。如我国----法第七十九条规定“中华共和国主席、副主席由全国选举。有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华共和国公民可以被选为中华共和国主席、副主席。”该条文中“年满四十五岁”则为具有可操作性内容的规范，也即其不会因为具有抽象性而不可直接适用。明确的规范一般不存在----法解释的空间。然而----法文本中具有直接可操作性的规范所占据的篇幅极小，且很多规范的构成中即使包括了一些明确性的内容，其整体上仍然表现为极抽象性而离不开----法解释。----法文本仍然以极抽象性的规范为主体。----法解释必须建立在----法具有极抽象性这一命题之上。----法的极抽象性决定了----法解释要注意----法解释区别于法律解释，----法解释不能局限于----法规范自身，且----法解释必须处于法规范体系之中与部门法等规范相结合进行这三个子命题。

1.----法解释区别于法律解释。

----法解释与法律解释都属于释义学的范畴，因此两者在方法等诸多方面都具有相通之处，如都可以采取历史解释方法等等。然而，基于----法的极抽象性，也决定了----法解释必定区别于法律解释。法律解释是探究法律规范的意旨，其立足于法律规范。----法解释旨在探究----法规范的意旨，其立足于----法规范。而----法规范相对于法律规范具有极抽象性，因此，虽然可以借鉴法律解释的方法等技术，但是切不可将法律解释的理论生搬硬套地适用于----法解释。与法律解释的操作性相比，----法解释的操作更具复杂性，这是与其极抽象的特征分不开的。----法解释一般涉及对于根本价值等根本性问题的判断，[⑤]其对于整个法体系都具有指导、调节的作用，而法律解释一般仅针对法律规范的直接适用，寻找符合法律规范旨意的解释方法来具体适用该法律规范。[⑥]

2.----法解释不能局限于----法规范自身。

----法规范由于具有极抽象性，如果----法解释只局限于----法规范自身，则不同解释主体的解释将姿态各异而无解释的说服力，使得对同一----法规范的解释无法达成一致。局限于----法规范自身的----法解释将扼杀----法规范的真正旨意。德沃金提出的“惟一正解” [⑦]虽然引起了诸多批评，然而德沃金的用心却使人明白，法律的解释与适用必定要追求最佳的合理性，而不能随波逐流，恣意妄为。----法解释也是如此，其必定要结合、经济等诸多社会因素进行解释，而使解释能够符合规范与现实。

3.----法解释必须处于法规范体系之中，与部门法等规范相结合进行。

----法解释不是孤立存在的。----法虽然具有极抽象性，然而由于----法在规范体系中为最高法，其在价值、功能、效力等诸多方面都与部门法密切相关。部门法在规范体系中也以----法为依据，这种依据不仅表现在规范内容上不与----法相冲突，也体现在规范背后的价值、思想、原则、制度等不与----法相冲突。----法与部门法这种休戚相关的关系，决定了----法虽然具有极抽象性，但----法解释在规范体系中仍有章可循，即与部门法等规范共同构成了法的规范体系。因此，----法解释也应该处于法规范体系之中，与部门法等规范相结合进行，否则将由于----法的极抽象性，而导致----法的虚置与空洞。

（二）----法必须被解释

由于----法具有极抽象性，其适用主要通过民法、刑法等部门法细化的途径来实施。如----法第四十三条规定，“中华共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”由于此条属于抽象性条款，不具有直接的适用性与可操作性，而必须通过部门法细化的方式来具体实施。实践中，通过制定《中华共和国劳动法》等部门法律对该----法规范内容进行了具体化。----法规定的劳动权通过部门法等规范的具体规定使其得以实现。当然，部门法律也不是僵化的纯粹以具体可实施的规则为全部内容。在部门法律的实施过程中，也存在具体化的可操作性规范出现难题的局面，则此时需要通过法律解释的途径来厘清法律规范的旨意。然而在此必须区别法律解释方法中的合宪解释与----法解释。

合宪解释是法律解释的一种方法，是依照位阶高的----法来解释位阶低的法律规范的一种法律解释方法。如雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案件中，关于招工登记表中注明“工伤概不负责”在法律上的效力，最高1988年10月14日批复：经研究认为，对于劳动者实行劳动保护，在我国----法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员 依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”，这是违反----法和有关劳动保规的，也严重违反了公德，对这种行为应认定无效。[⑧]合宪解释属于法律解释的方法之一，是以高位阶的----法规范来阐释低位阶法律规范。其虽然在方法上运用了----法，但是其最终目的是解释法律规范，而不是解释----法规范，因此区别于以解释----法规范为目的的----法解释。当然合宪解释在操作过程中，也存在对于----法的理解问题，但是这种理解是一种对于----法规范的共识性、普适性理解，而不存在对----法规范的解释问题。[⑨]如对于----法规范规定“中华共和国公民有劳动的权利和义务。”则劳动权作为一项基本权利属于共识性、普识性的理解。而法律解释中的合宪解释是以----法规范中的共识性、普识性内容为基础的。但是----法解释却截然不同。----法解释简言之是使----法规范内容的不明晰之处予以明晰化。如德国联邦----法在“夫妻共同课税是否违宪”的判决中，对基本法第六条第一项作了解释，即“基本法第六条第一项是一个价值判断的原则规定。在国家法规的特别保障下，婚姻与家庭是每个人共同生活的根本。共同生活的意义，不能用其他人的拘束力来作比较。”[⑩]合宪解释与----法解释分别属于不同的范畴，其无法取代----法解释。----法由于其极抽象性，其规范内容的不明确之处必定要通过----法解释的途径来完成。

----法解释的必然性主要可归咎于以下几方面原因：

1.法规范体系的统一。----法作为根本法，其实施必定要依靠民法、刑法等部门法的细化来进行，从而构建以----法为最高法的规范体系。然而在细化操作的过程中，必定会出现部门法等规范脱离规范体系轨道的现象，如法律与----法的冲突与偏离、法律漏洞等等，此时则必须要进行必要的----法解释，从而正本清源，形成仍然以----法为最高位阶体系的有序的法规范体系。因此，----法必须被解释的原因之一是法规范体系的统一有序离不开----法解释。

2.----法规范内容的确定。虽然----法调整的范围具有广泛性，涉及社会生活的各个领域，但是由于----法文本的限制，同时由于----法规范具有极抽象性，诸多内容并不能完全通过----法文本的形式予以明确地宣示，因此对于属于----法层面调整的内容而在----法文本规范中模糊或不明确的，则必须通过----法解释的途径来完成，以使----法发挥其应有的社会功能。这主要体现在：一是由于社会的变迁，----法规范内容已经不能适应社会的需求，此时必须对文本规范的内容作出新的阐释；二为对于----法文本规范在形式上没有规定的内容，而属于----法调整范围内的，应该通过----法解释的方式来完成对这些领域内容的调整。

3.宪能的发挥依靠部门法律细化的方式具有有限性，其必定要通过----法解释来进一步完成。一项具体的----法规范内容确定以后，在具体的适用过程中，如违宪审查或----法诉讼等，并不总是对----法规范的内容产生一致而统一的理解，必定存在分歧。此时，对于明确的规范内容存在的争议，必定要进行----法解释来确定其内容，以更充分地发挥----法的功能，使----法的价值得以发挥。

（三）----法解释必定离不开价值判断

德沃金断言，法律争议中面临的许多问题都不是事实问题，而是价值取向问题。因此，法官在处理案件，至少是疑难案件的时候，必然会涉及到道德哲学的问题。解决这些问题不仅要对道德原则有固定明晰的承诺，还要有对道德问题的反思能力和对这些原则明确简洁的表述能力，以及对这些原则之间的联系及可能存在的矛盾的思考。比如，在处理安乐死案件时，就涉及“放任他人死亡和谋杀之间究竟在何时和多大程度上存在道德差异”这个“古老的哲学问题”。因此，法官在处理案件，尤其是----法案件的时候应该对哲学著作有相当的了解。[11]在法律解释过程中，德沃金认为遇到疑难案件进行解释的过程必定要涉及道德哲学问题，即意旨解释的过程离不开一定的价值判断，当然德沃金的价值判断并非随波逐流而没有线谱。德沃金在对美国----法进行解读时，也接受了----法解释必定离不开价值判断的命题。德沃金说道，“当一个法官以个人信念支持与合宪性有冲突的一项立法时，比如一个法官认为判决堕胎为犯罪是符合大多数人的道义时，道德解读的作用已隐而不见。”[12]由于个人信念、信仰等因素的影响，----法解释主体的解释过程必定会渗入个人的价值判断。因此，----法解释必定离不开价值判断，且这种价值判断也无法完全与个人的情感等诸多因素分离开。

对于否定----法解释中存在价值判断而在----法解释中排除任何个人主观因素而追求解释客观性的做法，只能作茧自缚从而束缚了----法生命力的发挥。这种回避主观价值判断的主要理由在于，----法是最高法，因此应对----法解释予以慎重而追求解释的客观性，不得随意进行而搀杂有个人价值因素，即使有个人价值因素也应追求一种客观存在价值，即----法解释要以客观性为追求，从而那些可以玩弄----法于手掌之间的个人价值。从德沃金的论述可以看出，价值判断是客观存在的。个人价值判断在----法解释过程中也是客观存在的。即使----法解释的最终决议是以多数决等形式来完结，但是多数中的单数仍然带有个人的价值因素，此点不可避免。

因此，在----法解释的过程中，首先必须承认----法解释的过程中的价值判断是不可避免的，而不能排斥、拒绝----法解释中的价值判断；其次----法解释中的价值判断也并非无的放失，毫无线谱，其也存在处理价值判断的理性方法与选择。[13]

（四）----法解释主体必须在社会中具有权威性

“道德先天注定具有不确定性与争议性，所以，凡是把这些道德原则当作法律组成部分的，不管他们属于何种体制，都必须决定究竟谁对道德原则的诠释和理解是最具权威的。在现今的美国制度中，只有法官、联邦最高的官们，才具有这种权威。”[14]德沃金的道出了----法解释的另一个前命题，即----法解释主体在国家权力结构以及社会中必须具有权威性。

不论是在以普通进行司法审查的英美法系国家，还是在以----法等专门机关来进行违宪审查的大陆法系国家，----法解释主体必须在国家权力结构以及社会中具有权威性是普遍不变的命题。

在以美国为代表的英美法系国家，行使----法架构下的司法权。由于在西方的法律文化中，法律在社会中被信仰。正义一般均是通过法律来实现的。[15]具体操作法律的尤其是法官在社会中也具有权威性、神圣性。虽然麦迪逊在《联邦党人文集》中认为是而不是，才是----法的解释者。而且，他很自然地在解释----法与解释普通法律之间作了区分。但是，麦迪逊还是反对杰斐逊让民众会议来实施----法的提法，他的反对只是基于实践的考虑。[16]美国最终的实践仍然选择了权威性的联邦最高来完成解释----法的使命。而且从司法审查的实践来看，由于联邦最高的权威性，其也能够信服社会而对属于的----法作出解释。“联邦最高就如同美国社会神经中伽林医生的神经关节，它接受着来自于体的各部分信息，分明它们的意义以及体的需求，反馈出完善这个主体成长与行为的主要推动力。”[17]因此，在以普通来直接适用----法的英美法系国家，----法解释的主体在社会中具有权威性是----法解释的前命题。如果让一个在国家权力结构和社会中不具有权威性的机构来解释----法，则将带来权力与社会的诸多压力，而使----法解释难以顺畅进行。

   在大陆法系国家同样如此。以德国为例，具体实施违宪审查的----法在德国社会中具有举足轻重的作用。“测验表明，----法获得近3/4的公众信任，高于联邦中任何其他分支。”[18]德国----法之所以能够担当解释----法、违宪审查等重任，也是因为----法在国家权力的机构以及社会中具有权威性。美国学者考玛斯（kommers）教授指出：“德国体制中，的最终合法性在于其道德权威，在于机构对其命令的自愿服从”权力机构自愿服从决定的根本原因，还是在于整个的法治观念。正如前----法法官鲁普（rupp）指出：“实施决定的唯一力量，乃是它的道德权威、有关人士的良知，以及最后希望——对法律和良好之尊敬。”[19]

因此，不论在大陆法系国家还是英美法系国家，----法解释的主体都具有甚高的权威性。离开了解释主体的权威性，则----法解释将无从有效地予以展开。而目前在中国，虽然----法解释已经有了一些实践，对于----法解释主体的模式选择也存在诸多讨论。但有的讨论则脱离了----法解释主体必须在社会中具有权威性这一前命题。如有学者认为在我国，完全可以履行司宪义务，可以对----法进行司法解释等等。[20]不管论者进行了何种论证，但是均须证明在我国的权力架构和社会生活中具有权威性，不论是应然的还是实然的。而反观中国的文化，中国传统文化是一种无诉文化。“对于理想的社会，生活在传统社会中的中国人所憧憬的是《礼记.礼运》所描绘的大同世界。”[21]因此并不象西方的那样在社会中具有崇高而神圣的地位，以及被所信仰。因此，直接建议目前在中国由来进行----法解释的举措是站不住脚的，因为其忽视了----法解释的前命题，即----法解释的主体必须在国家权力结构和社会中具有权威性。

   二、----法解释的方法——以前命题为基点

德沃金对于美国的----法解释使用了道德解读的方法。德沃金对于----法解释方法的阐释并非纯粹的自然法进路，其也遵循了规范主义的逻辑，并最终用整体主义的方法来对----法解释理论进行构建。

   （一）道德解读[22]

德沃金的道德解读方法是建立在----法解释必定离不开价值判断这一前命题基础之上的。由于----法具有抽象性，且美国----法对于美国的具有深远的影响。绝大多数----法上的疑难案件都与具有紧密的联系，且分歧在于对----法规范内容的不同理解之上。因此，联邦最高的法官们必须对美国----法进行解读，德沃金把此称为“道德解读”（moral reading）。

“道德解读”提出，我们所有的人——从法官、律师到普通公民——都认为某些法律规范促进了人们对的合理性和公正性的认识，并基于这样的认识来解释和运用抽象的法律规范。因此，德沃金由此将道德引入----法的核心。然而道德先天注定是不确定并且是有争议的，因此道德解读也带来诸多学者的批评，如有批评家认为道德解读是将法官变成了哲学家之王。德沃金认为那些认为道德解读将法官视为哲学家之王的观点是错误的。我们的----法如其他法律一样也是法，它受到历史、实践和整体性的制约......。在论述道德解读的同时，德沃金将道德解读与原旨主义进行了比较。对于----法解释的策略，在德沃金看来有两种：第一种策略承认道德解读是对的，但否认法官具有最终的权威来进行道德解读；第二种策略，即“原意主义”坚持通过制宪者所使用的语言来判断法律条文的含义。这两种方法，都无法获得实践的支持。德沃金通过对布郎案等指出以一条具体的、详细的规定来代替平等保护条款的抽象语言是不合法的（或者说是不合逻辑的），从而驳斥原旨主义的策略。同时，德沃金对于被人们接受的原旨主义与道德解读这两种方法之间的“恰当的平衡”方法，也提出了质疑。德沃金指出，他们未能表明何为“恰当的平衡”，或我们可以用什么样的标准来找到这种平衡。对于有学者说----法解释必须考虑历史和----法的基本结构，同时也要考虑道德或的哲学思想，但是其并没有说明历史或结构应该以何种进一步的或不同的方法表现出来，或者这种“不同的方法”是什么，或者那些----法性结构的一般目标和标准应该用来指导我们寻找一种不同的解释策略。其实从德沃金对于其他方法的质疑来看，其也是以----法解释必定存在价值判断为基点而展开的。

当然德沃金的道德解读并非没有任何限制。德沃金对于道德解读进行了仔细的建构，其提出了道德解读的限制，主要表现在：首先，道德解读并不是对《----法》的所有条文都适用。如《----法》第２条修正案规定总统必须年满３５周岁。其次，这种对----法的道德解读又必须以制宪者所说的作为依据。“在这里，历史背景是不可缺少的，但我们反观历史时必须用一种特定的方式，即我们转向历史是为了寻找何为制宪者当初想要说的，而不是猜测他们还有什么其他意图隐藏在背后。”再次，道德解读还要受到----法整体性的约束。德沃金强调，法官不可以用他们自己的信仰来对----法作出诠释，他们也不可以将对抽象的道德条款的诠释表述成任何特别的道德判断，不管这种判断是多么符合他们的意志。当然德沃金坦言，法官是否愿意受到这种限制，恰恰又直接取决于法官自己的道德价值观，因此仍然没有脱离价值判断的槽厩。

不管德沃金所建构的道德解读理论内容的合理性何在，但其主张对于----法解释应该采取道德解读的方法是建立在----法解释必定存在价值判断之命题的基础上的。因此，----法解释的方法也要以----法解释的前命题为基点.

（二）规范主义

谈到德沃金，国内法理学界一般将其作为自然法学派的代表。[23]其实，德沃金并非纯粹的自然法学家。如陈弘毅教授在探讨西方法律解释学时指出，“德氏不是自然法学者，不相信法学或正义的原理存在于宇宙和真理的结构之中。他所相信的原理乃是蕴藏于、隐含于、内在于一个社会共同体(主要是指各西方自由主义国家)的历史文化传统、道德信念、制度和法制实践之中的。”[24]

同样，虽然道德解读是德沃金----法解释方法的理论精髓，然而切不可将德沃金的价值判断予以极端化。从德沃金的道德解读理论，我们可以发现德沃金的规范主义进路，即德沃金并没有脱离规范的方法。

从德沃金对道德判断的限制的来看，其显然沿袭了规范主义的路径。如德沃金所言“道德解读并不是对----法的所有条文都适用。美国----法包括了很大一部分既不是特别抽象的、也不是以道德原则语言来起草的条款。比如，第二条修正案规定：总统必须年满35周岁；第三修正案强调，在和平时期不能驻扎士兵于民宅之中。”[25]此限制的内容便是建立在规范主义的基础之上，而没有完全陷入价值判断的洞穴。其次，德沃金限制的第二个方面，即认为----法的道德解读必须以制宪者所说的为依据。而所谓制宪者所说的，在形式上便表现为----法文本。因此，这暗含了德沃金的道德解读是以----法文本为基础的，虽然德沃金强调----法解释中道德因素的不可避免性。

   因此，德沃金的----法解释方法并非天马行空于----法规范之外，其也遵循了规范主义的路径，以----法文本为基础。这对于目前中国----法解释方法的追寻具有重大的启发意义。中国的----法解释也应在----法文本基础上展开，其应注意以下两个子命题：

1.----法解释必须以----法文本为基础。[26]虽然----法文本规范具有极抽象性，甚至因此而被定位为“空洞性”，但是在成文----法国家，----法仍然是以----法文本为中心，因此----法解释也必须以----法文本为中心而展开。脱离了----法文本，----法解释可谓无源之水，无本之木。

2.----法解释必须区分----法文本之规范类别。----法文本从规范的角度来看，其特征并非是完全统一的，如我国----法文本规范有政策性规范与非政策性规范，有基本权利规范与非基本权利规范，有规范向度的规范与无规范向度的规范等区分。不同的----法规范类别，将决定----法解释的不同方法与内容。----法解释必须在----法文本的基础上，区分----法文本的规范类别，而不能一概而论地采取统一的解释模式进行。

（三）整体主义

德沃金的理论体系中还有一个重要的概念，即法律的整体性。德沃金在《法律帝国》中对法律的整体性进行了详细而深入的论述。“当我们认为公民对正义与公平原则见解不相一致，我们也坚持认为国家应该按照前后一致原则来行为，则整体性便成了一种理想。”[27]德沃金认为把他的整体性主张分成两个实际的原则是有意义的。第一是立法的整体性原则，它要求那些通过立法来制定一项法律的人应该保持原则的内在一致性。第二是审判上的整体性原则，它要求那些负责决定法律是什么的人在理解和执行法律时应保持内在一致性。第二个原则也解释了过去的决定为何以及如何在法庭上被允许具有一些特殊的效力。这也解释了为何法官必须确信他们所控制的法律是一个整体，而不是一系列可以逐一制定或修改的分散决定。[28]德沃金在----法解释的道德解读策略时同样运用了整体性的概念。在对道德解读的最后一个限制上，德沃金强调道德解读还要受到----法整体性的约束。因此，----法整体性概念贯穿于德沃金的----法解释理论之中。其实德沃金的整体性概念也与德国学者rudolf end所倡导的“整合理论”相一致。“整合理论”说认为----法乃融合国家力与法律、文化价值观念等所整合形成的根本规范体系。[29]----法解释方法离不开----法的整体性这一基础性概念。按照德沃金的思路，----法不仅作为法而存在，----法的存在离不开社会系统中与之相关的各个因素，如、经济、文化、历史等等。因此，在解释----法时，基于----法的整体性，也必然要求不能仅仅局限于----法文本的形式要求，必然要在整体上考虑、经济等诸多因素。如德沃金在历史因素时说“历史因素对于整体的法律是重要的，当然也只是在某些方面十分重要。”[30]

----法的整体性要求也是与其性质是分不开的。首先从规范的角度来说，----法是最高位阶的法，因此其必定不可能忽略各低位阶法而孤立存在，其必定要从整体上来把握法的规范体系；其次由于----法是根本法，其调整社会生活各个方面，涉及、经济等诸多方面，因此，其不可能在解释的过程中只考量一个方面，而必须从社会系统的角度进行整体性解释。

当然在整体性概念中，各个影响因子可能由于时空的不同而比重不一。因此可能出现在某一----法解释中，某一因素如的考量优先于其他因素，但是这并不表明其考量是单一的、孤立的，只是表明整体把握的过程中各个因子的比重存在差异而已。着眼于当下中国，----法解释必须以整体性概念为基础，即使某些因子可能具有独特的优先因素，如因素、经济因素等等。

三、结语

德沃金对于----法解释所提出的道德解读理论虽然成长于美国，但是其所蕴涵的----法解释的前命题及方基础却是普遍性的命题，对于我国----法解释的理论与实践均具有重大意义。----法解释必定要首先厘清其前命题的内在逻辑，否则----法解释将极易误入歧途。根据对德沃金----法解释的解读，可以发现----法具有极抽象性，----法必须被解释，----法解释必定离不开价值判断，----法解释主体必须在社会中具有权威性为----法解释的四大前命题。当下中国的----法解释也应以----法解释的前命题为基础，厘清前命题的内在逻辑，这样才能构建符合中国本土的----法解释理论与实践。同时在----法解释方法上，德沃金的道德解读方法也蕴涵了----法解释的方基础。道德解读的思路启示----法解释应该辨证地对待----法解释中的价值判断问题。德沃金的规范主义进路说明----法解释必须以----法文本为基础，并根据----法文本规范的不同类型予以解释。德沃金的整体性概念暗含----法解释不是孤立的过程，其必须对经济、等诸多因素分清比重，进而从整体上予以把握。整体性概念是----法解释的必然需求。

注释：

[①] 关于----法解释的研究成果可参见韩大元等著：《现代----法解释基本理论》，中国法制出版社20xx年版。该书比较全面地总结了目前国内关于----法解释的研究成果。

[②] see craig r. dcuat, constitutional interpretation, thomson learning, 2000.

[③] 有学者对中国----法解释的实践进行了系统的研究参见胡锦光、徐振东：《我国----法解释实践研究》，载《现代----法解释基本理论》，中国法制出版社20xx年版。

[④] see ronald dworkin, freedom’s law: the moral reading of the american constitution,harvard university press,1996, pp1-2.

[⑤] see ronald dworkin, freedom’s law: the moral reading of the american constitution, harvard university press,1996,pp1-2.

[⑥] 关于----法解释与法律解释的具体区别可参见韩大元：《论合宪性推定原则》，《山西大学学报》（哲学社会科学版）20xx年第3期。

[⑦] see ronald dworkin, no right answer? in law, morality, and society, essays in honour of h.l.hart, p.m.s.hacker and j.rax eds., clarendon press oxford, 1977, pp58-59.

[⑧] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第227-228页。

[⑨] 关于----法解释与----法理解区别的相关研究可参见王广辉：《----法解释与----法理解》，《中国法学》20xx年第4期。

[⑩] 《西德联邦----法裁判选辑》（一），司法周刊杂志社1995年再版，第87页。

[11] 任辉献：《德沃金和波斯纳：解决法律争议需要道德理论吗？》访问日期：20xx年12月20日。

[12] see ronald dworkin, freedom’s law: the moral reading of the american constitution, harvard university press, 1996, p6.

[13] 参见韩大元、张翔：《试论----法解释的客观性与主观性》，《法律科学》1999年第6期。

[14] see ronald dworkin, freedom’s law: the moral reading of the american constitution, harvard university press, 1996, p2.

[15] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第352-359页。

[16] see sylvia snowiss, judicial review and the law of the constitution, yale university press, 1990, p96.

[17] see archibald cox, the court and the constitution, houghton mifflin company, 1987, p42.

[18] 张千帆：《西方体系》（下册.欧洲----法），中国政法大学出版社20xx年版，第180页。

[19] 张千帆：《西方体系》（下册.欧洲----法），中国政法大学出版社20xx年版，第181页。

[20] 参见贺日开、贺晟：《论的司宪义务》，《法学》20xx年第2期；苏晓宏：《论----法的司法解释》，《华东政法学院学报》2000年第3期；等等。

[21] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第320页。

[22] see ronald dworkin, freedom’s law: the moral reading of the american constitution,harvard university press,1996,pp2-14.

[23] 国内诸多法理学著作一般均将德沃金纳为自然法学派的行例。如在吕世伦教授主编的《现代西方法学流派》这一权威法理著作中也将德沃金纳入自然法学流派。参见吕世伦：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第108页。

[24] 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，《中国法学》1997年第3期。

[25] see ronald dworkin, freedom’s law: the moral reading of the american constitution, harvard university press, 1996, p9.

[26] 此方面的相关研究可参见郑贤君：《如何对待----法文本———法律实证主义与社会实证主义----法学之争》，《浙江学刊》20xx年第3期；张翔：《----法学为什么要以----法文本为中心?》，《浙江学刊》20xx年第3期，等等。

[27] see ronald dworkin, law’s empire, harvard university press, 1986, p166.

[28] see ronald dworkin, law’s empire, harvard university press, 1986, p167.

[29] 刘孔中、李建良主编：《----法解释之理论与实务》，研究院中山人文社会科学研究所1998年版，第20页。

[30] see ronald dworkin, law’s empire, harvard university press, 1986, p227.

议机关至上的xx（下）_宪xx文 第八篇

三 、一元的法规违宪审查制度

违宪审查权必然地包括----法解释权，因此，本文不把----法解释权单列专论。违宪审查制度是直接以----法适用制度为基础的，82----法确立了一元的法规违宪审查制度。

----法既规定----法监督权，又规定对法源的违宪审查权，这两项职权，并不是相互的，后者属于前者，前者还包括对那些直接适用----法而创设的个别规范是否违宪的审查权。----法和相关法之所以把法源违宪审查权专门规定，主要是因为，法源是违宪审查的主要对象，自成一类，可以适用相同的审查程序。本文也主要以法源违宪审查权为对象。

----法第62条第2项规定：全国人大有“监督----法实施”的职权；立法法第88条第1项规定：全国人大有权撤销其常委会批准的违背----法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。因为全国人大常委会只是全国人大的常设机构，全国人大常委会的----法监督权，包括----法解释权，全国人大显然也完全拥有。----法第67条第1项规定：全国人大常委会有权“解释----法，监督----法的实施”；有权“撤销制定的同----法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同----法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；有权撤销省级人大常委会批准的违背----法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。我国----法规定了两种违宪审查程序。一是备案审查，一是依申请审查。依申请审查又可一分为二。一是要求审查制，二是建议审查制。要求审查制和建议审查制的差别在于，“要求”必然启动审查程序，“建议”未必就能启动审查程序，只有在全国人大常委会经研究认为必要时才启动。wWw.0519news.COM程序启动后，具体审查和决定又分两步走。第一步是协商建议阶段，主要由专门委员会实施；第二步是审议决定阶段，主要由全国人大常委会实施。违宪审查的对象，只是法规，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。此即一元的法规违宪审查制度，从主体上说，它是一元的，只限于全国人大及其常委会；从对象上说，只限于法规；从程序上说，它是双轨的。和通常的解释不同，笔者认为，在我国----法体制内，其一，规章以下的公权行为（包括规章在内）和法律，不是违宪审查的对象。其二，最高不拥有违宪审查权和----法解释权。

（一）规章以下的公权行为不是违宪审查的对象

法源的适用和创造，构成阶段分明和层级井然的法秩序。每一阶段或层级的规范适用的正当性（指实在法秩序内的规范正当性而非其道德正当性，下同），都直接以肯定或否定的方式，来自高一级规范；其正当性的评判也应该直接以此高一级规范为准，不能躐等。若n1的适用创造n2，n2的适用创造n3，从规范逻辑出发，n2对n3就是自存的目的本身，绝不可违反n2,否则n3就处于法秩序之外。在n1已经代议机关适用而转化为n2后，n2就纯粹为自身的目的而存在，n3（行政和司法部门的行为）必须无条件地适用它，适用n2的义务就成为n3（间接地）适用n1的最佳且唯一的途径，n3就不得以“n2是否符合n1”或事实政策考量来折损n2：只有在不是动辄依照“n2是否符合n1”及其他政策考量来挑战和违反n2、而是只服从由代议机关为实现n1而创设的n2时，n3才是真正安定地（间接）依照n1的原旨（即法制）来有规则地实施n1。这时，对n3来说，n2绝不是因为其是对n1的适用而获取其自身存在的本质，即使对代议机关来说可能如此。固然，n2可能不符合n1，但这是另外的问题，不应该由行政和司法部门做出权威决断。之所以不允许n3诉诸n1来证成其正当性，原因有三：其一，这给相关机构提供巨大的自由裁量空间，因为n1之适用不是n3之创造的直接理由，n1很抽象，n3很具体，其间有很大距离，n1之内并无评判n3之正当性的直接根据；其二，这会打乱层级和阶段分明井然的法秩序；其三，这会架空n2，导致规范适用的虚无主义和无主义。

遵照此逻辑，在----法适用上，只有那些可能会直接适用(其方式包括肯定性的依据和否定性的不抵触)----法的主体所创造的规范，才可从违宪层面来拷问其正当性。在实在法视野内，可从违宪层面来质疑的行为只有：

其一，就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；就其宪定职权以内的、全国人大及其常委会尚无制定相关法律的事项制定的行政法规、指示、决定和命令；就全国人大及其常委会授权立法决议设定的事项制定的行政法规；其二，较大市的人大及其常委会就第二和三类事项制定的地方性法规（包括自治条例和单行条例）；其三，国家主席适用----法的行为；其三，最高和检察院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；关于全国人大及其常委会直接适用----法的行为，主要是基本法律和非基本法律之创造行为，从实在法的等级逻辑看，也是可以提出违宪质疑的，然而，----法的其他条款却排除了这种可能。[56]

就法秩序自身的逻辑而言，其他地方性法规（为执行法律、行政法规的规定而根据本行政区域的实际情况作出的具体规定）、行政法规（为执行法律的规定而制定的）、最高和检察院对法律的司法解释及判决、行政规章、其他规范性文件和具体行政行为，不可能违宪。也许其实质上可能违宪，但从法秩序的逻辑上说，这些行为（以规章为例）的实在正当性的问题，都应当首先依其上一级规范（法律）来评判，如果其不符合上一级规范，其实在正当性的问题就能、也应该在此层面解决；如果其符合上一级规范，但相关主体仍认为其违宪，该规范的正当性问题，就转化为其上一级规范是否符合更上一级规范的问题。这种逻辑，能确保规范的适用和创设行为的法制化，制约该过程内的自由裁量权，维持井然有序的法秩序，使诸规范层级各司其职，在规范自身所处的法秩序地位上解决其正当性问题，避免不适当的小题大做，避免搅入纷争。

（二）法律不能受违宪质疑和作为----法的最终实施者

----法规定，全国人大可以修改和撤销其常委会的不适当决定。不少学者认为，该规定确立了全国人大对其常委会法律的违宪审查权，“不适当”包括“违宪”。该说法值得商榷。高级规范确定低级规范之创设的方式有二：其一，确定创设低级规范的主体和程序；其二，确定低级规范的内容。但----法确定普遍规范之创设和普遍规范确定个别规范之创设，这两者在形式和内容方面是完全不同的。如凯尔森所说，依据----法而创设的普遍规范不仅确定其将被适用的主体和程序，也确定司法判决和行政命令等个别规范的内容；但----法通常只确定立法的主体和程序，而把制定法内容的确定权留给立法机关；只是在极例外的情境下，----法才通过禁止某些内容之方式来限定未来制定法的内容。[57] 82----法对立法内容并无禁止条款。若全国人大常委会的立法在主体和程序方面符合----法条款，全国人大就不宜从是否违宪的角度对其立法内容作出判断，而只能作出是否合理或适当的判断。82----法关于政策和经社文基本权的规定，虽然指示立法的方向，但它是否应由常委会转化为法律以及在何种程度上转化，都取决于经济和社会的发展状况，这给常委会留下了很广阔的形成空间，常委会的立法规划若不曾计划把某方面的政策转化为立法，而全国人大认为转化时机已经成熟，那么全国人大对于其常委会的这种立法怠惰，也不宜作出违宪的认定，而更宜作出“不合理或不适当”的认定。这大概就是----法在对全国人大常委会决定之审查标准上不使用“违宪”（即“与----法相抵触”）而使用“不适当”的理由。

这似乎表明，虽然全国人大常委会的非基本法律不可能在实体上违宪，却可能在形式(主体和程序）上违宪，但若从结构上对----法做整体理解，便可知，----法完全排除了非基本法律违宪的可能。在理解----法文本之时，其一，不能望文生义落入俗套，而应了解文本的深层内涵，它可能是制宪者未曾明确表达的潜意识，而作为表象的文句可能恰是不得已的骗局。[58]其二，不应局限于或纠缠于----法的个别条款，因为个别必须服从整体，若个别条款的意义可能很费解或相互不一致，就应把个别条款置于文本的整体关联性之内，重组其意义，以整体来澄清或校正部分的意义，或揭穿表象背后的真相。其三，一切解释结果都应考虑其实际可行性，否则就应改采其他解释。[59]

首先，法典用词不能在日常含义上理解，它们被赋予了专门含义。----法关于法源正当性的评价，在对法律以下法源使用“违宪”标准的同时，又使用“不适当”标准（----法和立法法在授权以及省级和各级人大以修改及撤销本系统下级单位的规范的权力时，全都以“不适当”而非“违宪”为尺度），这表明，“不适当”和“违宪”是不同的。其次，----法和立法法只字不提法律违宪的可能，这决非无心的忽略，其中潜伏着“其不可能违宪”的假定。第三，----法是在全国人大常委会的主导下起草和制定的，全国人大常委会还有权解释----法，提议修改----法，修宪和制宪的过程也是由全国人大常委会主持的，若它要制定某些明显违反----法的法律，为避免违宪的指责，它便可以提议修改----法；若它已制定的法律有违反----法的嫌疑，它可以解释----法。第四，更重要的是，全国人大常委会是常设机构，而全国人大一年只开一次会，全国人大对违宪的一时的解释权，根本无法与全国人大常委会对违宪的全职而常规的解释权抗衡。这样，就可以理解，为什么张友渔会说：“有人提出全国人大常委会违宪怎么办？不应该有这个问题。”[60]若全国人大常委会的非基本法律，和----法的通常含义公然且明显抵触，而且全国人大没有以不适当为由来撤销它，这就表明：----法被非基本法律赋予了新含义。同理，全国人大制定的基本法律也不能受到违宪的质疑。若其基本法律和----法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，----法被基本法律赋予了新含义；若该基本法律还获得了全国人大代表2/3多数的通过，该基本法律就修改了----法。我国地方组织法和立法法把地方立法权授予省级人大及其常委会以下的较大市级的人大及其常委会，实际上就是以基本法律修改了----法。这种做法并不违宪，相反是合宪的。这不是说，关于法律是否违宪的讨论没有意义，也不是说，社会上的各种主体不能提出法律违宪的质疑；而只是说，在实在法秩序的逻辑内，这种质疑是没有意义的。

----法不仅应主要由全国人大及其常委会来直接适用，而且还可由后者赋予新含义甚至是修改，除了上述理由外，还因为----法是为改革的目的而生，是为推进改革而存：----法规定“要不断完善的各项制度”，----法是把这种权力交给了全国人大及其常委会，----法只不过是“制度”而已，自然也是可以由全国人大及其常委会不断完善的。纯粹从法秩序的逻辑来说，在中国----法上，全国人大及其常委会不可能违宪。这并不是说，全国人大及其常委会的权力就是无限的：尽管它在法秩序的逻辑上不受限制，但它却总在事实上和上受到很多内在和外在的限制。这就解释了，为什么张友渔会说：“还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是绝不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。”[61] 这时，依照原则，[62]就出场了。

这时，关于全国人大违宪的判断，已不再是实在法秩序内的判断（因为“整个国家成问题了”），而是的判断：与其说它是“违宪”，不如说它是“恶政”；或者说，违宪可以分成两类，一是违反----法的实在条款或违反厚----法（thick constitution），二是违反----法的根本精神或基本原则或违反薄----法。[63]这时的违宪是第二种。对全国人大事实上的恶政的救济，就只能也应该落到身上，由依其自己选定的方式来行动，因为“中华共和国一切权力属于”，“全国……对负责，受监督”， “这是我国国家制度的核心内容和根本准则”；[64]因为“我们国家的权力属于，国家的命运由觉悟了的来掌握”；[65]因为“，只有，才是国家和社会的主人”；[66] 因为----法是的意志，其权威源于的同意和拥护。[67]

----法关于全国人大职权的措辞，也表明它对的主体地位的自觉意识：75和78年----法的兜底条款是全国人大“认为应当由它行使的其他职权”；现行----法的兜底条款是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这两个条款显然是不同的，否则措辞的修改就完全多余了。依照75和78年的条款，全国人大可以随心所欲地行使无限权力，因为权力的界限取决于它自己的“认为”；依照现行----法，全国人大尽管在实在----法秩序内是最高的，但其职权依然有其边界，此处的“应当”的判断主体，显然不是全国人大自己，而只能是。[68]----法问题在此就转化为纯粹问题，就以极端的而非常规（通过代议制程序）的形式来展示自身，因为“整个国家成问题了。”这即是本文标题“代议机关至上的”的的所指。

（三）最高无违宪审查权

对笔者所说的一元的法规违宪审查制度的质疑，还可能从审查主体方面提出。当前，地方人大及其常委会无违宪审查权，已经成为政法界的共识。关于最高能否行使违宪审查权，却一直有不同的声音。一派很强劲的学说认为，----法不曾被实施，是死的，其拯救之道就是允许直接适用----法裁决争端，包括违宪审查。曾有学者竭力区分“违宪审查”和“司法判断”，[69]也有学者偏爱“----法的司法适用”的说法，但这些概念都要求直接适用----法，这就必然意味着，可能以----法为据判定某法律无效，从而事实上不适用之，[70]因为一旦当事两造分别诉诸----法和法律来捍卫自己的主张（必定会很频繁），就必须在----法和法律之间作出选择，即使其为回避责难，不直接判定某法律违宪，但它也必然会搁置某法律，从而事实上废止它，通过其判决来造法。其中的一派努力从逻辑上和道德上证成违宪审查制度的必要性；另一派则试图从事实角度提出规范证成，认为82----法间接赋予以直接适用----法的权力。关于前一派，笔者会另外专门反驳（见下篇），现在来看第二派的观点。[71]其主要论证思路有三。

甲：适用法律，就必然要解释法律，解释法律必须遵守合宪原则，要明白----法的含义，就要解释----法，否则就不符合该部门法的立法要求或精神，因此可以隐含地适用----法，有隐含的----法解释权。

乙：当法律与----法冲突时，----法一方面要求以法律为准绳，又要求“以----法为根本的活动准则，并且负有维护----法尊严，保证----法实施的职责。” 处于两难之中。行政诉讼确立的规章选择权，意味着也有法律选择权，意味着也可以在法律和----法间选择，在个案中否定法律的效力。否则，要求维护----法尊严、保证----法实施，就成了空话。

丙：1986年最高曾批复：“各部委发布的命令、指示和规章，各县、市通过和发布的决定、决议，地方各级发布的决定、命令和规章，凡与----法、法律、行政法规不相抵触的，可以在办案时参照执行，但不要引用。最高提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。” 最高55年关于不得引用----法的批复，可以与该批复所说的“不要引用”作相同理解。最高的该批复，公开一个秘密：可以适用和解释----法，只不过要以隐含方式进行，不要公开张扬。

前文已表明，依照----法，法律不可能违宪。即使暂时抛开这一点，上述三层论证也很难成立。

首先，笔者也承认通过适用法律来间接适用----法，但就所谓的----法司法化而言，间接或隐含适用是没有任何实际意义的，因为争议的关键是：能否直接适用----法？正是该问题，决定了其是否有权对法律和法规作违宪审查。

其次，该论证没有区别解释和理解。在实在法的话语系统里，解释和理解是不同的，但不少学者把二者混同，对----法实施制度作出不适当的说明。理解是特定主体对某术语或规范之所指的领会（perceive），它是主观的，有多种可能的，不曾、无须也不必载诸正式成文的权威决定；法的解释则是在适用主体不能理解某术语或规范之所指，或对同一术语或规范的理解发生冲突时，由有权主体做出正式、客观和权威的成文决定。解释之发生，或者在于不理解，或者在于理解的冲突和争议。法解释权只能是权威解释。任何主体都自然且必然地有他对法的理解，但却不享有法解释权。我国实在法或权威学说都明确区分解释和理解。合同法（第41条）规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；还规定（第125条）：当事方对合同条款的理解有争议的，应运用文义、目的、习惯和道德等来确定其真实意思。彭真曾说：“全国人大常委会有解释法律的职责，如果两方对法律的理解发生了分歧和争执，常委会一解释，必然会肯定一方、否定一方。” [72]就实在法秩序来说，只有最高明确的解释或批复等文书才叫解释，每个法官（即使不是在审判工作中）对----法自然有他的理解；要明白----法的含义，并不意味着就应该拥有----法解释权。其所说的合宪解释并不是----法解释，而是依照自己对----法的理解而对法律作出的尽量符合----法的解释。

再次，法解释学的原理之一是解释要符合立法要求或精神，但这只需遵守历史或目的解释的原理即可，何必多此一举地先解释----法、再依照对----法的这种解释来解释立法呢？

第四，规章选择权不意味着法律选择权，也不意味着在----法和法律间的选择权。这是对类比推理的错误运用，其所推出的后一事务与前一事务的相似属性和作为其类比根据的属性，没有相关性，相反，其作为类比推理前提的前一事务的属性，在后一事务中并不存在；不仅如此，后一事务在这些对应方面的属性与前一事务恰好是相反的。之所以可以参照规章，可以参照这些不抵触----法、法律、行政法规的其他规范，主要是因为，这些规范设定了比较具体的行为方式，具有很强的可操作性，能够作为法官办案的有效参考。但之所以要求不引用此类规范，主要是因为，这些规范位阶过低，在任何国家都不曾严格地被承认为法（或者是抽象行政行为，或者是低级的地方权力机关的决议，或者是司法解释），而----法规定只能依照法律来审判（立法法就是基于这种考虑，不把它们纳入调整范围）。否则的话，这些机关就可以藉此规范制定权而随意干预审判权（这是立法当时的考虑，尽管后来有所修正）；法律则是必须依据的，如果遇到法律冲突，则依照立法法规定的冲突规则来决定其取舍，如此还不行，那就申请人大解释，没有法律选择权。在此，作为参照但不引用之原因的规范特征，与----法所具有的特征是完全相反的,因此，这里不存在前述类比推理的基础，不能推论说：批复公开了“可适用但不可张扬”的秘密。即使批复真的公开了这个秘密，那只不过说明是在黑箱作业，为什么适用而不张扬？为什么要保密？这岂不公然违反审判公开原则，又有什么可嘉褒的呢？对----法司法化所追求的目标而言，这是“适用但不张扬”又有什么意义呢？随着社会实践的发展，最高的态度也有转变，“不得引用”的戒律几乎已被废止，至少在行政审判中如此：“审理行政案件，可以在审判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 因此，作为该论证的基础的批复不合乎当前事实，也就更不能成为其结论的根据了。

第五，----法为一切组织和个人（不论公身份还是私身份）确立了“以----法为根本的活动准则，维护----法尊严，保证----法实施”的义务，但最高可以通过间接适用----法来履行此义务。对来说，这与要求必须依据法律来审判，并不构成二难困境。它完全不是指，可以直接解释和适用----法以搁置或废弃法律，否则，每个社会团体和个人都可如此，这显然是荒谬的。

依据我国----法，对法律是否违宪的问题，最高根本无置喙的资能。同样，对行政法规和地方性法规违宪与否，最高也无违宪审查权，而只有就此问题向全国人大常委会提出审查要求的权力。之所以如此，除了前述的理由外，还因为，依照----法和立法法，最高亦非高于和省级地方人大的机关。在其职权范围内，最高可依照规范冲突规则来适用各法源。但在----法的直接适用上，最高并不具有为和省级人大做决定的权力。后者可以在其职权范围内有对----法的理解，并不从属于最高的理解。[73]如果法官可以替立法或行政部门决定那些规范是违宪的，这将会使成为的部门。[74]

退一万步，即使其所说的批复赋予了直接适用----法以实质上废止法律的权力，它也不能成为违宪审查权的根据，因为它只是最高制定的低于----法和法律的规范。它不得与----法和法律相抵触，但----法却明确规定，只能依据法律审判。

结语：代议机关至上的的程序建构

综上所述，基于我国历史上形成的----法观和----法实施的历史教训，制宪者设计了直接适用和间接适用的双轨----法适用制度，以此为基础，设计了一元的法规违宪审查制度；此制度的常规形态由通过至上的代议机关来确保----法实施，其根本基础是原则，其最后诉求或非常规形态是作为最终的----法解释和实施者，直接出场。笔者把此种----法实施模式称作代议机关至上的,[75]在此，----法是（在代议机关内）制定的、把赋予的、体现意志的，实施它和确定其含义的最终权力是属于的；与之相对立的是寡头（专制），它把----法实施和解释的最终权力赋予所谓的精英或智者的。在中国，----法的常规实施包括两个方面，其一是----法的直接适用制度，即主要由全国人大及其常委会适用----法创设法律、和较大市级以上的地方人大（包括常委会）及自治地方的人大（包括常委会）例外地适用----法创造行政法规、地方性法规、自治及单行条例（本文通称法规），并由全国人大及其常委会审查法规是否违宪并作出撤销或纠正的决定，《立法法》在确保普遍规范合宪和违宪审查之启动方面作了有益开拓，为违宪审查确立了更可操作的程序。其二是----法的间接适用制度，其主要内容是，由法定公权机关适用依照----法被创设的法律、行政法规和地方性法规，间接适用----法。若不抛弃改革纲领式的----法观，若还要坚持以为基础的代议制原则，坚持法制原则，这种代议机关至上的，从历史角度而言，就是合理的，不仅如此，它在逻辑和道德上也优越于----法司法化。（见下篇）当然，这一制度的具体设施还不完善，这主要体现在选举和审议两方面。但因为就我国----法史而言，该制度框架是合理的，因为它在逻辑和道德上也是正当的（见下篇），因为推倒现体制而采纳司法化模式不仅不正当，而且风险和成本极高，所以，该制度框架的具体设施的不完善，不是抛弃该制度，另起炉灶的理由，而只是改革它的理由。改革的方向则是依照自然正义原则，加强代议制的程序建构。（见下篇）

abstract in english: our historically developed concept of constitution, that is, constitution as the political platform of reform which can be made and amended by national people’s congress(npc) , and the transition of constitutional implementation mode from mass movement to rule of law, constituted the premises of the construction of the existing system of constitutional implementation. with this as the starting point, through the typological ysis of the constitutional articles, i concluded that, as to the constitutional implementation，china established the popular constitutionali mode with the legislative supremacy as its central feature, the basic characteristics of which are as follows: double-track application, npc monopolized review of sub-laws ‘ constitutionality, the people as the ultimate guarantor. in this positive system, the official actions below the regulations are not the objects of constitutional review, the constitutionality of laws can not be challenged, supreme court is not authorized the power of constitutional review. this basic framework of this system is historically reasonable. the future reform should be its procedural construction.        

key words：legislative supremacy, constitution as the political platform of reform, constitutional application, constitutional review

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[1] 关于各种不同的----法观，见麦基文：《古今》，翟小波译，贵州出版社，20xx年，页1-3，19-21；a.v.dicey, introduction to the study of the law of the constitution, tenth edition,macmillan education ltd, 1959,pp.1-35；f.w.maitland, the constitutional history of england,cambridge university press,1908,pp.526-539;bolingbroke,“a dissertation upon parties”,in bolingbroke, political writings,ed.armitage,cambridge university press,1997,p.88.

[2] 见斯大林：“关于苏联----法草案”（1936.11.25），载《斯大林选集》（下），出版社，1979年，第390-420页。

[3] “中华共和国公告”（1949.10.1），载《日报》（1949年10月2日）。

[4] ：“关于中华共和国----法草案”（1954.6.14），载《选集》（第五卷），出版社，1977年，第125-132页。

[5] ：“关于中华共和国----法草案的报告”（1954.9.15），载《选集》（下），出版社，1985年，第130-170页。

[6] “周恩来在参观规章制度展览会时对我国革命法制建设问题的意见”（1958年9月16日），参见张庆福（主编）：《----法学基本理论》（上），社会科学文献出版社，1999年，第172页。

[7] 见夏勇：“中国----法改革的几个基本理论问题——从‘改革----法’到‘----法’”，载《中国社会科学》，20xx年第2期。

[8] 见彭真：“关于中华共和国----法修改草案的报告”（1982.12.26），载《彭真文选》，出版社，1991年，第440页。

[9] 王叔文：“推进改革开放的总章程”，见《王叔文文选》，法律出版社，20xx年，第138页。

[10]关于我国现行----法在经济和两方面的条文的原则性，见《彭真文选》，第442、448页；见《王叔文文选》，第138页。

[11] 彭真：“关于中华共和国----法修改草案的报告”。

[12] 《十一届三中全会公报》（1978年12月22日）。

[13] 许崇德：《中华共和国----法史》，福建出版社，20xx年，第553页。

[14] 前者提出要“逐步建设高度的制度”，“完善和发展的生产关系和上层建筑”，改革开放自此正式起步；提出“建设有中国特色的”，改革开放自此全面展开。见文献研究室：《关于建国以来党的若干历史问题的决议（注释本）》，出版社，1983年，第65、69页；党史研究室著、胡绳主编：《中国党的七十年》，党史出版社，1991年，第493-521页。

[15] 何华辉：“改革开放纲领的伟大胜利”，见《何华辉文集》，武汉大学出版社，20xx年，第204页。

[16] 见夏勇：“中国----法改革的几个基本理论问题”。

[17] ：“在纪念----法施行二十周年大会上的讲话”（20xx-12-04）。

[18] 《何华辉文集》，第204页。

[19] 夏勇：“中国----法改革的几个基本理论问题”。

[20] 《何华辉文集》，第200、218页。

[21]《王叔文文选》，第136页。

[22] 陈端洪：《宪治与》，法律出版社，20xx年，第38、41页。

[23] 见麦基文：《古今》，第2、7页。

[24] 见《董必武法学文集》，法律出版社，20xx年，第101页。

[25] 详见本文三·（二）。 

[26] 这些意见，是李洪雷针对本文提出来的。

[27] 见《彭真文选》，第462页。

[28] 关于守法的内在和外在视角，见hart, the concept of law，oxford:clarendon press,1961,ch.5.

[29] 见larry kramer: the people themselves,oxford university press,20xx.

[30] “中华共和国公告”（1949.10.1）；另见：“中国大团结万岁”（1949.9.30），《选集》（第五卷），第8-10页；“在全国政协一届二次会议上的开幕词”（1950.6.14），载《日报》，1950年6月15日。

[31] ：“关于中华共和国----法草案的报告”。

[32] 见李达(编)：《中华共和国----法讲话》，出版社，1956年，第45页；楼邦彦：《中华共和国----法知识》，新知识出版社，1955年，第35-36页；吴德峰等：《中华共和国----法讲话》，湖北出版社，1954年，第28页；吴家麟：《----法基本知识讲话》，中国青年出版社，1954年，第89-90页。这些学者也明确强调，在此时期，运动是实施----法的主要手段。

[33] 见：“关于中华共和国----法草案”；：“关于中华共和国----法草案的报告”。

[34] ：同上。

[35]见韩大元，《1954年----法与新中国》，湖南出版社，20xx年8月，第466-481页。

[36] kelsen, general theory of law and state, harvard university press,1949,p.144.

[37] 《董必武法学文集》，第379页。

[38] 转引自全国人大常委会办公厅研究室：《制度建设四十年》，中国法制出版社，1991年，第102页。

[39] “在第五届全国人大第二次会议上的开幕词”（1979.6.18）。

[40] 见《彭真文选》，第488页。

[41] 另见彭真：“关于中华共和国----法修改草案的报告”。

[42] 执行和适用，主要是依据kelsen的界说，有别于我国法理学教科书的用法。

[43] kelsen, pure theory of law,university of california press,1967,p.235; general theory of law and state, pp.132-35.

[44] kelsen, general theory of law and state,p.38.

[45] 笔者并不认同所谓的法制和法治的区别，法制可以包容法治的要素，我把rule of law继续译作“法制”。

[46] dicey, introduction to the study of the law of the constitution, p.188.

[47] 事实上的个人，若在规范上被赋予公职，即可在规范上视作机关，如国家主席、代表、选民等。

[48] 本文所说代议机关，是专指全国性代议机关，即全国人大及其常委会。地方人大及其常委会，也是代议机关，但本文所说代议机关不包括它们。

[49] 见彭真：“关于中华共和国----法修改草案的报告”。

[50] 同上；另见张友渔：《学习新----法》，天津出版社，1983年，第64页。

[51]《张友渔文选》（下卷），法律出版社，1997年，第259页。

[52] 同上，第183页。

[53] pure theory of law,p.222 ；另见general theory of law and state,pp.124-125, p.133, p.263.

[54] 关于这一点，李洪雷说：“后文说，间接适用是没有意义的，在此着力谈间接适用，是否合适？”我的答复是：后文只是说，对违宪审查制度建构来说，间接适用没有意义，因为违宪审查制度只能围绕着直接适用----法的行为展开，间接适用----法的行为的正当性的确保，要么属于违法审查的范畴，要么可转化为直接适用----法的行为的正当性的问题。“间接适用”，并不是我的杜撰，见程湘清：《关于----法监督的几个有争议的问题》，《法学研究》，1992年第4期。另外，洪雷还质疑说，不能适用----法，可能会产生很消极的实际后果；我的观点恰恰相反，详见下篇。

[55] 详见本文三·（三）。

[56] 详见本文三·（二）。

[57] kelsen，puretheory of law, p.232.

[58] srauss（natural right and history, university of chicago press,1953）和cox(locke on war and peace,oxford,1960)在解释洛克的《论》时曾提出此种解释方法。

[59] 吴庚：《----法的解释与适用》，台北三民书局，20xx年6月第3版，第549页。

[60] 张友渔：《加强----法理论的研究》，载《宪文选》，法律出版社，1983年，第14页。

[61] 同上。

[62] 关于的内涵和外延，关于“以的名义”之为正当所应符合的条件，与本文此节紧密相关，但这是更复杂的问题，笔者在此暂不详论。

[63] 关于作为----法的具体条款和作为----法的基本原则的区分，见（德）卡尔·施米特：《----法学说》，刘锋译，上海出版集团，20xx年；关于厚----法和薄----法的区分，见mark tushnet,taking the constitution away from the court, princeton university press,1999.

[64] 彭真：“关于中华共和国----法修改草案的报告”。

[65][66][67] 同上。

[68] 关于这一点，李洪雷指出：“从形式来看，这正说明82----法重视对全国人大的限制，你的论证因此是自相矛盾的。”我的答复是：这并不矛盾，因为这两者是逻辑上不同的问题。我说全国人大不受限制，是就实在法秩序而言的；我说全国人大受限制，是就共同体的秩序而言的。我的措辞是：违宪在此成为“判断”，全国人大的职权在此有“边界。”

[69] 见强世功：《----法司法化的悖论》，载《中国社会科学》，20xx年第2期。

[70] 前文曾表明，----法实施和违宪审查是可以分开的，相互是可以存在的。李洪雷认为，这种说法与此处的说法相矛盾。其实不然。在前文中，我旨在强调，即使没有违宪审查制度，----法也可能被适用或实施，----法实施并不必然以违宪审查制度为前提。但若由司法机关在个案审判中适用----法，必然导致对立法的违宪审查权。这前后两个命题并不矛盾。

[71] 见强世功：《谁来解释----法？》，载《中外法学》20xx年第5期。

[72] 《彭真文选》，第564页。

[73]《张友渔文选》（下卷），第264-65页。

[74] jefferson1840年 9月11日给abigail admas的信，见bergh ,writings of thomas jefferson,vol.11,pp.311-13.

[75] 关于的英语文献，参见richard parker，here，the people rule:a constitutional populist manifesto,harvard university press,1994；larry kramer,the people themselves:popular constitutionali and judicial review，oxford university press，20xx；mark tushnet,taking the constitution away from courts; jeremy waldron, law and disagreement,oxford university press,1999

议机关至上的xx（上）_宪xx文 第九篇

——我国----法实施模式的解释性建构：以----法观、行宪历史和条文类型化为基础

内容提要： 我国在历史上形成的----法观，即----法作为由全国人大制定和修改的改革纲领，和从运动到法制的----法实施模式的转型，构成现行----法实施模式之解释性建构的前提。以此为基点，通过----法条文的类型化，笔者认为，在----法实施上，我国确立了代议机关至上的模式，其基本特征是：双轨的----法适用、一元的法规违宪审查、作为----法的最终实施者。在此法秩序下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪的质疑，最高无违宪审查权。该模式有其历史正当性。当然，它的具体设计还很不完善，改革的方向是加强程序建构。

关键词：代议机关至上，----法作为改革纲领，----法适用，违宪审查

制度是在历史中形成的。它被建构和修正的可能性、方向和步骤，是以现实的困境和制约为基础的。只有从历史的视角来认识它，才可能澄清关于它是什么的疑惑，理解其所凝聚的情与智，体认其正当性及缺陷。只有认真对待历史，才会被历史认真对待。对制度的认识和理解，最好是从特定阶段的历史需要、制度观念和结构性前提出发。

近二十年来，我国----法实施模式颇受质疑，不少学者甚至主张全盘抛弃它，以----法司法化取代之。但该模式并不曾被真正地认识和理解。制度的建构不可能完全是随意和专断的，它总是有其（或许是可商榷的）原因和理由的。关于我国----法实施模式的结构和特征，政法界尚无共识。该模式所依据的理由是否正当？政法界对此尚无严格学理上的探究和解释。Www.0519news.Com近来不少学者只是把“其不正当”视作不言而喻的前提，径行编织司法化的玫瑰色的幻梦。

本文试图从----法观和行宪史出发，展示我国----法实施模式的结构，并解释该结构的历史正当性。与司法化模式相比，该结构在逻辑上和道德上也是正当的，但这不是本文要论证的命题（见下篇）。我国在历史上形成的“改革纲领式----法观”和“从运动到法制的转型”，是制宪者（本文把82“修宪”看成“制宪”）建构现行----法实施模式的前提；以此为基点，通过----法条文的类型化，笔者认为，我国确立了“代议机关至上的”的----法实施模式，其基本要素是：双轨----法适用、一元法规违宪审查、作为最终实施者。在此模式下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪质疑，最高无违宪审查权。

历史形成的事实力量（包括观念和物质两方面），会阻碍“形式上的政体”（下文简称“形式政体”）的运作；但这与形式政体自身的品格是两回事，可分开来考察。关于前者是否正当的问题，政法界并无原则分歧，也就无须再作学理探究。形式政体，即便在特定时空不曾被完全贯彻，它仍在一定程度上规范现实，表达特定民族的追求：也许其可被现实困境克减，但若该困境一旦消除，它就将发挥充分的规范作用。因此，事实力量对形式政体的阻碍，并不能成为轻视形式政体的理由。本文研究的是以特定----法文本为据的形式政体。

一、现行----法实施模式据以建构的前提

这里说的前提包括两方面：其一是部分地决定----法实施模式的历史上形成的----法观；其二是部分地决定该模式的行宪史。

（一）----法主要作为由全国人大制定和修改的改革纲领

1.    现行----法主要是改革纲领。

----法是什么？这不是存在唯一正解的问题。----法被公认是“关于的根本规则”，但是什么，规则的性质是什么，它为什么根本，不同民族在不同时代的回答，却很不相同。宗教和经济都曾被认为是最大的。规则既可能是“可在适用的法”，也可能是不可在适用的关于的实在道德、宣言、纲领、惯例或默契（understandings）；它既可能是由主导力量自觉规定的，也可能是特定民族在漫长的历史演变中自发生成的，是由主导力量来记录和发现的；它既可能是严格规范性的，也可能是描述性的，还可能是指导性的。其之所以根本，既可能是因为它的内容，也可能是因为它在法秩序中的地位。----法是“可在中适用的法”，只是----法观之一，不是全部，更不是唯一正确的----法观。“----法”的意义，是特定的语用共同体，在特定的时代，结合本民族的史和现实要求，参照国际通行的语用方式，赋予“----法”一词的；它不是万国一律、永恒不变的。

我国政法界公认，----法是根本法，但相关的主流话语表明，“作为根本法的----法”实质上是纲领。一方面，----法是服务于纲领的成果纪录。因为深受苏联法学影响，我国主流----法学说认为，----法应当说已争取到的东西，是承认事实的根本。----法的不少内容是叙述性的，但历史叙述不只是缅怀过去，而是旨在从历史中提炼基本结论，以作为未来行动的指导原则，其记录性是服务于纲领性的。另一方面，----法主要是纲领。新中国制宪虽然深受苏联法学影响，但也有另辟蹊径之处。苏联----法学特别强调纲领和----法的重大差别。纲领说还没有的、要争取的东西，是关于将来成就的宣言；----法说现在，不能以尚未实现的理想为基础。[2] 但在我国，纲领性则成了----法的传统特质。无论在革命根据地时期，还是建国后，----法主要是纲领，内容多是革命任务和政策的罗列。54----法是对过渡时期总路线的复制。如所说，----法是“施政方针”，[3]其目的是给全国指出一条清楚和正确的道路。[4]承认，----法不该描画将来状况，但他强调，为反映现实，就必须反映正在发生的变化及其目标，他因此强调----法应该是纲领性的。[5] 周恩来也认为，----法应当指出发展方向，否则就是不要奋斗目标。[6]

另外，----法之所以是根本法，主要因为它规定国家和社会的根本任务和制度（这是从内容上来说的）；----法是根本法，也只是根本法，不是“可由适用的法”。主流----法学认为， “根本法”之为“法”，并不是说它是应该直接由来适用的规则，而是说----法和其他法的本质是相同的，都是反映统治阶级意志的上层建筑，其内容由统治阶级的物质生活决定。现行----法序言高调宣称“----法以法律的形式……”，但真正的法律如刑法或治安管理处罚法从来不曾在文本内宣称“刑法或治安管理处罚法以法律的形式……”。这种奇怪的反讽，似乎只能表明：“以法律的形式”的宣称之有无，与某文本是不是法律，没有任何关系，否则，似乎就只能说，刑法和治安管理处罚法不是法律了。

现行----法也典型地体现上述特征，主要是纲领。现行----法序言说：“本----法以法律的形式确认了中国各族奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法。” 除关于结构的原则条文外，其他条文都可归入路线、方针和政策的范畴，后者也是----法更根本的部分。现行----法关于基本路线、根本任务、领土神圣、统一战线、民族关系、外交政策、根本制度、国体、政体、生产关系（所有制和分配制度等）、精神文明、和特别行政区、甚至是关于基本等条文，都是高度性和政策性的，涉及国家生活中最根本、最重要的问题。----法就此类问题的决定，是要在将来通过健全和完善法制来逐步实施的。

作为纲领，现行----法的核心理念是改革。如夏勇所说：经历75----法和78----法的曲折后，革命----法转变为改革----法。[7]正如54----法是革命性的过渡----法，现行----法是改革----法。这不是说，现行----法应不断被修改，相反，制宪者希望它长期稳定；[8]而是说，现行----法为认可和推动改革而制定，又应随着改革而不断被修改，其正当性基础存于坚定不移的改革之中：

其一，从文本看，----法序言规定：要“不断完善的各项制度”，这是现行----法的“基本原则和总的要求”；[9]----法的很多措辞，如“发展”、“健全”和“建设”等，都十足地彰显了改革的意图；----法的很多条文，无论是关于的还是关于经济的，都只是表明了在反思历史教训之后初步接受的指导改革的概括性原则。[10]

其二，从制宪的背景和依据看，现行----法诞生的年代，“正是我们国家处在历史性转变的重要时期”。[11]十一届三中全会（1978年）作出改革开放的重大决策，要求“多方面改变同生产力发展不适应的生产关系和上层建筑”。[12] （1980年）做了《党和国家领导制度改革》的讲话，要求领导制度改革必须反映在新----法之中。[13]彭真说：“中国党去年（1981年）召开的十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（简称《决议》）和今年（1982年）召开的第十二次全国的文件，得到全国的拥护，为----法修改提供了重要的依据。”作为现行----法的重要依据的《决议》和文件分别是告别过去和面向未来、以改革为核心理念的纲领性文件。[14]在这些文件中，党的基本路线（一个中心、两个基本点）虽不曾被明确正式地表述，但实质上已被提出。现行----法在制定之初实质上已确认了基本路线。[15]这些都决定了现行----法主要是改革纲领：主导性力量已坚定地决意告别过去，但该如何筹划未来，这依然是未知数，不得不在概括性的原则框架内，摸着石头过河。这种制宪立场，决定了----法要为未来留下极大空间。

其三，从----法实践的发展来看，二十年来的行宪史也正是改革史。82----法一方面开拓和指导（不同于“规范”）改革，另一方面确认和巩固改革；在把改革成果----法化的同时，也不得不改革自身。[16] ----法“反映时代要求、与时俱进”。[17]“----法指导改革开放的进行，改革开放促进----法的发展”。[18]“二十年来，----法且行且改，可以说，是一部改革----法。” [19] 93年修宪更是明确地把“坚持改革开放”作为中国两大基本点之一。

综上，现行----法是“具有改革开放精神的----法，是指导我国实行改革开放的纲领”，[20]是“推进改革开放的总章程。”[21]它既依托原定体制，又改造原定体制。它的正当性（或说高级法）虽与原定法统不无关系，但却主要奠基于改革本身。陈端洪也在相同意义上说：贯穿近代立宪、渗透在1954年----法并延续至当今立宪活动的根本，是进步的历史观和自强不息的气质：进步就是----法，就是最高的法，进步的内涵和形式过去是革命，现在是经济发展。[22]夏勇所说的改革----法与----法的对立，在陈端洪这里，表现为目的统治和规范统治、进步----法和规范----法之间的对立。

作为----法的核心理念的改革或进步，原本就包括经济和两方面。当前的共识是：经济改革应关注社会公平，改革应持续深化。因为改革的路只实现了一半，改革纲领式----法观应继续坚持。夏勇和陈端洪认为，当前的----法观应从改革（或进步）----法走向（或规范）----法。笔者对此不敢苟同，诚如夏勇所说，----法更强调守成和稳定，但问题是，当前尚不是强调守成和稳定的时刻；应以82----法的改革理念为指导，在调整以发展为导向的经济改革的同时，推进以（自由）为导向的改革。唯有当改革大致完成之时，才是改采（规范）----法观之时。

作为改革纲领的----法，因为主要由概括性原则构成，所以整体上缺乏明确具体的直接规范功能。这固然是因为大量历史叙述缺乏此功能，更因为（除了国家机关的框架性条款之外）大量条文缺乏明确而具体的行为模式，或者只是设定基本原则，或者只是设定任务和方向；关于基本权的条文，大多也没有明确具体的内容，而是把其内容和边界交给全国人大及其常委会以法律来确定。

2．----法由全国人大制定和修改。

潘恩（paine）认为：与----法是根本不同的；----法先于，是----法创造的；制宪不是行为，而是建构的行为。----法界定和限制授予的权力；超越----法而行使权力的行为是无权之力（power without right）。[23]以此为据，便能更清晰地认识我国----法的特质。之所以把潘恩的定义当作参照，不是说它是唯一正确的，与之不符者就不是----法；只是说，潘恩的定义是代表西方世界的----法观。

我国的----法观和潘恩的----法观，不仅不同而且对立。新中国及其最主要的机关（全国人大），先于----法，也高于----法。这里要强调的是，具有临时----法性质的共同纲领，大致上符合潘恩的逻辑，但新中国第一部正式----法却不符合该逻辑，82----法亦如此：不像在美国，是由（通过特定制宪机关）来制定----法，由----法确定，而是革命直接创造人大，再由人大来制定和修改----法。[24]这种----法对全国人大显然无强制约束力；----法和基本法律，同是全国人大的意志，----法就不必然高于基本法律，尽管其措辞看似如此。[25]全国人大在其制定的----法内说：“一切国家机关……都必须遵守----法。”“一切法律……都不得同----法相抵触。”从文义看，此处所说的国家机关，无疑包括全国人大，法律也包括全国人大制定的基本法律。但对全国人大来说，此处所说的“必须遵守”和“不相抵触”，不过是决心的表白，法秩序不曾为此决心的实现提供强制性保障。在常规情境下，全国人大会依照----法来制定基本法律，但全国人大并不是必须如此；就法秩序内在结构而言，----法是什么，由全国人大说了算。它完全可以用基本法律来修改----法，只要它确保该法律获取2/3以上多数代表的同意。----法并不曾规定修正方式只能是专门修正案。在过去二十多年中，----法事实上通过两种方式被修改：一是制定修正案，二是被基本法律修改。

对于上述命题，有学者[26]曾提出不同意见，因为这些意见很典型，笔者在此反驳之。首先要强调的是，笔者不是说----法对全国人大没有约束力，而是说它对后者无强制约束力。其一，“----法是全国人大自我设限的自我承诺”。该说法是语义矛盾，因为自我承诺不是承诺，自我设限不是设限，承诺必须是对他者的承诺，限制也必须是来自他者，否则，“承诺”和“限制”就不可理解。依照“自我设限承诺说”，有学者认为：除非全国人大修改----法，它就应遵循----法，这是法定义务。这更是无意义的兜圈子，因为当全国人大可依照其意志而修改----法时，遵守----法对它就根本不再是法定义务。其二，“这不只是自我承诺，也是全国人大对的承诺”。笔者并不否认这种解释性拟制的价值，但问题是，就实在法秩序的逻辑来看，在此承诺中，是不在场的：不是说不可以强制全国人大履行此承诺，而是说，这种强制履行，不能在实在法秩序内部实现，它似乎只能是革命。其三，“行政机关必须遵循合法成立的行政行为，同时也可以合法变更已成立的行政行为，这表明，某行为对某机关的强制约束力与该机关对该行为的变更权，并不矛盾。”笔者的答复是：行政机关之所以必须如此，是因为，行政行为是行政机关在与相对人交往沟通后针对后者作出的，相对人基于此已作出的行政行为，形成了某种正当合法的期待利益，一旦该行为对行政机关缺乏强制约束力，就会损害相对人的期待。因此，合法行政行为对行政主体自身的强制约束力，是奠基于行政行为的主体间性。但对全国人大来说，它的行为，从逻辑终端上说，是自己为自己立法，自己变更适用于自己的立法，这里并不涉及另一方主体的期待利益。这种类比推理不成立，因为这里不存在可供类比的逻辑基础的同一性。

本节关于我国----法的特征的阐释，不含任何贬褒情感，笔者只是说明其特征，而不是说明其缺陷。这些特征客观上也并不是缺陷，它只是和西方世界的----法观不同而已，这正如：英国没有----法，并非其缺陷，而只是其特征。

（二）  我国行宪史：从运动到法制

现行----法实施模式的建构深植于49年之后的行宪史：即由运动到法制。有学者把----法实施和违宪审查等同，认为我国历来的（包括82）----法都不曾被实施，这种说法是不适当的。法的实施和对违法的审查，虽然紧密相关，但却是两回事。前者包括但不等于后者。所谓----法实施，就是严格执行和遵守----法的原则精神及各项具体规定。[27]法的执行和遵守，可分为内在视角和外在视角。内在视角的遵守是法的实效的主要基础，它并不以违法审查制度为前提。[28] 还有学者质疑说，运动和武装斗争（战争）是否能成为----法实施的方式？当然能，只不过，运动和战争内含破坏----法的倾向，因此它不应成为常规方式。在西方国，运动和战争，也都在特定历史时刻成为实施----法的重要方式，如美国内战和60年代民权运动等等。[29]

49年的共同纲领和54年的----法都无设定明确具体的行为规则，也不曾规定实施模式。只要是沿着----法指示的方向（路线）来实现其设定的任务，一切行为就都可以说是合宪的----法实施。《共同纲领》的制定者很重视它的实施。《纲领》序言要求：“凡参加协商会议的各单位、各级和全国均应共同遵守。” “中华共和国……一致决议：接受中国协商会议共同纲领为本的施政方针。”[30] 54年制宪时，说：“这个共同纲领，和地方各级坚决地执行了。”[31]当时的学者[32]也认为：建国后五年内的巨大变化，是“正确地执行了共同纲领”的结果。是怎么执行的呢？少数关于机构组织的条文被有规则地执行，但其他条文则通过武装斗争和群众运动来实现，尽管其中个别条文也用立法来辅助执行。这种做法不与临时----法（共同纲领）抵触，因为后者的主要条文是政策和纲领：虽然它最好是通过法制手段来实现，但斗争和运动也可以是（甚至更有效的）实现手段。《五四----法》的制定者也强调一定要实施----法。和都强调，五四----法是可以、也必须实行的，[33] 制宪者还强调----法实施法制化的必要性： “现在革命暴风雨时期已经过去了……因此斗争的方法也就必须跟着改变，完备的法制就是完全必要了……”。[34]54----法还确立“法制原则”，强调“一切国家机关工作人员必须……服从----法和法律。”（第18条）这表明，制宪者试图把----法实施的方式从运动转化为法制。在颁布后的很短时期（54-56年）内，54----法确曾被较好地实施，[35] 但只是昙花一现。从56年开始，----法就被此起彼伏的运动破坏了，后来事实上把----法彻底废止。各界学者对此有不同解释，或者是形势判断错误，或者是和专权。但若从----法方面考究，原因主要有三：

其一，孤独的----法不能作为“有规则的行为”的主要依据。如前文所说，纲领式----法的条文，大多是缺乏直接规范功能的概括决定。这种----法的实施，并不必然意味着，也可能意味着革命，还可能导致----法的自杀。不仅指----法的存在，也不仅指----法的实施，更指----法的有规则的实施。我国----法是不可也不该由或行政机关来直接适用的，因为绝大多数条文不是可供后者据以审判和行政的具体行为规范，让后者依据----法来行事，就等于让后者依据虚无来行事，就等于赋予后者漫无边际的自由裁量权，行或审判权就与立法权合而为一，自由和秩序就不复存在。中国的情况与英美法系不同，切不可强行比附：英美法官有造法权，但却没有导致普遍专断，是因为那里有漫长、而牢固的普通法传统，中国没有。即使在严格适用法律的领域，中国法官还是造成了难以数计的冤假错案，更别说让它来适用那抽象空洞的----法了。----法的大多条文必须先由机关转化为明确具体的规则，才能成为相关主体的行为的根据。单纯以孤独的----法为行为和评价标准，就可能合宪地导致“为达目的不择手段”的混乱或奴役状态。

其二，孤独的----法缺乏赖以保障其实效的。规范的实效是与守规及违规所应附随的（sanctions）（主要是奖赏和惩罚）紧密相连的。它固然以共同体的认同为基础，但就法秩序的结构而言，为保证行动合法而提供的、尤其是违规所应施加的惩罚，却是其实效的最后保障。纲领式----法的条文不规定相应，而是把它们交由一般法律来设置。孤独的----法的实效，只是基于的----法意识和从政者的道德：在缺乏传统的国度，希望孤独的----法发挥实效，显然是黄粱梦。只有在与以----法为基础的设定制裁之规范的有机联系中，----法才是法律。[36]

其三，革命养成的“运动治”习惯。即便是在54----法颁布后的短期，还是制定了一些法律，把----法转化成具体行为规范，但这些作为----法具体化的法律，也没能很好遵守。这有其历史根源，当时的执政者在夺取前的工作，是在突破旧法制过程中开展的；夺取后，又开展了摧毁旧法统的运动，其他领域也接连发动多次全国范围内的群众运动，获得了超预期的成绩。“群众运动是一种风暴式的革命运动，它主要是依靠群众的直接行动，而不依靠法律。”[37]因此，在当时的执政者及群众之间，有极深厚的仇视旧法制的心理，而此心理又必然引起轻视一切法制的心理。就连一度重视法制的，也公然宣扬：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套。” “我们这一套”就是“一年搞四次”的开会或运动。[38]

结束后，可以有两种选择，其一是放弃原有的纲领式----法观，采纳规则式----法观；其二是放弃运动式的实施模式，确立法制化的实施模式。中国选择了后者，强调和法制的结合。法制之于“----法的有规则实施”的不可或缺性，受到明确强调。说，只有确立完善的法制，才能使----法规定的权利得到有效保障。[39]彭真也认为，要实施----法，就要加强法制。没有法制，的合法的自由和权利就都没有保障。这是十年内乱给出的痛苦教训。[40]从----法实施的角度来看后的中国历史，其根本的观念转变就是：绝不可能只靠一部----法治天下，徒----法不足以自行，孤独的纲领式----法内含自杀的可能性；----法的有规则实施，必须以具体法律为基础。

二、双轨的----法适用制度：以条文的类型化为基础

正是在对的反思中，中国制定了82----法。新中国其他----法都主要是历史经验的总结，82----法则主要是对建国以来、尤其是期间的行宪教训的总结。就此而言，它更符合的发生逻辑，即是对苦难的摆脱和防止；它把与此相关的决断和智慧铭刻于神圣文本，以确保现世对历史苦难的记忆和对未来苦难的戒备。

82----法特别关心实施问题，它规定：一切主体都必须以----法为根本的活动准则，负有维护----法尊严、保证----法实施的职责；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同----法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守----法和法律。（第5条）[41]

----法实施制度以国体和政体为基础。“中华共和国一切权力属于。行使国家权力的机关是全国和地方各级。”（第2条第1款）“全国和地方各级都由选举产生，对负责，受监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由产生，对它负责，受它监督。”（第3条）这表明----法确立了是以之国体（其具体内容取决于对的界定）为基础的制之政体。

这里先来澄清一些概念，以为后文提供基本工具。----法实施就是----法的执行和遵守。依照凯尔森的说法，法的执行也即法的适用。[42] 法的适用是依据高级规范创设低级规范或依规范之授权实施制裁。[43] 规范包括普遍规范（针对不特定的对象、可反复适用），也包括个别规范（针对特定对象、只能适用一次）。[44]----法的适用又可分为间接适用和直接适用，间接适用是指----法先由代议机关转化为更具体的规范（该转化是直接适用），再由相应机关通过适用此具体规范来适用----法。违宪审查，也是----法的直接适用。但本文说的----法适用，不包括违宪审查，因其特殊的重要性，笔者把它单列出来论述。在----法适用或违宪审查过程中，特定主体可能要依据----法来创设旨在澄清其条文和术语之含义的普遍规范，即----法解释。另外，在我国的一些法典内，法律和----法是两个专门的实在法概念，在同一法典内是被同时适用的，这表明这两个概念是不同的，法律不包括----法。

----法观所决定的----法条文的特质和行宪史的教训，决定了----法适用和由之而来的违宪审查制度的选择。暂且不说----法及相关法对----法适用和违宪审查制度的直接规定，先来看，基于----法的纲领性和改革性，基于----法实施法制化的背景，----法的具体条文应该怎样适用？双轨的----法适用制度是说，我国----法适用包括直接适用和间接适用，前者的主体是最高代议机关，后者的主体是其他公权机关。不能笼统谈论----法的适用，只能具体谈论某些主体对某类条文的适用。----法条文的类型化，是认识----法实施制度的前提之一。

（一） “它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施”

82----法确立了法制原则：“法制[45]是与任何奠基于宽泛、恣意或自由裁量的控制权的政体截然相反的”。[46]法制最重要的规诫是：作为治理依据的法必须明确，必须能切实规范掌权者，戒绝专断意志，确保权力有规则地运作，以捍卫自由，确立和维持公权的品格。不明确不具体的法，注定要摧毁法制。

我国----法的条文可以分成两类，一是形式条款，即关于国家机关[47]的组织、权责和程序的条款，关于委托代议机关制定法律以确定自由权之内容和范围的条款；形式条款以外的是实体条文。

形式条款又可以分成两方面，一是直接规定对象的动静形式（动=确立和运作的程序；静=组织和职责）的条款，其明确具体，操作性强，能够、也应当由相应主体普遍或个别地直接适用，但其中关于组织和程序的条款，主要是确定框架、原则和个别重要制度，相应主体若单是适用这些条款，丝毫不能保证其行为是有规则的而非恣意的；基于法制原则，代议机关[48]有必要通过立法将这些条款转变成明确具体的规范。二是授权代议机关规定对象的动静形式，其措辞方式是“……由法律规定”或“依照法律”，只能由代议机关直接适用，以为相应主体创造明确具体的行为规范。这包括关于国家机关的条款：如除国家主席和外，对其他国家机关，----法都规定，代议机关有制定法律、使其组织和程序具体化的义务。其中的典型是关于自由基本权的条款。公民的基本权，可以分成三类，一是自由权，二是参，三是经社文权。自由权是指免于公权力不适当干预、以自由价值为核心的基本权。此类基本权，先于国家而存在，但国家为保障公民平等而安全地享有之，可以适当限制。82----法关于这些基本权的规定，其措词方式是：禁止非法剥夺或限制之，或可以法律规定剥夺或限制之，或必须履行法律规定的义务（第33条）。这些措词一方面表明，----法并没有对基本权的实体内容设置肯定和否定的范围，没有确定可供行政和司法机关适用的可操作的具体依据，尽管其可能看似如此，如----法第36条和第37条的前两款；另一方面，对自由基本权的限夺，只能由法律规定，是专属于代议机关的职权，行政和司法机关只能依照法律干涉之。（见《立法法》第8条第4、5、6等项）也就是说，这些条款确立了依法用权和法律保留的原则，同时赋予和课予代议机关制定相关法律的权责。代议机关应当基于比例原则，参照其对国民心性、公共秩序及福祉的认知，直接适用----法以为行政和司法创造普遍规范。

   实体条款也或明确或隐含地要求代议机关制定法律来具体化。它包括两类：其一，经社文基本权和政策条款。立国宗旨决定了----法条文的形态。与只通过命令和强制来承担防御和治安之消极职能的古典自由国家不同，82年----法还让国家通过助成或给付行动，在政社领域的存在和发展上承担全面职能。古典自由----法主要以严格规范来限制国家的命令和强制行为，----法却要以纲领和政策来确定国家未来行动的原则和方向。82----法秉承的理念，规定诸多经社文基本权。这些只是课予目标责任的条款，其性质和----法里的国家政策很类似，有些----法也把经社文基本权和政策规定于一章。82----法似乎也把二者等同，在这些基本权条款内，皆规定相应政策；其序言和总纲里的政策条款，大多以这些基本权为目的。彭真就认为，经社文基本权的实现，取决于国家相应的基本政策。[49]这些基本权及相应政策条款和自由权条款在逻辑上根本不同。后者是确立不干涉的义务，其适用和遵守主要取决于自由意志；前者则向提出主动给付的要求，其适用和遵守不仅取决于自由意志，还取决于实际能力如资源和财富等诸多事实因素。诚如彭真和张友渔所说：这些规定，存在是否能够实现的问题，是国家要逐步努力做到和扩大的根本规定。[50] 对所指涉的行政部门来说，这些条款无直接强制力，也不能由直接适用，单纯以其为据，不能对行为作合宪与否的评价；这不是说这些条款无规范效力，但这些条款只能 “努力做到” （张友渔）、“逐步扩大”（彭真）。行政部门固然可以采取措施来促其实现，但这只是事实问题；就严格实在法的逻辑来说，它并没有必须这么做的义务。再者，这些基本国策和经社文基本权的平等实现，要求大规模的财富再分配，关系每位公民的财产权，依据原则，其理应由代议机关裁夺：在影响全民的关键问题上，如果由最高的判决最终确定政策，那么从最高在特定两造间的个别诉讼内作出判决的那一刻起，将不再是自己的统治者。要使在的实在法逻辑上适用这些条款，就必须首先由代议机关根据国民经济的发展情况，适用这些----法条款以创设可为行政和司法直接适用的普遍规范，使其适当地实践于法秩序之内。爱尔兰----法就规定，关于福利权的条文是“社会政策的指导原则，……只有立法机关须要在制定法律时适用这些原则，而不应该由来执行……。”

其二，基本制度和参条款。另一重要的----法内容是基本制度条款,如原则、原则、法治原则等，和赋予这些基本制度以实在的参条款，如依法律参与国家和社会管理权、批评建议控告检举权、选举和被选举权、请求国家赔偿权等。基本制度是高度概括的原则，个别规范之实在当性不能直接依据基本制度来评判。落实基本制度的途径之一是事实的积累和沿袭，主要体现为惯例的形成，如党的领导，在我国就是由历史和当下的事实确立的；另一途径就是把制度追求转化为法律。参，是一种公权力，任何公权力的行使都必须依照法律，否则，的参就可能轻易地堕落为暴民；----法还规定参必须依法行使，立法法也规定对公民权利的剥夺必须由法律规定。因此，从实在法逻辑看，基本制度和参条款的直接适用也是代议机关的职责，它要求代议机关将其内容确立于法律之中，以避免其空洞化或极端化。

以上所述，从具体内容上表明，依照法制原则，不只----法明示或默示委托代议机关制定法律的条款要首先直接由代议机关适用，以创设可由行政或司法部门直接适用的普遍规范，----法的其他条款（除直接规定对象主体动静形式的极个别条款外），也需要代议机关就其内容做更具体的规定后，才能直接由行政或司法部门有规则地适用。

另外，----法的改革特质，也要求----法条款应主要先由代议机关直接适用。制宪者基于历史教训，充分体悟到自己的认识力的局限性，意识到既定的制度可能不是最好的；这是速变的时代，思维和实践也要随着时代的进步和认识的深化而予以修正和完善。现行----法最本质的核心理念是改革。因此，除了不得不确立的某些妥协条款外，----法很少就实体问题作出明白、具体、确定的规范，而是把制度（包括）开拓和进步的形成空间和主动权，留给了代议机关，从而留给了，让后者随着时代变迁，通过法律来实施甚至是修改----法，逐步趋进。----法没有为全国人大设定任何的改革禁区，即使基本制度，也要与时俱进。正是本着此----法的核心理念，全国人大渐进地修改----法，确立了尊重和保障私财产权和的原则。最近，关于私财产权入宪之修正案和《物权法》违宪的指责，无疑是错误的，也许该修正案是与----法特定条款的某种僵化理解相抵触的，但它却符合----法之根本理念即改革。

综上所述，张友渔的一番话，可谓至言：“----法的这种性质决定了它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施。……只有----法而没有具体法律，----法的各项规定就很难得到贯彻。所以，必须加强日常立法工作。” [51] “----法只能规定原则，规定最基本的问题，条文比较抽象一些，不能很具体，要贯彻实施----法还必须通过根据----法制定的法律。……”[52]依照----法而立法是----法的适用。每项立法行为都是在适用----法。否则，立法就不能被认为是国家的职能之一。[53]张友渔说：----法的各项规定只有通过具体法律才能得到实施，该说法有夸张的成分，但这不是苛责他的理由，因为这种夸张乃修辞学使然。该说法确实以极端方式凸现了关于我国----法实施的深刻真理：----法的绝大多数条款，要依照法制原则被实施，就只有通过具体法律。至于其他条款，虽可由相关主体直接适用，但这些条款都是高度性条款，其适用之正当性无疑属于问题，司法机关是没有违宪审查权的。

（二）其他公权机关主要是间接适用----法[54]

1．

其一，----法关于和全国人大及其常委会之关系的条款，明确具体，不曾也无须由立法来具体化，应直接适用这些条款。其二，----法关于其组织的条款，已由全国人大在制宪时依据----法于《组织法》内作具体规定，只能适用《组织法》，这是对----法相关条款的间接适用。其三，关于的实体职权的条款，需要区别对待。----法同条第1项规定：“根据----法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”其中所列三种举措，实质上已穷尽的一切行为形式，它表明，职权的行使必须要有----法和法律的依据。如果以法制原则（作为行政之依据的规则应当明确具体）作为解释的基础，那么，关于职权的----法条款的首要规范对象其实不是，而是全国人大及其常委会，它要求全国人大及其常委会应当为行政提供明确具体的规范依据（即法律），要求全国人大及其常委会的这些立法应依据----法关于职权的条款。如果全国人大及其常委会已在这方面制定相关法律，就应该且只能适用这些法律来行政，间接适用----法。如果全国人大及其常委会尚没有制定相关法律，那么应在不违反----法基本原则和其他法律（如《立法法》和法）的前提下，依照政策、习惯和现实需要，行使----法规定的职权（如制定行政法规）；如果全国人大及其常委会对做出授权决议，后者还应依据该决议；这其中交叉着对----法的直接和间接适用。职权的每个领域，现在几乎都已有法律调整。因此，对----法的直接适用，主要是限于和全国人大及其常委会之关系的条款；在其他方面，除了在当前尚无法律调整的极个别事项上，可以直接适用----法以制定行政法规外，通常应直接适用法律来间接适用----法。

2．地方人大及其常委会

其组织和职权已由在制宪时修正的《地方各级人大和组织法》做具体规定，故在此方面它应直接适用此组织法来间接适用----法。关于其职权之行使，可以分为两个方面。第一，创设个别规范。----法规定：“地方各级在本行政区域内……依照法律规定的权限，通过和发布决议……。”因为凡不符合法律的行为，皆是超越法律权限的行为，此处的“依照法律规定的权限”，即依照法律规定，也就是说，地方各级人大创造个别规范的行为，只能直接适用法律来间接适用----法。第二，创设普遍规范，也即制定地方性法规：该权力，----法和法律只授予较大市以上的地方人大及其常委会。----法和立法法规定，地方性法规可以就三类事项做出规定：其一，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；其二，属于地方性事务、不需要制定全国统一的法律和行政法规、但需要制定地方性法规的事项；其三，除全国人大专属立法权以外，国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项。关于地方性法规，----法的规定是：“不得同----法、法律和行政法规相抵触。”第一类地方性法规是直接适用法律和行政法规来间接适用----法；关于第二和第三类事项而制定地方性法规，是直接适用----法。

3．各部委和地方各级

地方各级之组织，应直接适用其组织法来间接适用----法。各部委之组织应适用的相关规定来间接适用----法。关于其职权之行使，----法规定了依法行政原则，明确规定：“各部、各委员会根据法律和的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”“县级以上地方各级依照法律规定的权限”，管理本行政区域内的行政工作。若某事项尚无法律可依循，基于行政系统的整体一致性，部委和地方应按照级别序列向或地方人大请示，此问题从而就自然转化为地方人大和的规范适用和创设问题。

4．和检察院

----法关于其组织及职权行使的条款，已经由制宪之时修正的组织法具体化，更由后来的法官法和检察官法具体化。另外，----法明确规定，其审判和检察工作的依据只能是法律。因此，和检察院，除其中的最高和检察院与全国人大及其常委会之关系应直接适用----法条款外，其他应一律直接适用法律与合宪合法的法规来间接适用----法。[55]在----法适用上，民族自治地方和也遵循前文展示的逻辑，兹不赘述。

xx秩序中xx的角色_宪xx文 第十篇

摘  要：对角色的充分认同是实现秩序和法治的基本条件，而对于司法权的的认识将影响到对的预期和定位。只有在对的司法权进行全面充分的认识的基础上，才可能有一个正确的定位，在这个意义上，司法制度的完善和发展是我国法治进程中的重要一步。

关键词：；角色；；秩序

the role of courts and the realization of the constitutionali

abstract：the realization of the constitutionali depends on many elements. the role of courts is so important for the realization of the constitutionali that how to recognize the substance of the judicial power will infect the localization and expiration of courts. with the full and thorough understanding of the judicial power, to promote the development and evolution of the judicial system is one of the key steps for the implementation of the rule of law in china. it is the fundamental condition for the realization of the constitutionali and the rule of law in china.

key words：court, role, constitutionali, order

引 言

如果将1908年《钦定----法大纲》的作为中国近代发展的一个起点的话，到现在已经接近一个世纪了。wWW.0519news.cOm如果将1954年----法的通过作为当代中国发展的一个新的起点的话，则是整整半个世纪的历程。在这近百年的----法发展过程中，秩序的实现一直是中国孜孜以求、魂牵梦绕的理想。然而，任何一个国家在向之路前进的过程中都不可能是一帆风顺的，期间的艰辛是非亲身经历过而难以品尝和体会的。近代中国的史和新中国建国后五十多年的----法发展史也同样证明了这一点。在经历了诸多的曲折和反复之后，中国----法从幼稚逐步走向初步的成熟，其主要标志就是82----法的通过并顺利实施20多年不曾间断。 “依法治国，建设法治国家”的宏伟方略写入1999年的----法修正案，这标志着中国向法治国家迈进的一个新的起点。在某种意义上，这对于中国来说，可以算得上是走向成熟的之路的开端。

而今，中国正处在一个改革的时代，改革是时代的呼唤，也是我们各项事业前进的动力；中国正处在一个奔向法治的时代，法治是时代的选择，也是我们各项事业成功的保证。但是，对于今天的中国来说，在秩序的实现的过程中，对于的角色的忽视则是一个重大的制度性的缺陷。从各国的发展的历史发展，司法对于法治和秩序的实现意义重大，而我国的司法体制是在我们对法治和还没有深入的认识的情况下形成并沿用下来的，经过几十年的实践，其制度性缺陷逐渐地显露出来，已经不能适应我国法治发展的现实需要，因此，司法制度的革新就成为我们实现追求秩序和实现法治的必然要求，这是我们对中国历程和法治发展有了深入全面认识之后所达成的一个基本共识，特别是在“依法治国，建设法治国家”成为我们的基本追求目标之后，其迫切性就更加显而易见了。

一．的角色与司法决策

在现代国家中，是一个国家国家机构的重要组成部分，所行使的司法权是国家权力的基本内容。从孟德斯鸠提出完整的“三权分立”理论到今天，几乎所有的国家在进行体制的设计时都对给予了充分的关注。当然，“由于在客观上所处的----法地位的差异，不同国家关于角色也许会有不同的认识，同时，对司法活动描述内在的不一致或含糊使得的角色也会随之变得复杂化，而且，对于司法过程和社会正义之间关系的种种设想，以及司法活动导致的普遍目标的提升，都将会使的角色受到不同的影响。”[1]p73但是，伴随着法治的理想成为各国的普遍选择，逐渐占据了法治这一概念的中心位置，的角色成为各国法治发展中必须面对并解决的基本问题。在法治国家，“是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯” [2](p361)，将成为各种力量角逐并主张自己利益的一个崭新的舞台。而今，世界各国又都面临着前所未有的巨大的社会变革，各种力量的角逐必将空前的激烈和普遍，如何应对这种挑战，这是各国都必须正视并加以解决的问题.

要理解的角色，我们就必须弄清楚两个问题：第一，从事什么样的活动；第二，的这些活动会产生什么样的影响。传统的认识将的职能集中在纠纷的解决上，即通过的审判活动对事实加以判断，对法律加以适用，从而化纷止争。然而事实上，今天的所要从事活动是很多的。艾森伯格认为象其他的复杂的机构一样履行着数种职能，但其中两项职能是首要的：第一项职能是解决纠纷，这是的中心职能；第二项职能是充实法律规则，这一职能不是完全自立的，而是在解决纠纷的职能的过程中发挥出来的。他认为即使认为解决纠纷是的唯一职能，那么也会出现以司法方式设立规则的情况，因为当在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。他把确立法律规则的职能归结为两种模式：一种是副产品模式（the by-product model），即所确立的规则只是解决纠纷的附带产品；另外一种是充实模式(the enrichment model)，在这种模式下，确立法律规则来规制社会行为被认为是自身的需要，是有意识的承担起的发展一定法律体系的职能。[3]p5-7有的学者则把的职能总结为四个方面：第一，解决纠纷，即是为当事人提供的一个解决纠纷的；第二，行为塑造，即通过鼓励一些行为而惩罚另外一些行为来实现对社会的塑造；第三，资源的再分配，在民事、刑事等各种诉讼中，的判决将使一些人受益，而使另外一些人受损；第四，决策的职能，即创造并适用权威规则，当然从实践上来说，创造规则和适用已有的规则不是截然分开的。这四种职能对于初审和上诉是有着不同的分配的，前三种职能主要由初审来完成，而上诉仅受理一小部分案件，所以前三种职能的直接发挥是有限的，但是其第四种职能——决策职能的发挥则使其显得更为重要。[4]p7-9

事实上，从各国的秩序的形成和发展来看，尽管曾经有过这样或那样的异议，的司法决策实践还是基本上得到了法律界和整个社会的认同。一般来说，级别比较低的主要从事的是法律和规则的执行活动，司法决策在这个层次较少发生，而在级别较高的，比如一个国家的最高或----法，由于其判决所涉及的内容和范围比较广，其影响力也比较大，司法决策活动常常在这个层次上发生。博登海默对此指出：“尽管我们应当坚持认为，法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成，但是我们如果不是同时也给予司法机关以权力去领导社会道德观，并给予其权力在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层次的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念，那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的观点，可能还是一种庸俗的观点。” [5](p559)

在美国，其联邦上诉和联邦最高在实践中积极制定司法决策是无可争议的事实，并且在国家决策过程中扮演着举足轻重的角色。尤其是联邦最高，它既有初审管辖权又有上诉管辖权，然而与其上诉管辖权相比，其初审受理的案件屈指可数，而其上诉管辖是由其自己决定的。联邦最高常常利用自己自由裁量权对于那些具有深远与社会意义的问题做出裁决，其早期审理的一些案件特别明显的说明了司法决策在塑造国家方面的重要性，比如：1803年的马伯里诉麦迪逊案（marbury v. madison）,此案确立了联邦最高对国会的司法审查权；1816年的马丁诉亨特的承租人案(martin v. hunters lessee)，此案确立了联邦最高对州的审查权；1819年麦克洛克诉马里兰州案(mcculloch v. state of maryland)，此案确立了联邦法的最高效力；1824年的吉本斯诉奥格登案(gibbons v. ogden)此案确立了联邦对州际通商的管理权，等等。这些经典性案例都是美国----法的基本案例，它们帮助界定了联邦体制的特征、联邦的权力以及决定了美国强调商业和发展的趋势。在这些案例中，最高通过对----法的解释而创立了全新的政策，促进了联邦大厦的建立和稳固。有的学者称，它们对美国和社会的总体影响等同于甚至超出了联邦最高今天所作的有争议的判决。[6](p543)在进入20世纪之后，联邦最高将眼光逐渐转向对个利的保护，在诸多领域里，比如言论、新闻自由；宗教自由；种族、性别、年龄歧视；刑事诉讼中被告的权利；平等的权利；公正的司法和行政程序，等等，联邦最高采取了更为自由的政策，一些案件由此成为了公民个利保护和社会发展的里程碑，比如1954年的布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会案(brown v. board of education of topeka, kansas)宣告了“隔离即平等”时代的结束,标志着美国民权运动的重大胜利。1961年，在马普诉俄亥俄州案（mapp v. ohio）,联邦最高作出判决联邦排除规则（即禁止把一切非法方式获得的证据用于法庭的诉讼）的适用范围扩大到各州，美国联邦最高的这一判决有利于公民人身自由的保护，在20世纪70年代，联邦最高削弱了这一规则的适用，使其在特定情形下加以限制，但是并没有60年代确立的司法决策。1962年的贝克尔诉卡尔案（baker v. carr），对议会重新分配代表名额提出质疑，并对违宪审查中“问题”的标准进行了确定。1964年的《》诉沙利文案（new york times co. v. sullivan）进一步肯定了新闻自由的原则，为大众传媒批评和官员的自由提供了充分的保障。1966年的米兰达诉亚利桑纳州案（miranda v. arizona）确立了“米兰达规则”①，使刑事诉讼过程中公民人身自由的保障进一步得到加强。将美国社会变迁的过程和联邦最高的角色相联系，我们可以发现联邦最高的决策作用显得格外的突出，它在美国社会发展过程中的所起到的引导和塑造作用是绝对不能忽视的。这正如托克维尔在考察了美国的生活情况之后写道，美国的所有问题最终都成为司法问题。在美国求助于解决问题已经是一个明显的趋势，“尤其是对重大的----法问题存在争议时，的权力在于，它能很明智的利用其本身具有的制定政策的机会，因此，被认为是国家的‘良心’所在。” [7](p299)

在英国，其法律不同于欧洲大陆的一个最显著的特点就是它主要是一种判例法。英国的判例不仅仅是法律实施的结果，更重要的是它还是法律原则的总结，因此具有极大的权威性。戴雪在其《英宪精义》中就认为，“在英宪中我们不见有各种权利的宣言或定义，当研究英宪时你可以发现，实是在判决之下确立的准则”。“在英格兰之中，----法本身是以法律的判决为根据”，“所谓----法原理是由涉及每个人所有权利的判决案归纳得到之通则” [8](p240-241)。英国在其长期的法律实践中形成了一种悠久的传统，即法官应该恪守其前辈所确立的判例原则，英国司法界甚至把这一传统奉为“判例主义”（doctrine of the precedent），这种作法的背后其实就隐含着司法决策。但是，也正是由于判例主义及其对判例主义传统的尊重，和其他国家特别是大陆法系国家相比，英国法律发展较为缓慢，远远跟不上现代社会发展的需要。在此情况之下，英国这个一贯以保守著称的国家也不得不进行法律改革，在此过程中诞生了一位“第二次世界大战以后英国最伟大的法律改革家”，即丹宁勋爵。这位英国二战后著名的法官和享有世界声誉的法学家在其近60年的法律生涯中，以自己丰富的法律实践经验，积极、大胆地参与英国战后的法律改革并作出了重大的贡献，成为英国战后法律改革史上的划时代的人物。1959年，他在上议院（英国的上议院就是英国的最高上诉机关）发表的讲话和一系列演讲中主张，上议院应该在改变法律就能符合公共利益的时候以自己的司法能力担负起改变法律的任务，而不是等待国会的行动。[9](p1) 丹宁主张法官应该扮演一个更为创造性的角色，特别是在先例出现冲突或没有明确的清晰的法律方向的情况下更应该如此。[10](p368)他要求法官担任“法律改革的先锋”，要参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。他指出，法律就象是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然“不可以改变法律编织物的编织材料，但是可以，也应该把皱折熨平”。 [11](p12)丹宁勋爵本人也是一位司法决策积极的支持者和实践者，在其担任司法职务近40年间，他对法治的理解和他自己身体力行的司法实践对英国法律的发展产生了重大的影响。一些法学家特别指出，丹宁勋爵对英国法律改革所作出的努力和取得的成就在英国是划时代的，如果没有他，那些最重要的原则至今也不可能建立起来。[12](p8)一些法律界的保守势力曾对丹宁关于法官参与法律改革的主张大肆攻击，称这是一种“超越国会的行为”，丹宁在上诉的一些判决还曾遭到了英国最高上诉机关上议院的否决。但是，在1973年英国加入欧洲共同体之后，丹宁的一些曾遭上议院否决的判决被欧洲所确认，于是有的成为了英国新的判例和判案原则。

在德国，其司法决策活动主要集中在联邦高级，特别是其联邦----法。因为尽管其他也参与司法政策的制定，在其作出一项重要判决时，也积极参与了国家议事日程的制定，但是，与政策制定牵涉最多的则是联邦----法。虽然德国人对于的期望远远低于美国人，德国人也不会事事诉诸于以求得圆满解决，但是由于其联邦----法只审理----法性案件，而不是民事、刑事和行政案件的最高审级，各种在诉讼过程中如果遇到有关----法问题的案件，都应该中止诉讼并将这一法律问题提交到联邦----法作出决定，因为联邦----法对有关----法问题的案件行使最高司法权。[13](p530——531)联邦----法主要通过其抽象与具体的司法审查权及受理----法申诉权使其能够参与决策。另外，联邦----法还可以宣布对某一法律的特定解释是唯一为----法允许的解释，并且往往给予明确如何实施法律的指示，这一做法显然也可以被视为制定政策。据有关的调查显示，越来越多的法官已逐渐意识到自己的工作就包括制定政策。[14](p572——576)如今，德国联邦----法通过其----法裁决，对德国的与社会生活发挥着巨大的影响，这已经大大突破了德国传统的角色而成为德国权力中心之一。

是否应当制定政策以及是否具有解决社会问题的能力，这在很多国家并非完全取得了一致的共识，而是存在着一定的争议。随着人们将向提交的诉讼越来越多，而社会变得越来越复杂，科技越来越先进，会不断遇到新的棘手问题。如何处理此类问题已经成为司法决策的一个重要部分。不少人也发出疑问，质疑是否有能力或资格制定基本的和具有深远意义的政策。事实上司法决策是有其局限性的，其主要表现为：司法决策与立法或者行政政策相比，其范围通常要小得多；是被动的带有依赖性的决策者；通常无法检查自己判决的影响或效果，更不可能随时改变主意而把某项判决收回并加以更改；用于做出判决的信息是有限的；无法自己执行自己的政策。[15](p560——567)

但是，对于这些局限性我们也应该有全面的认识。“法律本身不能盖房子、不能防止事故的发生、也不能制止通货膨胀”，但是“通过说服或强迫人们以某种方式行事，法律就能够间接地对物质世界产生深刻影响”。[16](p87)也许不会参与很多重大的社会政策的制定，比如一个国家未来的科学发展规划，一个国家对外战争的发动，然而，这些决策的实施过程中的诸多问题是可以发挥其影响力的，比如科学发展规划的问题中的克隆人研究，无法决定规划本身，但是对于克隆人的法律地位如何确定应该有发言权。而在国家对外战争的决定上，当然不能直接参与决定，但是的判决可以影响到战争的进程和之后战争问题的处理。美国的联邦上诉就曾经受理过因为总统的战争权和国会的宣战权的冲突而发生的诉讼，在越战期间美国还发生过一系列和战争问题有关的诉讼，像1968年的“征兵登记卡案”(即合众国诉奥布莱恩案)(united states v. o’brien)，联邦最高判决奥布莱恩烧毁征兵登记卡的行为不属于“象征性言论”，因此不予以保护。而在1969年的廷克诉得梅因社区学区案(tinker v. des moines independent community school district)中，联邦最高判决学生佩带黑色臂章的行为属于“象征性言论”，应该纳入到----法第1条修正案的保护范围。这些案件的判决都在不同程度上影响了美国民众对战争的态度。另外，司法决策的被动性问题也是相对于立法机关和行政机关而言的，立法机关可以根据其自己的意愿来决定是否重新处理某些问题并改变某项法律，行政机关也可以在连续执行政策的基础上调整或改变自己的政策，而做出新的或者不同判决的唯一途径是通过后来的被提交到的案件，而一般不会轻易以前的裁决。这样，无法主动的制定政策，同时不能任意的确定自己的政策内容，而且往往比较滞后。然而这些特殊的性质正好是可以和立法机关、行政机关的决策形成互补，通过事后的判决来对社会产生塑造作用与立法机关事先通过对未来的设计而对社会产生影响的方式是相对应的。事实上，和其他的机关都在用自己独特的方式对社会产生各自独特的影响。它们之间的差异性对于一个国家法治的发展和秩序的形成会产生各自不同的效果。本杰明.卡多佐在其名著《司法过程的性质》一书中以文学化的语言描述其做法官的体验：“在我担任法官的第一年，我发现在我启航远行的大海上没有任何航迹，为此我一直很烦恼，因为我寻找的是确定性。”“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。[17](p104-105)因此，尽管司法决策存在着这样或者那样的问题，通过其判决所实现的决策功能是的的确确存在的，而且这种决策功能有一种放大的效应。从实际上来考察，我们甚至无法精确地估量的判决在一个社会的变迁过程中所产生巨大的塑造力和影响力，一些重要的判决除了对本国产生影响之外甚至会超越国界对世界各国的法治进程产生强大的辐射力。一个成熟的法治社会的形成需要司的塑造力和影响力充分的发挥，因此，在各国的法治实践中，一方面需要重新塑造自己，另一方面也要以积极的姿态参与到社会的、经济、文化生活中去，成为这个国家和社会的塑造者。

二．角色的自我认同——在能动与自制之间

对于角色的深入思考，使我们必须超越对于行使司法权现实结果的考量，而且的角色也并非一个呆板的凝固物，而是在体制下与社会各种力量的互动中逐渐趋于清晰化并获得认同的。因此，我们必须要寻找角色认同背后的支撑力，并在历史发展过程中去寻找一个动态的答案。美国联邦最高“后罗斯福时代”和“沃伦时代”不同风格的实践都曾引发美国民众及法律界对的角色进行深入的思考。日本在近代法治发展过程中出现过像大津事件、平贺书函事件、砂川案、长沼案等，在这些事件和案件中的表现则反应了其寻找自己适当的角色定位的摸索和尝试。相比较而言，我国对于自身角色的定位过程中显得较为冷漠，比如我国法官群体和在“李慧娟事件”中并没有表现出来一致的具有司法职业特征的反应。这也从一个侧面证明了角色的自我认知及其充分的自我认同对于一个国家法治完善和社会发展的重要价值。从世界各国的法治发展过程来看，法官群体共同法律意识的形成，其行为模式的确立及其対自己社会角色的清晰认知，无不无时无刻地对一个国家的法治进步产生着实在而又重大的影响。

从历史上来考察，对于司法权的确定性的认识始于孟德斯鸠创立的权力分立学说，孟氏认为，每一个国家都有三种权力：立法权，行和司法权，而司法权是指“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力，他特别指出：“如果司法权不同立法权和行分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行合二为一，法官便将握有者的力量。” [18] p155-156)孟氏的分权学说是划时代的，但是也仅到此为止，至于三权之间的具体关系如何，孟氏并没有做出精确的回答。1789年美国----法深受孟氏分权学说的影响，但当时“在费城制宪会议的代表中，很少有人能够直觉地预见到联邦最高的未来角色”。[19](p43)对于这一问题，汉密尔顿在稍后做出了更为超前的考虑和设想：“司法部门的任务性质决定该部对----法授与的权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小”。“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。” [20](p391)正是在此基础上，他认为----法要为立法机关规定一定的限制，应该被授予司法审查权，即“有宣布违反----法明文规定的立法为无效之权”。而且法官在互相矛盾的两种法律中作出司法裁决，这是一个经常遇到的事情。“具有同等效力的互相冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准”。“如互相冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律则与上述情况恰好相反”。“在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效力为大。因此，如果个别法案如与----法违背，法庭应遵循后者，无视前者”。[21](p393)

美国后来的司法审查制度的建立和发展就是汉密尔顿思想的生动实践，因此尽管美国----法文本中没有关于最高未来角色的一点提示，但在实践中，美国法官的司法审查的实践却如火如荼的展开了，而且在过去两百年的时间里逐渐地形成了两种迥然不同的司法理念：“司法能动”和“司法自制”，而且这两种相互对立的理念及司法实践时常发生激烈的冲突和碰撞，这两种理念斗争的结果在很大程度上决定了过去和未来的角色。这其实就是其法官群体在对角色的认同过程中所表现出来的认识的差异和不同的路径选择，正是在不断的争论和尝试性的实践中，逐渐地找到自己发挥其独特作用的方式和舞台。司法能动主义认为法官制定社会政策是具有合法性的，法官不应仅仅把自己局限于处理法律冲突，而是要敢于参与社会政策的形成，即使是与既定的政策和先例不一致。就像沃伦时代一样（1953——1969年），联邦最高积极地扩展了其在美国中的角色。[22](p322)司法能动主义者更认为，司法能动并非会导致司法，因为伟大的法官必须在其所生活的时代的社会需要与永恒的自由社会要求之间达致一种平衡。没有这最后一点，法官确实会变成为者；法官最终也将失去他们的权威，因为法官的权威在于相信确实是在“根据法律”而决策。[23](p128)事实上，美国法官从建国伊始就信奉司法能动主义。最明显的早期司法能动的例子是官马歇尔在马伯里案中确立司法审查权石破天惊的壮举，其后还有20世纪前期联邦最高对“洛克纳主义”的坚持，30年代对罗斯福新政立法的否决，以及后来的沃伦将自由主义思想注入到对公民个利和自由保障之中。这样司法机关就成为了法律和社会正义基本构架的探索者和积极塑造者，也使得美国今天的----法实践已经与当初制宪者的设计有了很大的不同。这种差异可以而且必须以联邦最高的一些判例中才找得出来，因此，要充分理解美国的复杂组织和社会的运作，我们不能只看----法文本和法律规定，还必须认识到联邦最高在解释----法时活跃的创造，理解其作出的一整套----法性判决。相对于司法能动，司法自制主义则主张极度降低法官把个人的观点适用于其作出的判决之中的程度，应当遵从由选举产生的机关作出的政策决策。只有在发生显著违宪行为场合，才可以宣告该政策机关的行为无效。司法自制是一种关于司法作用的观念，这种观念限制司法权力的行使，而且把立法机关和行政机关作为主要政策创制的适当渊源。司法自制论认为，相对于其他的机构，法官特别是那些终身任职的最高的官，一般并不对公众负责，过于激进的表达自己的观点是不合适的，而且在与其他机关对抗中总是处于劣势的地位，其结果往往使性和司法的权威受到损害。这样对于广泛而复杂的社会问题作出判决，法庭并不是一个合适的[24](p353-354)杰斐逊就曾强烈反对司法能动，他认为“如果认为法官是所有----法问题的最终裁判者，这将把我们置于一个寡头统治的之下。” [25](p127)事实上，大多数法官总是承认某些种类和程度的限制，即便这些限制很大程度上都是自我施加的。[26](p127)司法自制者认为，法官必须清醒地认识到之所以有权威那是因为其权力是有限的，司法过于能动必然造成对司法权威损害并动摇人们对法治的信心。布莱克官在其判决书中明确指出，不应该将它们的社会与经济信仰来替代民选立法机构的判断。[27]在后罗斯福时代，立法至上与司法节自制的哲学曾获得阶段性的胜利，在沃伦之后，美国联邦最高也逐渐地在往司法自制道路上靠近。

在司法自制方面，最为突出的表现就是“问题回避原则”的提出并得到大部分法官的认同，这其实也是对自己角色的清晰认识的结果。所谓的“问题”，是指尽管冲突本身可能符合通常的“具体争议”要求，为了维护分权原则并尊重的其他分支，自动谢绝审查属于其他分支决定的问题，从而把它们归入“不可审查”争议的行列。[28] (p74)该原则的提出表明了这样的一种立场：它宣称某些案件或某些案件涉及的问题不具有可裁判性，即不适宜司法解决，尽管这些案件涉及或这些案件涉及的问题属于----法或其他法律规定联邦的管辖范围之内，或者也符合受理诉讼的各项要求。[29](p118-119)早在1794年，马歇尔在众议院发言时曾指出：“----法虽把司法权力扩展到所有法律与衡平案件，却从未被理解为授予司法部门任何权力。要进入法庭，问题必须采取法庭诉讼和司法决定的法律形式。诉讼必须存在进入的当事人，他们受到司法程序的约束，并且必须服从审判庭的最终决定。”即能够也必须处理公共政策问题——即问题，但是，不能以方式而只能以法律形式处理这些问题。[30](p74-75)在马伯里案中，马歇尔则提出，“在本质上属于性的问题是永远也不能在提起诉讼的”。“问题”的标准是在贝克尔诉卡尔案（baker v. carr，1962年）的判决中被明确的：（1）----法确定地将该问题赋予与有同等地位的的一个分支机构进行处理；（2）裁判上没有可以据以解决该问题的可以发现和适用的标准；（3）在解决该问题之前必须首先作出政策性决定，而该政策性决定不宜由作出，即必须先经过“非司法的裁量”之后才可能判断；（4）在解决该问题时会显示出对其他同等的有关部门的不尊重；（5）有必要对于已经作出的决定有加以尊重；（6）对于同一个问题，和其他部门不一致的决定可能导致混乱和令人尴尬的局面。[31]

对于“问题”原则美国司法界是有异议声音的，事实上到达联邦的几乎每一个问题从其本质上来说都是属于性的，因此，“问题”原则有循环论证的味道。在尼克松诉赫尔顿案（nixon v. herndon,1926年）中，当事人主张案件涉及政党预选，因具有性而不宜进行司法审查，对此，官霍姆斯则指出，“这简直是在说俏皮话” [32] (p108)。还有人认为“问题回避”原则并无----法依据，该原则是反----法的，他们还引用官马歇尔在科恩斯诉弗吉尼亚州案(cohens v. virginia, 1821年)中的判决：“若不应当管辖的话，它就不会管辖，这一点不错；但同样重要的是，如果它应当管辖的话，它就必须管辖……厚此薄彼，都是对----法的背叛”。[33](p128)反对者还指出，“即使问题原则不是背叛----法，那也可能背叛。在把该原则适用到----法问题上时，它就意味着司法机构放弃了它作为立宪体制监护者的角色”。“当拒绝裁决或审理总统僭越立法权力的诉讼时，它们就是放弃捍卫和我们所达致的二元的职责；当它们拒绝审理总统控告国会僭越权力的诉讼时，它们也同样放弃了那个职责。而当它们拒绝受理个人对----法权利主张的诉讼时，它们也在放弃其主要角色，即保证贯彻我们在二百多年前就宣布不证自明的真理：‘为了保障这些权利，人们才建立了。’” [34](p127)而对于贝克尔诉卡尔案的判决则认为，虽然联邦最高通过这一作法给问题原则赋予了新的生命，但结果并不是澄清了混乱，而是乱上加乱。[35](p127)

与美国司法审查的实践相比，其他国家的在对自身的角色定位过程中也时有能动与自制的分歧和波动，尽管没有那么的泾渭分明和强烈。在欧洲，作为现代基础的理论除了孟德斯鸠的权力分立学说之外还有卢梭的学说，该学说对的论述很少，但对于角色的定位却影响极大。按照卢梭的意思，“本质上是一由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的。” [36](p116)因此代议制与直接制相比，后者才是真正符合的要求。卢梭的这种学说后来被法国的一些学者所继承和发展，同时囿于现代国家实施直接实践的条件限制，最后还主要是要通过议会的法律来体现。这就造成了在实践中要求必须尊重立法机关的意志，而在国家体制中的地位要比议会低的结果。事实上，在相当长的时间里，欧洲大陆国家的法官一直被置于一个“自动售货机”的位置上，这一方面“是要不折不扣地坚持分权制衡的体制” [37](p127)，另一方面也要避免司法权对体现公意的法律构成挑战。法国主流的法学思想甚至曾经认为，赋予充分的司法审查权会导致像美国20世纪30年代的“法官的统治”，这对于法国的家来说是不可思议的。1958年----法所设计的体制明显的表现了角色的不信任，一方面，法国继续保持司法二元体制的传统，即审理民事、刑事案件的普通体系和审理行政案件的行政体系；另一方面，法国设立专门的----法委员会负责事先审查法律、议会规程和条约的合宪性问题。该委员会的法律地位和属性曾经引发了法国法律界的广泛的争议，持“司法机关说”和“机关说”各执一词。从现实意义上来看，----法委员会的实际运作及其改革方向都展现了司法化的趋势，1971年结社自由案和1974年的----法修改使得----法委员会得以能动的介入到法国的生活，在此之后，----法委员会的活动日益司法化，特别是1990年代由密特朗启动的----法改革方案，将的一般诉讼过程与----法委员会的合宪性审查机制相联接，“先诉裁决制度”的设计和引进，使得个人在其权利被侵犯的情况下可能诉诸合宪性审查，这样的司法化的设计明显是对德国----法实践的直接模仿。由于司法权对于合宪性审查制度的渗透，----法委员会在过去30多年的的实践促使法国的理念和实践超越了纯粹的议会阶段而进入真正的阶段。从这个意义上讲，法国对角色的认识和设计早已经超越了孟德斯鸠、卢梭对于制度的认识。

对于“问题回避原则”，欧洲国家有相应的实践。在法国----法理论就中区分行政机关的两种行为，即“行为”（actes de gouvernement）“行政行为”（actes d’administration），前者是指行政机关执行法律规定的职责的法律行为。后者是指行使的直接源于----法的权力的行为，这是由自己来实施而不需要立法机关的授权。一般来说，行政是可以对这样的行为进行审查的，但是对于和立法机关关系问题以及在国际交往中和和其他国家及国际组织的关系问题则是例外，即避免通过诉讼实施审查，其主要原因是因为----法所确立的权力分立原则。法官应该拒绝对可能会因做出裁决而越权的情况，因为----法已经把有关的问题规定给来做出处理。无论如何，应该避免导致法国“以两种声音说话”的危险局面出现。[38](p195-196) 1962年的“修宪”和----法委员会的62-20号裁决也是对“行为”理论的一次检验。----法委员会则在其裁决中宣布，作为公共权力机关的调整机构，----法第61条所规定的由其进行审查的法律仅限于议会立法，而不是全民通过的法律。全民是公意的直接表达，因此该委员会无权就参议院议长的要求做出裁决。[39](p127)这就意味着----法委员会不认为自己有权来审查全民公决的合宪性。应该说----法委员会的这一表态是非常合理的也是非常明智的，对于一个本来就很“炙热的问题”还是通过的途径来解决比较合适，这实际上是法国体制下“问题回避原则”的生动应用。

在联邦德国，----法没有明确地提出“问题回避原则”，但在相关的判决中，也能够看到该理论的影子，比如在1973年的“两德基础关系条约”案①中，----法判决认为，在解释规范联邦与其他国家关系的----法条文时，不能不考虑这些条文所设定界限的性质，也要留给上自由运作的空间。条约之法规审查应该于条约生效之前来加以判决，以促使所有----法机关注意并配合修改。如果在某种例外的情况下，在----法结束其诉讼程序之前条约已经生效，并致使无法拒绝行政部门之意见，此时，使之生效的----法机关应该对其后果自负责任。联邦----法在此自行设定了司法自制原则并不表示减少或削弱其前述的权限，而是放弃对之干预或插手，使其他----法机关得在----法保障之范围内保留之自由空间。那么，在这一判决中，----法并未谈到“问题”，但有人提出，从----法判决的本意来看，既然----法已经认可了在条约生效之后可以例外地不对该条约进行合宪性审查，而仅仅强调行政部门自负责任，这实际上就是对法律问题规避判断，但是却以时间的先后或是否有先行的行政部门的行为来决定是否进行审查，因此，这意味着----法已经承认了“问题”的存在。

在日本，其司法审查制度借鉴了美国，但战后的几十年间，日本总体显示了司法自制的倾向，其司法界更是提出了“统治行为论”，对于一些问题予以回避。所谓“统治行为”系指在部门的行为中，对之虽有做成法的判断之可能，但有鉴于其性质具高度的性，故被从司法审查的对象中排除的行为。[40](p348)。改理论的出笼可以追溯到1948年的平野诉首相案②，当时，围绕“统治行为”是否构成司法审查的范围问题形成了两种对立的观点，即统治行为肯定论和统治行为否定论。他们都认为对于具有高度意义的国家行为无权审查，而统治行为否定论则从彻底的法治主义出发，不承认统治行为的特殊性，但最终统治行为肯定论得到了多数人的认可，即对于具有高度意义的国家行为不适宜进行司法审查。在苫米地案（1960年）③中，最高在其判决中对“统治行为论”表示了明确的支持：“不是一切国家行为都无限制地是司法审查的对象，如直接关于国家通知基础的、有高度性的国家行为，即使称为法律上的争讼，对此有效无效的判断在法律上即或是可能的，但这样的国家行为是在审查权之外，可解释为应任凭对者国民负责任的、国会等部门来判断，并最终地取决于国民的判断。这种对司法权的制约，归根到底由来于三权分立的原理。鉴于该国家行为的高度性，作为司法机关的性质，审判必然伴随手续上的制约等，虽无特别明文的规定，应把它理解为从----法原则上对司法权的制约。”“众议院解散，是性极高的有关国家统治基础的行为，对于这些行为，审查法律上有效无效，应解释为在司法权限之外。”[41](p521-522)在其后的砂川案（1959年）和长沼案（1982年）中，最高对于具有高度性的日美安保条约问题以及自卫队的存在是否违宪的问题，都以不适于行使司能为由拒绝行使司法审查，这实际上就是对“统治行为论”表示了或间接或直接的接受。

司法能动和司法自制，这两种理念和实践实际上并没有天然的分水岭，这只是在对自身角色进行认同过程中的不同的尝试。在实施司法审查的过程中，必须学会适当得避让，司法的激进并不绝对意味着法治的成熟，有时却恰恰反应出实践者的初级和幼稚，司法适当的自我约束对于司法权的保护和法治的发展是必须而有益的。司法消极主义的提出和司法自制的实践在某种意义上其实也是角色正确而充分认同的结果。特别是“问题回避原则”的提出及适用，对于解决司法实践过程中的棘手问题，尤其是涉及到权力分立、重大利益冲突的问题，提供了一个方便武器。应该说，这也是的明智之举。因为置身于利益分化的社会，作为一个解决冲突、化解矛盾的来说，其权威的获得与其中立地位和公正的形象的保持是密不可分的。在很多情况下对于来说，避免陷入旋涡之中使自己的权威性受损，“跳出圈外”可谓是一种理性思考之后的最优的选择。这样的立场是在分权体制下采取的明智而理性的作法，作为体制中的重要一环，应该给自己找准位置，正确而适当的进行角色认同。对于一个国家的发展和成熟来说，司法权绝对的能动并非总是好事，司法权必要的自制也并非缺陷，不介入“问题”，在某种意义上来说就是自己对其权力范围的自我限制和约束。

三．余论：重新审视我国的角色

我国的司法制度在建国之后也经历过一些调整，这其中既有的考虑也有法治发展自身的需要。而目前，中国已经启动的司法改革则是在“建设法治国家”的大背景下发生的，也可以说是司法机关面对新的挑战做出的积极主动的回应。对于这次司法改革，围绕司法权和司法改革的方向出现了各种各样的设计和建议，学者们曾经提出过司法专业化以及建立中国法律共同体的主张，司法也被提到很高的层次来认识，司法权也被赋予了更多的内涵，司法审查范围的扩大以及从保守、被动向开放、能动的司法转变也不断有人提倡，还有人提出了设立国家体系的设想，等等。而从1999年《五年改革纲要》，各级在落实纲要的同时，各种各样司法改革的实践也在积极的展开：山东青岛市中级在全国率先实行“主审法官负责制”，之后各地纷纷跟上；牡丹江铁路运输大胆进行了“辩诉交易”的实验；郑州中原区则提出了自己的“先例判决”制度；深圳中级发布《关于申诉和申请再审的若干规定（试行）》，等等。总的来说，关于和司法的不少合理的主张在逐渐被接受并变成现实，我们对和司法的认识在逐渐的深化和拓展，但是，值得注意的是目前普遍展开的改革却表明我们在对司法权和司法改革实践本质的认识上存在着重大的问题，而对于这一点我们恰恰缺少充分的认识。笔者认为，目前我们应该特别注意从以下几个方面来对司法权和司法改革进行认识。

（一）司法权的国家属性，即司法权是国家权力体系中的基本环节，其地位的确立源于国家权力结构体系的完善，其本身作为国家权力体系的一个有机组成部分，同时又为国家权力的正常运行提供必要的支撑。通过其司法活动来实现社会的整合和国家的塑造，进而促使法治国家的最终实现。因此，对于司法权的国家属性的认识是对角色进行认同的基点，“司法统一是现代国家制度的基本原则之一，其基本理念在于：国家的统一系于法制的统一，而法制的统一则系于司法 。” [42] (p164)一个国家法制的统一与其体系的完善及通过法律解释消除法律冲突的创造性实践有着密切的联系，而现代的的重要角色之一就是要在化解权力冲突和法律冲突的过程能够发挥独特的作用。在联邦制国家，统一的司法对于国家法制的统一和联邦的正常运做可以说至关重要，功不可没。这一点可以从美国和德国的实践非常清楚的得到体现：美国有州系统和联邦系统之分，联邦最高在建立之初面临着两个重要的使命：一个是树立自己的权威，这主要是通过攫取司法审查权来解释法律和----法，进而挟----法以自重，实施违宪审查；另外一个是就是塑造联邦，这一项使命的伟大意义一点也不亚于前一个，这可以说是挟----法以令诸侯，逐渐的削弱州权至上的观念，一步步的建立联邦的大厦。联邦最高在建国之初的弗莱彻诉佩克案（fletcher v. peck，1810）宣布一项州法违宪，而在马丁诉亨特的承租人案（martin v. hunters lessee，1816）中则宣布其拥有对州最高作出的----法问题裁决进行审查的权力。因此，就其司法审查权对于维护美国联邦体制的作用来看，我们可以说司法审查使联邦最高成为了联邦制的监护人。因为审查州和地方的法律在后来成为其司法审查的最重要内容，事实上在过去的二百多年里，联邦的法律很少被联邦最高，但是却有数百件州和地方的法律被判定为违宪。这正如官霍姆斯所言，“假如我们失去了宣布联邦国会通过的某项法案无效的权力，我认为美国不会因此而结束。但是我确实认为，假如我们不能对一些州的法律宣布其无效，联邦就一定会陷入危险。” [43](p296)同为联邦制的德国，其体系的设计与美国有很大不同，它是按照专业化和权力分散原则设立的。实际上它没有的联邦系统，而各州都建立了自己的体系，其联邦是作为各类的最高来设立的，即每一类体系的最高一级都有一个联邦。通过这样的设置实现了联邦对各种法律问题的参与和控制，确保了对德国法律的一致解释和协调发展。另外，德国还设立的有权力极大的联邦----法，其主要职能是解释联邦基本法，维护联邦基本法的权威，这对于德国法制的统一意义重大。可以说，联邦体系的建立和成功运作为德国的联邦制的运行提供了强有力的组织支持和基本的法律保障。

与联邦制国家相比，我们这个单一制国家对于司法权的国家属性则缺少基本的认识，对司法权的健全和司法权作用正常发挥的深远意义缺少富有远见的思考和充分的重视。从单一制和联邦制的基本区别来看，单一制的国家机构形式在解决这个问题的时候该更有优势。因为在地方和的关系上，地方权力来源于的授予，单一制国家不需要过多的考虑地方权力的分享问题。但是，由于我们在的设置以及审级制度的安排上缺少应有的考虑，造成了司法权易于地方化的倾向。有学者认为，“从我国现行司法机构的设置、隶属关系以及司法人员的任免上看,我们很难将现行的地方各级司法机关界定为‘国家的’司法机关,从某种意义上讲,新中国建立至今尚未形成一个统一的司法系统。” [44]在地方和的权力博弈过程中，不少地方将司法审判作为纯粹的地方事务，肆意的加以攫取，一些仓促的改革措施则更容易加剧“地方势力的割据”。这些问题的存在有着不可估量的负面影响，在客观上已经造成了法律在实施过程中出现畸变，妨碍法制的统一，更为严重的是不利于权威的确立，进而导致人们对法律信心的缺失并最终影响秩序实现。

（二）司法改革具有层次性的差别，特别是要区分结构性的司法改革和程序性的司法改革，对于不同层次的司法改革应该采用不同的方法来进行。

什么层次和性质的改革是可以由各地实验的；什么层次和性质的改革是可以由司法机关单独完成的；什么层次的改革是局部的，什么层次的改革是全局性的；什么样的改革是一般的诉讼问题，什么样的改革需要寻求----法的支撑。事实上，司法权的国家属性决定了司法改革的很多问题是涉及到我国重要法律制度的完善问题，比如和人大的关系问题、和行政机关的关系问题。司法审查范围和深度问题的背后涉及到我国体制的完善，决不是司法机关自身和各级地方就能够完成的，有的问题的解决甚至是需要通过修改----法才能实现。这些属于结构性司法改革的问题如果由司法机关自己来单独决定或任由各地方随便实践，那和我们建设法治国家的目标是相背离：一方面，----法的至上性、----法的权威和尊严将要受到损害；另一方面，这样的司法改革本身的合法性存在问题，而这对于法治的实现来说是不可弥补的硬伤。法国在20世纪末启动的司法改革就是一例，其第一项举措就是寻求----法支持，通过修宪以实现其关于改革最高司议的方案，然后通过修改旧法、制定新法以实现对其他有关制度的调整。司法改革和其他的改革是不一样的，这决定了其方式的特殊性，因为司法改革过程本身就是对法治的塑造和培养的过程，所以司法改革必须要用符合法治理念和原则的方式来进行。再看英国正在进行的----法改革，包括贵族院的角色和职能的确定，下放权力，制定《法案》等，而的司法权特别是贵族院所扮演的司法角色问题是其中的重要内容，具体来说其中包括的司法审查的范围、和议会、的关系、一个新的最高的设立的可能性，等等。20xx年12月，具有一千多年历史的法律大臣①的职位被取消，这是为解决英国体制下的官角色的复杂性难题所做必要的准备。这样，英国议会上院议长不再由官兼任，而是由议会任命，从此与司法体系无关。司法事务将由新设立的----法事务部负责，而英格兰和威尔士的法官也将由一个的委员会任命，而且还将酝酿成立最高。从英国的实践我们也可以看发现，其司法的角色的重新定位是----法改革有机组成部分，其司法改革是在----法改革的框架下展开的。而我们却总是容易在----法框架外去谈司法改革，之所以出现这样的问题，就是我们没有对司法权有一个更高层次的认识，我们对司法改革的层次和性质没有做出区分。

（三）司法改革的展开关系到法治建设的全局，其严肃性和整体性要求我们应该以审慎、保守和渐进的方式来推动，其本身的效果也需要充分的时间来显现。

与世界上一些国家已经成功实施的司法改革相比，我们对司法改革本身缺少真正意义上的深入研究和选择。通过比较研究，我们可以发现不少国家的司法改革是在充分酝酿，广泛参与，统筹协调的基础上展开的。因为司法改革决不是某一个国家机关或者部门的局部的变动而是涉及到整个法律运作系统的重大问题，牵一发而动全身，因此，司法改革决不应该像决定“自留地”里种什么庄稼那样简单，而应该从整体上进行考虑和筹划。比如英国在20世纪60年代以后进行的司法改革，当时英国官方和民间成立了许多专门研究法律改革问题的机构，其议会设立的法律委员会以及皇家法律特别委员会曾专门研究一些问题，提出报告，进而影响了改革的进程，各种公民私人法律改革团体也采用游说议会、利用媒体等策略影响司法改革。英国对司法改革的审慎态度和严谨做法，以及其对改革方案的选择为其他国家的司法改革提供了榜样。在20世纪末的司法改革则首先由其最高苏维埃通过《司法改革构想》作为其改革的纲领性文件，确立改革的目标：树立法律权威，确保公民权利、自由和社会正义的实现，建设现代化的法治国家。在改革进行期间，曾经和一些国家以及有关机构建立了对话和交流联系，并成立由联邦和行政机关、著名学者、法学家以及学术团体领导人组成的联邦总统司法改革委员会，委员会在联邦----法、最高、最高仲裁、总检察院和律师协会等参与下开展工作，以促进司法改革逐步的向深入发展[45](p68)。相对而言，我们对司法改革的根本性和意义之重大缺少充分的认识，因此，我们的司法改革也在一定程度上缺少这种慎重和理性。

特别是对于今天的中国，我们对法治的实现有一种“大干快上”的。在这种状态下，法治的理想的实现幻化成为一种日思夜想的期盼。曾几何时，司法改革成为法学界和社会各界的一个时髦的话题，大家张口“司法”，闭口“司法专横”，各个方面都在给司法改革开“药方”。但是，在这样的情况下，如果我们不冷静思考，慎重抉择，而是盲目实验，匆忙决策，则无疑是饮鸩止渴，其结果必然是导致南辕北辙，也许我们的初衷是实现法治，而最终则是离法治的目标越来越远。我们必须铭记并时刻提醒自己的是：法治是理性的事业，它需要一代代人对法治的认同和不懈的努力，热切的呼唤和梦寐以求都不能代替法治实践的积淀和历史自身的节奏！法治在其发展的初期是很脆弱的，仓促之间的不成熟的措施往往会导致前功尽弃！在人类历史的长河中，盲动和狂热所造成的悲剧已经数不胜数。罗马建成决非一日之功，我们坚信法治和秩序在中国一定会最终实现，但其过程决不可能是一蹴而就！因此，对于司法改革我们需要审慎行事，我们应该选择有利的时机在那些已经比较成熟的环节进行突破和完善，对于那些既缺少必要的认识又没有充分的把握的环节则应该以充分的耐心。司法制度的发展和完善需要宽松的制度空间和充分时间准备，更需要丰富的司法实践的积淀。

基于以上的，笔者认为在的角色和秩序的实现之间存在着紧密的内在的联系，角色的认同对于秩序的实现既具有制度性的支撑作用，也有实践上的促进作用，在中国目前的情况下，应该注意解决以下的问题：

1．在认识上要树立----法问题的意识，司法改革首先是一个----法层次的问题，其次才是程序和具体的操作问题。----法上的支持是司法改革的前提，因此应该在----法的背景下探讨这一问题，而不是抛开----法单独谈司法制度的发展和完善。如果改革需要突破现有的----法规定，则必须要通过先修改----法来实现。

2．应该重新对自己的角色进行思考，以确立其在法治社会中合适的位置。的主要职责不是设计秩序和正义，不是寻求真理，而是要通过自己的具体活动来实现秩序和正义。因此，要通过具体的案件的审判来实现法律，而不要通过大量的抽象解释来实施法律。这应该成为对自己司法权的基本认识。因此，应该对自己判决的价值有清醒的认识，判例制度应该逐步得到承认和确立。司法改革既是权力的重新分配，也是权力的重新界定和角色的认同的过程，应该在更为合适的领域里来发挥自己的作用，而不是擅自的越权或者变异。

3．权威的树立是司法改革中应该考虑的基本问题，要通过各项制度来保证的权威的确立，而且要有意识地通过其自身的实践来树立其权威。因此，的审判活动和其他的活动都必须有利于树立自身权威，而不是损害自身的权威。各项改革措施的也应该以权威的树立为其最终的目标之一，权威的丧失对于法治的发展和秩序的实现是极为不利的因素。

4．司法可以表现出消极和被动，也可以表现出积极和能动，而司法的能动的表现并不是创造大量的规则，而是积极的以司法特有的方式和姿态对社会现实做出适当的回应。但是，司法的积极和能动是以消极和被动原则为前提的，而不是不顾一切的积极和能动。在这个问题上，中国的司法审查权问题是一个很现实又关键的环节，而不是简单的----法司法化。从法治发展的历史过程来看，司法审查权的充实和完善是秩序实现的枢纽环节。

5．关于司法权的国家属性的保障，可以通过法官的国家统一任命来实现，也可以通过设计适当的三审程序，完善审级制度来实现，还可以通过设立国家体系来实现。法官的国家统一任命是很多国家的做法，这可以使法官更清楚的认识自己行使职权的性质，直接切断和地方权力之间联系的渠道，进而使法官在行使职权过程中避免地方利益至上。而三审程序的确立和审级制度的完善则是一个辅助的程序设计，这一设计可以使更高一级的（主要是高级和最高）通过上诉管辖权来受理一些“困难的案件”并结合所涉及的重要法律问题做出有决定意义的解释，必要时进行司法决策，使得法律既有发展的空间，同时在实施过程中又不至于发生巨大的畸变，保证法制的统一性和一致性。关于国家体系的设计相对比较复杂，需要做的动作比较大，但是也可以作为一个选择。

6．对于司法改革应该设立近期目标，但更要设立长远目标。近期目标给人们以希望，长远目标给人们以方向。要让人们能够切实感觉到变革对于自身和我们这个国家、这个社会的价值，更要让人们认识到司法改革决不是一个简单的外科手术，而是对中国的法治进步和秩序实现的具有建设意义的重大改革，举足轻重，影响深远。因此，司法改革立足一定要远瞩，高屋建瓴，切不可顾此失彼，饮鸩止渴，南辕北辙。

7．成立司法改革调查委员会，由国家最高权力机关根据----法来启动司法改革程序。根据----法第71条的规定：全国和全国常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，做出相应的决议。由全国人大或者人大常委会做出决议，成立由著名法学家、资深法官和法律界的人大代表组成的司法改革调查委员会，对我国目前司法状况以及现行的一系列司法改革措施进行调查，并在此基础上提交相应的司法改革报告。最后，由全国人大或者人大常委会在报告的基础上做出是否进行司法改革以及进行什么性质和程度的司法改革的决议。司法改革的过程应该是角色定位和树立司法权威的过程，由国家最高权力机关根据----法来启动司法改革程序表明司法改革的重要性，这有利于树立人们对法治的信心，也有利于秩序的逐步实现。

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①沃伦官在判决词中宣布：执法人员应该使用下列的事先警告来及时有效地提醒犯罪嫌疑人所应该拥有的权利和应该注意的事项：①你有保持沉默的权利；②你所讲的任何话都有可能在法庭审判中被用作不利于你的证据；③你有权寻求律师的帮助，并要求在被审讯时有律师在场；④如果你请不起律师，可以免费为你提供一名律师。这些警告词即著名的“米兰达规则”。

①联邦德国于1972年和德国签署基本关系条约，国会于1973年6月以法律批准了该条约。该条约内容主要为：绝对尊重彼此领土之完整；两国之行使限于其领土范围之内，互相尊重彼此就其国内及国外事务之性与自主性。巴伐利亚邦认为，这一条约违反了维护德国国家完整以及----法上统一之要求，加深了两德之间既存之隔离状态，并且使德国的无法受到基本法所明确规定的对于德国之保护养育义务，因此根据基本法第93条第1项第2款的规定，请求联邦----法确认批准该条约的法律违反基本法。

② 1947年5月，日本组成了以社会党为主导的片山哲内阁，平野力三被任命为农业大臣。由于平野在二战时是皇道会的骨干，其任职一事引发争议，后经过一番曲折，平野被开除。但他对此不服，并以首相为被告提起了请求确认首相决定无效的诉讼，并合并提出请求保全现有地位的假处分申请。东京地方在1948年2月作出了“停止该指令发生效力”的假处分决定。盟军司令部对此提出了强烈，最高受理此案后在其判决中撤消了东京的假处分，驳回了原告的假处分请求。

③1952年，吉田内阁解散众议院引发诉讼。在诉讼中原告主张这次解散违反了----法第7条所规定的条件因而是无效的，所以其仍然应该具有众议员的身份，因而请求日本给付其议员工资。

④英国的官亦即法律大臣，早在公元605年即开始设立，距今已有1400年的历史，是英国内历史最悠久的职位。官位高权重，不仅是全国司法界领袖，而且是内阁部长。按照英国的传统，议会上院议长也由官兼任。多年来，不少人对官一人身兼立法和司法双重要职多有质疑，他们认为在立法、行政、司法三权分立的资本主义国家中，像英国这样的情况绝对是落后于时代的。

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