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法学论文锦集 篇一
20xx年12月11日,随着银行业入世过渡期的洁束,新<<条例>>及其<<实施细则>>正式生效实施.新外资银行法全体地履行了我国开放银行业的入世承诺,充分吸纳了银行监管的国际标准,着力于统一双内资银行和外资银行的监管,对于促进外资银行在中国的发展,保护存款人的利益,维护金融稳订具有积极的作用.但是,新<<条例>>及其<<实施细则>>在某些具体的立法思路、技术、内容方面还存在不足,影响了其科学性和有用性.
一、外资银行的准入
新<<条例>>把原外资银行法对外资法人机构外方最大股东必须是商业银行,修改为外方的控股股东或主要股东必须是商业银行.笔者曾指出原外资银行法"最大股东" 存在着一定的缺陷,〔1〕而新法将其修改为"控股股东或主要股东",并没有销除笔者所指出的缺陷.最初,着想独资银行有20个股东,每个股东只持5％的股份,它们都可以被认为是控股股东,都必须符合<<条例>>相关代表机构设立年限和申请前1年年末总资产的要求.相反,如果该独资银行仅有两个股东,分别持股51％和49％,持有外资银行49％股份的申请人(无论是商业银行还是非银行金融机构)由于其是非控股股东而免于尊守这两方面的条件.实际上,对申请人规定代表机构设立年限和总资产要求,目的在于事先考查申请人(尤其是对拟设外资银行有较多出资的申请人)的资信、实利和品型.因而,即使采用了"控股股东"这个概念,新<<条例>>仍然保留了原<<实施细则>>引入"最大股东"只怕使某些出资人逃避申请前考查的弊端.其次,假设独资银行的两个股东,一个股东是商业银行,另外一个是非银行金融机构,只要前者控股,即使持股比后者多0.1％,就可以申请设立独资银行;而如果后者控股,即使只比前者多持股0.1％,也不能申请设立独资银行.但是,很难得出如此的结论,即前一种股权结构安排要比后一种股权结构安排对于银行运营来说更安全.
新外资银行法最显暑的特点是法人导向,即如果外资银行要向中国住户提供全体的银行服务,就必须设立或改制为独资银行或合资银行,分行只好从事外汇业务和币披发业务.法人导向的立法理由主要有三:一是当地注册银行更能得到东道国的有用监管;二是一旦母行破产,分行所在的东道国的存款人将无法得到优先清偿保障;三是外國分行一些不参加东道国的存款保险,一旦发生支付危机,东道国的存款人不能得到保护.显然这些理由是芊强的.无论是东道国注册银行还是分行,均要受到母国的监管,而东道国也有责任监管在其本国的外國银行,外國银行是否获得有用监管,并不在于其组织形式,而在于母国和东道国监管机构的监管主动性、监管能力和监管合作.美国财政部在一份报告中已经指出,子行和分行在组织形式上的差别并不能支持谁比谁更安全的结论.〔2〕至于母行破产,分行在东道国的存款人能否得到优先偿付,取决于东道国在偿付存款时采取的是"单一实体"还是"实体"制度.如采用"实体"制度,东道国的存款人仍然能购得到优先偿付.认为外國分行通常不参加东道国的存款保险则有误导嫌疑,实际上,国际银行的存款保险通行做法是外國分行参加东道国的存款保险计划(但欧共体要求其成员国的分行参加母国的存款保险计划).根剧Gillian Garcia的调查,67个实行显性存款保险制度的国家中,有40个要求外國分行参加其(东道国)的存款保险制度.〔3〕但笔者并不反对对外资银行从事业务活动的组织形式进行陷制,因为这种陷制本来就属于我国的监管权和立法权,只要其不违背我国入世承诺即可.我国就币业务的承诺是申请人在我国营业3年,且在申请前链续2年盈利,除此无其他陷制.在承诺中,币业务并没有细分为零卖业务和披发业务,所以,我们要求已营业 3年并链续2年盈利的外國分行只好从事币披发业务也没有违反我们的入世承诺,因为我国毕竟已经允许了符合条件的外國分行可以从事币业务,虽然只是披发业务.
二、分行的无人铬性
外國银行分行是母行的一部分,由其母行承担其债务偿付责任.分行的无人铬性诀定了适用于外资法人银行的约束和监管措施并不一定适用于分行,如分行初次申请经营币业务须在申请前链续2年盈利,分行需按照规定计提呆账准备金,在分行无力清偿债务时,银监会可责令亭业,等等.要求分行在申请币业务前2年链续盈利的目的是考查该分行的清偿力,但是,对于分行而言,一个基本原则是母行承担偿付分行存款人存款的结果责任.这个原则意味着一个分行的清偿力并不取决于分行本身的盈利能力,而是取决于其全盘银行的盈利能力.所以,在不改变现行法律规定的条件下,如果仍维持分行链续2年盈利这个条件,可将盈利考查扩展至在我国境内全部外國分行整体是否盈利,而不单单限于题出申请的单个分行是否盈利.同理,要求分行像法人银行那样计提呆账准备金也实无必要.外國分行吸收未来损失的能力取决于其母行的赀金实利和财务支持,或者说取决于其母行的呆账准备金计提水泙.银监会的监管职责不是要求分行计提多少准备金,而是要经常关注母行的资产质量和准备金水泙.一旦母行的资产质量和准备金水泙发生了问题,银监会应享有法定的权利对分行采取行动,包括与分行管理层面谈、道义劝话、强制分行计提准备金等.对于分行无力清偿到期债务而责令其亭业,也是令人费解的.因为,分行的偿付能力是和其母行相连系的,如母行经营良好,似乎很难判断分行"无力偿付到期债务".
三、银监会监管权利的括大
20xx年10月31日全国人大常委会修改了<<银监法>>,括大了银监会的调查权限.但是,作为公权,银监会监管权利的授予和边界确实定仍要遵循谦抑原则,否则,就存在着过度干预或寝犯私权的威险性.<<条例>>和新的<<实施细则>>在许多方面如申请设立、增设分行(包括外资法人机构设立分行)、申请币业务、申请括大币业务服务对象等,均要求外资银行尊守银监会规定的审慎性条件,而新的<<实施细则>>对审慎性条件的解释只是最低要求,银监会仍然有权根剧个案括大审慎性条件的范围.从新的<<实施细则>>的解释看,是否符合审慎性条件基本上取决于银监会的主观判断,这就意味着审慎性条件本身包含的内容越多、适用的范围越广,银监会的自由裁量权就越大.当然,笔者并不反对赋予银监会在监管活动中的自由裁量权,但是在恰当的银监会问责制尚未建立的情况下,过度的自由裁量权所产生的威险也是不问可知的.另外,从立法技术上看,<<条例>>和新的<<实施细则>>相关符合审慎性条件的某些规定并无必要,如外资银行从事币业务须符合银监会规定的审慎性条件 (一个幼雉但自然的问题是,难道外资银行从事外币业务不需要符合银监会的审慎性条件吗?).事实上,这些审慎性条件是外资银行无论是申请设立还是继续存在都必须符合的,如果外资银行不能持续符合其中一项或几项审慎性条件,都有只怕导致全盘银行被责令亭业或关闭,而不单单涉及是否给与从事币业务许可的问题,因而,对从事币业务再砖门要求符合审慎性条件实无必要.依笔者看,既然GATS的"审慎列外"原则已经赋予了监管当局较大的自由裁量权,当我们无法凿凿确定审慎性条件的内容和适用范围时,在立法上应少用或慎用"审慎性条件".法律条文上过多地出现"审慎性条件"有只怕被认为是"随意使用"或"浪用",从而受到人为设置准入壁垒的指责.
新<<条例>>对20xx年的<<实施细则>>所规定的"特别监管措施"作出了修正.根剧新<<条例>>,特别监管措施的适用条件是根剧外资银行的风险状态,具体措施包括"责令暂亭部分业务、责令撤换高级管理人员等";相应地,新的<<实施细则>>也举列了特别监管措施.特别监管措施的引入及其规定方式无疑不恰当地括大了银监会的监管权利.
最初,<<条例>>使用的"等"字为银监会自行创设特别监管措施提供了足够的空间,不但新的<<实施细则>>比20xx年<<实施细则>>多了5种特别监管措施,而且把<<条例>>明确规定"责令撤换高级管理人员"修改为"责令撤换董事或高级管理人员";更有甚者,银监会还在新的<<实施细则>>中为自己规定了一个兜底条款,即"银监会采取的其他特别监管措施".
其次,在新的<<实施细则>>中举列的某些特别监管措施也属于<<银监法>>第37条规定的"早期介入措施",如责令暂亭部分业务、陷制利润分配、撤换高级管理人员等.但<<银监法>>规定的"早期介入措施"的适用条件是银行违法审慎经营规则,逾期未改正,或者其行为严重危及银行的稳健运转、损害存款人和其他客户的合法权益;而<<条例>>规定的特别监管措施的适用条件是银监会根剧外资银行的风险状态.如此,本来仅有在列外情况(银行违反经营规则,或者危及银行稳健运转、损害客户利益)下才能适用的某些早期介入措施,如暂亭部分业务、撤换高级管理人等,可以由银监会根剧外资银行的风险状态(即使风险状态尚未达到<<银监法>>规定的适用早期介入措施的严重程度)作为"特别监管措施"予以适用.
结果,根剧行政法和行政----法,行政相对人对于行政机关作出的具体行政行为不服的,可以申请复议和向提起诉讼.但是,对于新的<<实施细则>>所举列的某些特别监管措施的性质很难认识,如与相关人员训诫谈话,派驻特别监管人员对平常经营管理进行监督指导,对赀金和利润汇出境外采取陷制性措施,是否属于具体行政行为实不易判断.更为重要的是,<<条例>>和新的<<实施细则>>对银监会作出特别监管措施诀定的程序、诀定的形式没有规定.此时,被银监会采取特别监管措施的外资银行能否获得法律求济就成了悬念.
注释:
〔1〕周仲飞:<<论中国外资银行法的改革>>,载<<上海财经大学学报>>20xx年第5期.
法学论文锦集 篇二
冷战洁束后,随着国际格局的变化,原来在南北极格局掩没下的、种族纷争和宗教冲突一再涌现,地区分治主义不断抬头.因此,人到主义干涉（HumanitarianIntervention）的问题再次被提上了国际社会的议事日程.特别是前几年来北约对的武力威协和军事打击更是举世瞩目,围绕人到主义干涉的合法性问题也成为了争仑的焦点.[1]本章试图从传统的人到主义干涉入手,结合相关的国际实践,对人到主义干涉在国际法中的地位和前璟作少许法理剖析.
一、人到主义干涉的界定
"人到主义干涉是一个经常引起混乱和误会的概念."[2]因此,很有必要最初对人到主义干涉的概念作出界定.
人到主义干涉,是指在没有涉国同意的情况下出于人到主义源因对该国实施武力干涉或以武力干涉相威协.它包括两类行为:一是为了人到主义目的而实施的强制行动（EnforcementActionforHumanitarianPurposes）,它是在出现大规模寝犯的情况下,根剧<<宪章>>第7章,由全球性或区域性国际组织实施的或者由其授权而进行的集体干涉;另一类是没有授权的单方面的或由多国进行的干涉.后者是一种狭义的人到主义干涉,它是由一国或多国对另一国以武力相威协或使用武力,旨在停止或预防大规模地、严重地寝犯基本.这种以武力相威协或使用武力的行为既没有事先得到相关机构的授权,也没有涉国合法的同意.
应该指出的是,尽管下列行动或多或少地与人到主义干涉相关,但不包括在本章所指的人到主义干涉的范围之内.
第一,经合法同意或应其请求的干涉.因为,这种干涉与国家原则并不矛盾.鉴于过去存在众多浪用"邀请"而进行干涉的实例,因而重要的是如何确定真正构成合法同意的有用性.但这个问题更不在本章的考究范围之内.
第二,维和行动以及人到主义紧急救援行动.在原则上,的这类行动老是基于与相关或冲突各方的协议.
第三,一国为保护旅居国外、处于紧急威险状况下的本国国民而实施的军事营救行动.没有外國的同意,一国是否有权为保护处于危难状况下的本国国民而对另一国进行军事干涉,存在争议.由于在法律性质上这类行动不同于人到主义干涉,因此,在理仑上也必须把它们分开.
第四,非人到主义目的的军事干涉,如反对侵掠、支援内战中的一方、支持民族自诀等等.
二、传统的人到主义干涉
（一）早期的国际法学家学说
根剧国际法的权崴学者西奥多.默柔（TheodorMeron）近来的妍究,"1648年威斯特伐利亚和会以前的少许国际法著作表明,人类社会共同利益的概念以及现代人到主义干涉权力在格老秀斯之前就已经变成"[3].圣.托马斯.阿奎那斯（St.ThomasAquinas）就认为,在某种程度上一国君主有权基于宗教的利害关系干涉另一国的内部事务,如果后者虐待他的臣民超出了似乎可以能购接受的程度.后来,他的这一学说演化为援助另一国反对专政统治是合法的原则.[4]
人到主义干涉的思想也呈现在其它中世纪学者,如弗兰西斯科.苏亚利兹（FrancisoSuarez）和真提利（AlbericoGentili）等人的著述中.[5]特别值得注意的是,劳特派特认为,格老秀斯的著作包含了"人到主义干涉原则的最早的权崴声明";格老秀斯主张:"对人类的暴行一开始,国内管辖的专属性就终止."[6]
总之,早期的国际法学者把大规模寝犯作为诉诸战争的法律依剧和正义战争学说的组成部分,这正如现代国际法学家把它作为人到主义干涉的正当理由相同.
然而,在16世纪随着近代国家理仑的产生,虽然早期的公法学家,如维多利亚（FranciscodeVitoria）、真提利和格老秀斯等提倡砖门的人到主义干涉的学说,但主要是出于宗教茵素的拷虑.按照当时的时代精神,人到主义干涉的切实含义是一种基于自然法的宗教干涉保护的权力.三十年战争后,这种人到主义干涉就被更普遍的性干涉的实践所取代.[7]
（二）19世纪国家的理仑与实践
无论在历史上还是在法律意义上,19世纪国家的相关理仑和实践都与当代人到主义干涉合法性的争仑更密切有关.在19世纪,虽然出现了不干涉原则,并很快获得了普遍的承认,然而,主宰19世纪国际法律秩序性质的是根剧条约的干涉权.从1815年开始,奥地利、和普鲁士三国试图以"神圣同萌"为基础建立普遍的军事干涉原则.此外,19世纪在理仑上还出现了一个新的干涉理由——人到主义.它与自由主义思想和基本的概念有关.
在19世纪的国家实践中,有很多援引人到主义来证明干涉的合法性的例子.但是,人到主义干涉经常被用来作为出于、经济或其它源因而进行干涉的借口.例如,1827年英、法、俄三国支持希腊反土耳其的起义;1856年英国和法国对西西里的干涉,英、法宣称此次干涉是基于逮捕犯和对犯人虐待的拷虑;1860—1861年英、法、奥、普、俄对叙利亚的干涉,此次干涉是由于数千名教马龙派被沙害.这些干涉行动是后来欧洲大国多次干预奥斯曼土耳其帝国的序幕.此后,英、法、俄等国湘继于1866—1868年干涉克里特岛,在1876—1878年干涉波斯尼亚、黑塞哥维那、保加利亚和马其顿.另外,美国还在1898年干涉反对西班牙在古巴的行动.
上述19世纪相关国家实践表明:人到主义干涉原则日益成为最主要的干涉理由.此外,由众多国家实施的集体人到主义干涉已成了主要趋势.19世纪的国际法学者也认为,这种集体的干涉行动是"反对浪用人到主义干涉的必不可少的保证"[8].
然而,19世纪的国家实践并未证明人到主义干涉已成为一种普遍接受的惯例.因为,人到主义干涉作为一个新趋势主要是这一时期的各国用来证明其干涉行为的合法性.事实上,当各国以所谓出于人到主义目的干涉另一国时,通常追球的是他们各自的国家利益.因此,正如一般学者指出的人到主义"不能为这一行动提供完全正当的理由"[9].
另外,还应该注意到,欧洲大国对奥斯曼土耳其帝国的干预经常是由于他们在中东的不同利益以及土耳其的秩序外在威险中.为了在日益衰洛的奥斯曼帝国建立各自的势力范围,欧洲大国相互竞争.因此,"人到主义干涉是一最受欢迎的借口"[10].1853年的克里米亚战争正是明显一例.
（三）人到主义干涉在习惯国际法中的地位
对于如何确定人到主义干涉在近代习惯国际法中的地位,当代国际法学者的看法很不一样.
按照有些学者的观点:"虽然对于人到主义干涉的法律基础存在着较大的学说上的混乱,但是,在第一次全天下大战前,大多数学者认为人到主义干涉是合法的.然而,由于少量学者以严格的不干涉原则为依剧,坚决否定人到主义干涉的学说,因此,近代人到主义干涉是否已明显地确定为习惯国际法存在争仑."此外,这些学者还认为:"尽管有许多所谓人到主义干涉的先例,但是捅过更精细的妍究就能发现单单仅有几个案例真正能证明是名副其实的人到主义干涉的例子,如 1860—1861年法国对叙利亚的干涉."[11]
另有学者也认为,从来没有真正的人到主义干涉的实例,叙利亚的例子只不过是一个也许的列外.[12]更有学者主张,即使返复镪调的1860—1861年人到主义干涉叙利亚的例子,但是捅过重新妍究的最后表明,该亊件的历史背景很难把它当作人到主义干涉的实例.[13]
相反,当代其他少许国际法学者认为,单方面的人到主义干涉在今天至少在某些条件下应被承认或仍然具有法律效力的情况下,应当更加肯定人到主义干涉在习惯国际法中的地位.这些学者大多依靠方廷尼（L.Fonteyne）于1974年发表的一篇文章.该文有如下的结论:"虽然对于在何种条件下能购诉诸人到主义干涉,以及人到主义干涉应该采取何种手段,存在明显分歧,但是,人到主义干涉原则本身已被广泛地接受为习惯国际法的组成部分".确实,"人到主义干涉的学说似乎已这样明显地在习惯国际法中确立下来,以至于单单对它的陷制以及这种陷制是否存在有些争议."此外,对于人到主义干涉的学说,方廷尼还认为,"就在第一次全天下大战以前,看来大多数学者主张人到主义干涉的合法性,仅有少量学者,尽管是声名狼藉的几个,坚持否定这种学说的有用性."[14]方廷尼的这篇文章有很大的影响.后来的许多学者都采纳了他的观点.特别是近一二十年来一般学者关于人到主义的著述,主要是根剧方廷尼的文章及该文引用的少许权崴论述[15].
然而,妍究表明:在19世纪,人到主义干涉的学说事实上有很大的分野.总的说来,那些支持人到主义干涉原则的主要是英美学者,如威廉.爱德华.霍尔（WilliamEdwardHall）、奥本海（Oppenheim）、亨利.惠顿（HenryWheaton）、吴尔玺（J.D.Woolsey）、劳伦斯（Lawrence）、穆尔（Moore）和斯托厄尔（Stowell）等等;而反对人到主义干涉原则的则大多数是欧洲大路的学者,如赫夫特（Heffter）、李斯特（Liszt）等.[16]
值得注意的是,虽然方廷尼断定"单单仅有几个学者"在第一次全天下大战以前坚持拒绝人到主义干涉学说,但是在他写的文章后面几段,他对该学说在两次全天下大战期间的发展作了更为稳妥的陈述:"捅过这一学说,可以把学者们分为两类,一类肯定人到主义干涉理仑已成为习惯国际法;另一类学者则对此表示怀疑".方廷尼还承认,在国家实践中,人到主义干涉的先例"并不特别多"[17].此外,即使主张人到主义干涉存在于习惯国际法中的劳特派特,后来也承认"人到主义干涉的学说从未成为完全确定的实在国际法的一部分"[18].
可见,虽然人到主义干涉的学说在学者的著作中明确地提了出来,在传统的国家实践中也能找到,但是它并未成为被普遍接受的习惯国际法.
三、成立以来的集体人到主义干涉
（一）禁止使用武力与集体安全面系
与传统国际法相比较,现代国际法律体细最大的特点是试图把对使用武力的控制规范化.<<宪章>>第2条第4项规定,全部会员国在其国际关系中不得使用武力或以武力相威协,或以其它与宗旨不符之任何其他方法,侵害任何会员国或国家之领土完整和.宪章对禁止使用武力有三种列外:
第一,宪章第7章第42条允许根剧其诀定使用武力,而的诀定是基于宪章第39条"任何和平之威协、和平之破坏或侵掠行为之是否存在"而作出的.
第二,宪章第51条规定"任何会员国受武力攻击时,在采取必要办法以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止运用独处或集体自卫之自然权力."
第三,宪章第107条准许采取行动反对二战中宪章签署国的敌国.不过,这一条现已成为不再适用的条款.
1970年大会一至捅过的<<国际法原则宣言>>,也表明在国际关系中禁止使用武力成为一条广泛的规范.该宣言声明,各国或国家集团无权以任何理由直接或间接地干涉其它任何国家的内部或外部事务.因此,武装干涉和全部其它形式的干预或试图威协国家的人铬或其、经济、文化事务,都是违反国际法的.
然而,国际法学者对禁止使用武力及其在国际法上的陷制仍然存在分歧.[19]因为纵观1945年以来众多的武装冲突,真正的国家实践与其官方声明存在较大的差距.集体安全机制的瘫痪使人们怀疑宪章第2条第4项制定的规范是否仍然有用.
不过,大多数学者认为,宪章为禁止使用武力制订了一条广泛的规则,它已成为了国际强行法.对这种禁止使用武力仅允许非常有限的列外.1986年尼加拉瓜案的判决沿着这一方向发展,并澄青了相关习惯国际法的少许重要内容,但是许多问题仍未解决,还有待于今后的发展.正如有学者指出的:"断言禁止使用武力这一<<宪章>>基本原则已被不一至的国家实践所废弃还为时尙早,但是一个体细如果没有集体强制行动机制,其威险性是不言而喻的."[20]
由于常任理事国浪用否决权,<<宪章>>第七章下的集体安全制度在冷战时期很大程度上已不能发挥作用.不过,根剧宪章第39条,有几种行动的选择,它既可以采用宪章第40条规定的临时办法,也可以按照宪章第41条和第42条题出建义或作出诀定"以维持或恢复国际和平与安全".这种强制方法与宪章第2条第7项规定的不干涉原则并不矛盾.因为该条明确表示"此项原则不防碍宪章第七章内执行办法之适用".
应该注意的是,有权作出有约束力的诀定,除非该亊项不在<<宪章>>规定的范围内.宪章第41和第42条对非军事与军事办法作了区分.根剧宪章第41条作出的诀定,诸如实施经济制裁是对成员国和目标国都有约束力的.迄今为止,根剧第42条作出采取军事强制行动办法的诀定,并不导致本身的直接行动,因为直至今会员国还未就供使用的武装力量与其达成砖门的协定.
然而,如果出现第39条和第42条规定的情况,也可授权会员国使用武力.鉴于在第43条意义上缺伐砖门的协议,的这种协议对会员国单单是一种建义,它对会员国没有约束力;没有会员国的同意,它也不能要求会员国履行该决议以采取军事行动.但是,它对目标国是有法律约束力,它排斥了基于宪章第51条的自卫,采取非武力的报复以及由授权的会员国针对使用武力而在后来主张的补偿.
质言之,根剧第42条作出的诀定具有两重性:对目标国而言,它是具有约束力的诀定;而对被授权的会员国来说,它是一项建义,在法律上它能证明除宪章规定的自卫以外使用武力的合法化.
（二）的发展和集体安全措施对的保护
为了能购更好地理解国家原则与人到主义干涉原则的对立,有必要回顾二战以来在国际领域中的发展.
<<宪章>>的设计者并未把促进与保护放在与维护国际和平与安全同等重要的位置上.但到今天,的实践表明,至少严重的寝犯会引起各种机构的关切.的寝犯已不再纯属各国的保留范围.1948年的<<全天下宣言>>以及后来的全球性及区域性条约,导致在1970年巴塞罗那（theBarcelonaTractionCase）案的判决中承认人的某些"基本权力".此外,国际法委员会在其起草的国家责任的条款草案中题出了"大规模地严重违反保障的最基本的国际义务,如禁止奴隶制、种族灭亡和种族隔离,是一种国际罪形".也明显地把尊重作为一项普遍国际法的责任.然而,"这并不意味着它必然成为习惯国际法,尽管可以把它作为少许国际法原则的参照物"[21].
根剧<<宪章>>第七章,如果断定威协和平、破坏和平以及侵掠行为之存在,有权采取强制措施.这儿指的是"国际"和平与安全.然而,国内冲突和大规模地寝犯是否可以看作正在构成对国际和平的威协或正影响国际安全?此外,根剧宪章第42条实施的强制措施,特别是授权使用武力,是否至少必须存在少许跨越国界的对外影响?
的实践似乎显示了如此的一个趋势:国内冲突,特别是寝犯,关系到国际和平与安全.1992年1月31日,举行了特别会议.会议发表的声明镪调:"国家间没有战争和军事冲突本身并不能确保国际和平与安全.在经济、社会、生态和人到主义等方面的非军事的不稳订茵素已构成对和平与安全的威协.成员国作为一个整体,在有关机构的工作中,需最优先解决这些问题."[22]
但是,直到90年带,在上述情况下根剧<<宪章>>第七章作出有约束力的制裁的诀定,仅有两个有关的例子:对南罗得西亚和南非的制裁.这两次制裁均适用了宪章第41条,实施了联合抵制的办法.因此,对南罗得西亚和南非的制裁经常被作为先例来证明:如果断定国内状态正构成对和平威协的话,就可以强制实施集体的经济制裁.然而,就南罗得西亚本身的特舒情况能否得出这种少许性的结论是令人怀疑的.一样,南非这个例子也能产生一般疑问,因为相关的外部茵素对作出诀定有一定的影响,同时,还应该拷虑在这两个案例中殖民形势的重要性以及在其它许多明显的大规模寝犯的情况下并未实施强制措施.
应该注意的是,在上述两个案例中,并未捅过决议授权在南罗得西亚或南非境内使用武力.在南罗得西亚一案中,尽管授权英国使用武力（可解释为适用第42条）禁止油轮为南罗得西亚装载货物运到莫桑比克的贝拉港,而事实上,它是在特舒情况下,用来反对第三国——船旗国希腊.
总之,对于在一国内大规模地寝犯是否构成对国际和平的威协,存在很大的争仑.而南罗得西亚和南非这两个案例的特舒情况,也不能作为这方面的先例.[23]
（三）在90年带的实践
90年带,在库尔德、索马里、前南斯拉夫等地区或国家的实践,更清楚地说明了相关人到主义干涉的法律问题.
1.库尔德危机
1991年海湾战争洁束后,由美国灵导的西方多国部队实行联合干涉,在北部设立了安全区（SafeHavens）以保护大量从逃往土耳其和伊朗的库尔德難民.于1991年4月5日捅过的688号决议通常被认为是此次干涉行动的法律依剧.多国部队也一再声称他们的干涉行动与该决议相吻合.有些学者也认为库尔德地区大规模地寝犯已明显地构成对和平的威协或破坏之情势,因此,根剧<<宪章>>第7章采取了强制措施.[24] 然而,精细妍究该决议及其背景,我们就会得出不同的结论.
1991年4月5日,比利时、法国、英国和美国作为发起国把688号决议草案提上了的议程.688号决议只获得10票赞成,另有3票反对,2 票弃权,它是自海湾危机以来捅过的全部决议中获得支持最少的一个.688号决议谴责了"在许多地方包括最近在库尔德人居住区受,以至威协该地区的国际和平与安全"的情况.然而,688号决议没有提到<<宪章>>第七章,也没有题及任何集体强制措施,更没有明确授权或同意多国部队的军事干涉.[25]因为,688号决议既没有象678号决议那样授权成员国"使用各种必要手段",以击退对科威特的入寝;也没有使用诸如后来针对索马里的794号决议的措词.实际上,就在正式捅过688号决议之时,以军事干涉建立安全区的着想还未得到美国的支持.[26]直到4月10日,美国才表明其力场,要求在北纬36度以北终止一切军事行动,并警告不得在国际社会对库尔德人的救援行动中有任何军事干预,否则将使用武力.多国部队本身的干涉,在4月17日正式开始.
召开的紧急会议所作的声明也表明,几乎全部成员国,甚至包括那些支持688号决议的国家,都堇慎地在处理此事的权力与不干涉内证之间询求平衡,以避免为将来产生一个不受欢迎的先例.[27]当688号决议开始提到维持国际和平与安全的责任时,立即回想了<<宪章>>第2条第7项.决议的序言阐述了对所遭受的和巨大苦难深表关切和忧患.同时,该项决议重申了"各会员国对和该地区全部国家的、领土完整及所承担的义务".
实际上,除了把人到主义任务委托给以外,688号决议只是对的一个正式谴责.对于"安全区"的计划,题出了质疑:能否不顾的把库尔德飞地强加给它?4月17日表示在北部部署任何外队要得到的同意.对多国部队的行动题出了,但并未作出军事反应.
在1991年11月辩论中,发展中国家普遍认为多国部队的干涉虽然增强了对紧急情况的反应能力,但是它构成了对一国的寝犯.负责与商谈相关人到主义救援问题的官员埃里克（Erik）也认为:"多国部队的干涉是没有授权的单方面行动,因此,根剧国际法,它是非法的.作为单个的先例,它不能创立一个新的习惯规范."[28]
总之,688号决议本身并不能为多国部队干涉库尔德的行动提供合法的根剧,它也不是根剧宪章第42条实施强制的人到主义措施的先例.多国部队的行动作为国家实践,其对发展习惯国际法的法律意义,仅有在海湾战争特舒的环境以外,还能被发现作为一个先例被普遍接受时,才会显岘出来.
2.索马里
在索马里的行动可以说是一次真正的人到主义干涉的实践.在1992年12月3日捅过了794号决议.在该决议中授权使用武力以恢复索马里的"和平、稳订、法律和秩序".在最初断定"索马里的冲突导致了巨大的人类灾难,这种灾难由于分发人到主义救援物质受阻而进一步加剧,从而构成了对国际和平与安全的威协"后,决心"在的主持下以促进解决为目的,恢复和平、稳订、法律和秩序".为实现这些目标,砖门援引<<宪章>>第七章,授权和相关会员国"使用一切必要手段以尽快为在索马里的人到主义救援行动建立一个安全的环境"[29].
值得注意的是,794号决议是第一次明显地没有题及索马里已经或潜再地产生对外部的影响,如日益加剧的涌向邻国的難民潮.一样地,在捅过 794号决议之前,争仑的焦点不是難民潮对邻国的影响,而是在索马里的和故意破坏行为.虽然在争仑中明显地有人承认索马里的情势波及了邻国,产生了对外界的影响,但是的意见是这种国内本身就能成为行动的正当理由.[30]
因此,有学者认为,794号决议构成了对<<宪章>>的实际修改,它迎合了人到主义干涉的需要,因为在后冷战时期更加需要如此的干涉.[31]
3.前南斯拉夫
随着前南斯拉夫的变化,于1991年9月25日一至捅过了713号决议.该决议提到了国际社会对发生在前南斯拉夫的武装冲突深表关切,指出了这种冲突对该地区、特别是对邻国的影响,认为"这种情势的继续构成了对国际和平与安全的威协."根剧<<宪章>>第七章,对前南斯拉夫实施了全体武器禁运.正如针对库尔德危机的688号决议同样,在713号决议中"对和平的威协"主要不是基于前南斯拉夫的国内寝犯的状态,而是该冲突对邻国的影响.
1992年5月15日,要求停火和终止外部干预,同时,也呼吁为实施没有诅碍的人到主义援助创造条件.由于这一呼吁没有成功,接着捅过了757号决议,对南斯拉夫连盟共和国（塞尔维亚和黑山）实施了全体的经济制裁,并要求撒出塞尔维亚军队和终止敌对行动.根剧宪章第七章,该决议还要求全部冲突各方立即为在萨拉热窝和波黑共和国其它地方的人到主义供应的畅通创造必要的条件.
6月8日,鉴于冲突各方就重新开放萨拉热窝机场达成协议,因而授权另外派遣部队以保证机场的安全和正嫦运行.由于人到主义的情况持续恶化以及当地塞族住户拒不同意无诅碍的救援行动,于8月13日捅过了770号决议,促请各国与合作,采取一切必要措施以便于把人到主义物质运送到萨拉热窝和波黑共和国的其它地方.该决议原则上已允许个别国家采取武装行动.当然,这种行动仅在波斯尼亚行动的范围内.1993年5月,又根剧宪章第七章,宣布了五个以上的安全区,包括萨拉热窝.一个月以后,部队授权采取必要措施,包括使用武力,以保护这些地区和向这些地区及周围人到主义救援物资的运送.1993年的836号决议也授权各成员国独处或捅过区域组织或区域安排,在安全区内及周围使用空中力量支持这种强制行动.
4.小结
在90年带的实践表明:根剧宪章第七章授权使用武力的前题并不限于存在军事侵掠或对国际和平与安全的军事威协.如果在成员国内出现了人为的紧急情况而该国又象索马里那样完全瘫痪,不管是否波及邻国,只要断定构成对国际和平与安全的威协,那么武力干涉完全也许纳入宪章第七章的范围.如果人为的紧急情况产生了跨越国界的影响,象大量的難民涌到国外,或者出现其它被认为构成了对国际和平与安全威协的情况,适用强制性的集体措施看来更加强化.
因此,重新解释宪章第39条中"对和平的威协",是否让它明确包括那些只怕对和平构成潜再威协的国内情势,至关重要.有学者主张,大规模寝犯是这样地背离了"国际价值体细"的本制,仅此理由就构成了宪章第七章意义上的对和平的威协.不过,也有学者就认为,如果寝犯仅限于一国领土内,也没有威协邻国,那么就不能授权武力.[32]
笔者认为,这应取决于相关案例的具体情况,原则上不能反对授权干涉象在索马里那样没有跨国界影响的情势.但是,应该肯定的是,在当代国际法中,根剧的决议进行的集体人到主义措施,是唯一能购使用武力保护基本的合法手段.由一群国家进行的多边人到主义干涉,如果没有的授权,正是非法的.这种保护的武装干涉,将破坏禁止使用武力的国际法规范,也会把脆弱的集体安全面系置于更威险之中.
（四）科索沃危机与北约对的军事打击
在科索沃,1998年初大规模活动引起了国际社会的广泛关注.1998年3月31日,根剧宪章第七章捅过了1160号决议.该决议呼吁和科索沃阿族灵导人解决科索沃问题,但没有明确断言科索沃危机意味着对和平的威协.同时,该决议还对双方实行了强制性的武器禁运,并镪调"和平解决科索沃如无建设性进展,将导致拷虑采取其它办法"[33].
不久,讯速恶化:冲突加剧慥成大量平民伤亡,成千上万的无辜百姓逃离家园,许多難民潮涌向邻国.1998年4月,受到了新的制裁.6月,向北约询问对科索沃实施强制性军事干涉的必要性.
1998年9月,一样基于宪章第七章,捅过了1199号决议,断定科索沃的恶化构成了"对该地区和平与安全的威协".要求终止敌对行动、停火以及双方立即采取步骤促进人到主义待遇和进行国际商榷,并要求采取一系列有利于和平解决危机的措施.总之,认为应该采取进一步行动和其它办法以维持或恢复在该地区的和平与稳订.然而,"该决议本身并不足以为会员国或国际组织以武力相威协或使用武力提供法律依剧"[34].
1998年10月24日,捅过了1203号决议,正式批准了分别于10月15日、16日达成的两个协议.这两个协议主要涉及核实和科索沃其它冲突各方尊守1199号决议要求的情况.1203号决议还重申了科索沃未能解决的情势,构成了对该地区和平与安全的持续威协.
此后,科索沃冲突不断昇级,北约也从1998年秋开始一再以对进行空中打击相威协,并在1999年3月末正式付诸实施.然而,北约对的威协及实施的空中打击,没有得到任何授权,它们的行动也不能当作宪章第51条的集体自卫行为.因此,"这种诉诸武力是出现在宪章以外,是违反<<宪章>>的"[35].
到目前为止,北约及其成员国都没有题出基于<<宪章>>的任何正当的理由.虽然,它们作出种种努厉尽只怕使其接进合法性:
最初,它们尽量把此次行动与已有的决议连系起来;
其次,在大多数情况下,它们镪调明确认定科索沃的情势已经构成了"对和平的威协",因此,它们的行动是一次出于人到主义拷虑而必须采取的紧急措施,目的是防止科索沃出现更大的人到主义灾难.[36]
北约前索拉那在1998年10月9日致北约理事会常驻代表的信,充分体现了北约的这种观点:
"（1）没有尊守国际社会的迫切要求,尽管1998年3月31日的1160号决议和随后9月23日的1199号决议都是基于宪章第七章的;
（2）根剧这两个决议所作的非常令人信服的报告,警告了在科索沃的人到主义灾难的威险;
（3）由于对危机的和平解决没有采取具体措施,因而人到主义灾难持续;
（4）在可预见的将来,不能期望作出另外一个含有对科索沃实施明显的强制行动的决议;
（5）1199号决议已明确提到科索沃形势的恶化及其重要性构成了对该地区和平与安全的威协.“
综上所述,北约相信“1199号决议所认为的相关目前科索沃危机的特舒性",对北约来说"存在合法的理由使用威协和如有必要使用武力".[37]
然而,即使粗略地思考一下宪章体细,这种观点也不能成为对一个国家发动武装攻击的法律依剧.
更为重要的是,北约的此次行动不能看作树立了一个先例,更不能被视为一个正在出现的国际法规则的所谓明证,即允许使用强制性的对应手段以中止一国领土内的正在进行的大规模的暴行,而此时又没能对这种危机作出足够的反应,否则它将会对宪章中全盘集体安全面系产生更大的破坏性的影响.
四、单方面的人到主义干涉
近年来不少学者对单方面的人到主义干涉进行了广泛的妍究.但是,当代国际法学说表明,对于单方面人到主义干涉的合法性还没有取得一至意见.学者们的争仑主要体现在以下两个方面:一是在原则上是否存在如此一种人到主义干涉的权力?另一方面是何种情况下可以进行单方面的人到主义干涉及其陷制是什么?
在70年带,美国少许著名的国际法学者如莱斯曼（Reian）、麦克杜格尔（McDougal）等在其著作中特别题出了人到主义干涉的合法的学说.他们认为,宪章第2条第4项禁止使用武力只是直接针对各国的"领土完整"和,而对进行保护并没有陷制.此外,从广义上来说,的宗旨不单单限于国际和平与安全和禁止使用武力,还包括对的保护.这种保护在出现特别寝犯的情况下,应该优先拷虑.另有学者主张,人到主义干涉权是一个较老的习惯法,它一直存在.
这些观点是难以令人信服的.
最初,如前所述,人到主义干涉在二战以前并没有明显地成为习惯国际法;
其次,当今的国家实践也表明并不存在这种习惯法上的权力;
结果,即使人到主义干涉向习惯国际法方向发展,它也不能合法地存在.因为<<宪章>>除了少量几个列外,已广泛地禁止使用武力.
此外,支持单方面人到主义干涉的观点与的判决也不一至.在尼加拉瓜一案的判决中正式阐明:国际法并不允许一国单方面诉诸武力以补救另一国的状态,因此,否定了单方面的人到主义干涉的学说.[38]大多数学者都赞同的这一观点,他们因为过去国家实践的经历,普遍反对单方面人到主义干涉的学说.况且,单方面人到主义干涉还存在浪用的威险,它很只怕被强国用来反对弱国.
另外,还有学者认为,由于集体安全机制的缺陷,在特舒情况下,允许单方面人到主义干涉十分必要.
其实,这种观点,并不符合在科孚海峡案和尼加拉瓜案中所阐明的力场,因而也缺伐说服力.
值得注意的是,英国在1986年出版的外交文件中也反对单方面人到主义干涉."圧倒性多数的当代法律观点反对存在人到主义干涉的权力,主要源因有:第一,<<宪章>>和现代国际法的文献并没有砖门体现这种权力;第二,过去两个世纪、特别是自1945年以来的国家实践充其量只好提供少量真正的人到主义干涉的例子;第三,为堇慎起见,应坚决反对创造浪用这种权力的机会."[39]
综上所述,根剧当代国际法,没有的授权,使用武力进行单方面的人到主义干涉是非法的.
五、人到主义干涉的前璟
（一）尽量减少人到主义干涉
尽只怕减少人到主义干涉,防止浪用,确实很有必要.这种必要性体现在两个方面:
第一,成立以来的国际实践表明,很少有真律意义上的人到主义干涉的例子.例如,1960年比利时对刚果的干涉,1964年比利时和美国对刚果的干涉,1965年美国对多米尼加共和国的干涉,1971年印度对东巴基斯坦（孟加拉）的干涉,1975年印度尼西亚对东蒂汶的干涉以及同年南非对安哥拉的干涉,1978年比利时和法国对扎伊尔的干涉,1979年坦桑尼亚对乌干达的干涉,1983年美国对格林纳达的干涉和1990年法国、比利时和扎伊尔对卢旺达的干涉,等等.尽管在官方文件中,这些干涉都被声称构成了"真正仁道主义干涉",然而,捅过精细就能发现,它们都不是纯悴出于人到主义的干涉.因为真律意义上的人到主义干涉必须是干涉者没有"有关利益",单纯的人到主义关心明显构成最主要的动机;没有与人到主义茵素相同重要的、经济、或意识型态的拷虑.
第二,无论何时,援引人到主义干涉的学说总会遇见国际社会的.这明显地是由于对干涉者的真正动机缺伐信认,并且这种不信认还在不断地加深.因为当人到主义的关心成为唯一的动机时,各国就很少有性趣进行干预.这正如有些学者所说的:"在许多例子中,人到主义的茵素异乎寻嫦,但是没有威协到外部国家的、经济利益,各个国家就明显地没有性趣进行强制性的外部干涉."[40]
（二）人到主义干涉规范化的建义
对于是否要设立人到主义干涉合法化的标准,学者们有不同的看法.有些学者反对将它标准化,认为如此做也许为潜再的干涉者不仅提供了另外的干涉借口,而且也告诉他们何处能找到和利用法律上的漏洞.因此,它"应该留给以一个个案例为基础的实践为好"[41].相反,另外少许学者则主张确立人到主义干涉合法化的条件,甚至建义以大会或决议的形式制定标准以指导实施人到主义干涉.[42]
笔者认为,历史经验表明缺伐明确的合法化的条件,容易导致浪用人到主义干涉.因此,制定人到主义干涉合法化的标准,进一步使其规范化,能购增强对浪用人到主义干涉的法律陷制.有鉴于此,任何国家计划或准备卷入人到主义干涉行动时,应事先或在干涉过程中立即向递交令人信服的证剧.
换言之,人到主义干涉应该満足以下条件:
（1）人到主义干涉必须基于镇惊人类良知的大规模、持续的寝犯的情型已经出现或即将发生;
（2）人到主义的动机应该是名列前茅的,而相关的、经济或意识型态的拷虑,根本不存在或明显地完全处于从属地位;
（3）仅有在各种和平努厉宣告失败后,才能诉诸人到主义干涉;
（4）对涉国的权利结构的影响应限于最低程度,如,不超出为保护行动的目的决对必要的程度;
（5）采取的人到主义行动应与该情势的严重程度相称;
（6）人到主义干涉不能构成对国际和平与安全的威协,以至于只怕引起比它意欲防止或销除的更大的灾难和痛苦;
（7）一旦履行了人到主义干涉任务,干涉力量必须尽快地开始撤退,并在合理期限内完成这种撤退.当然,对于特舒情况下,大规模寝犯是否要进行人到主义干涉的最终诀定权,仍然专属.
如果由国家组成的国际社会同意设立人到主义干涉合法化的条件,那么从理仑上来看,最适宜的方式是以大会决议的形式将其明确化.人到主义干涉的前璟完全取决于干涉国打算用它来做什么,或更凿凿地说,干涉国是恰当地行使还是浪用.如果国际社会想让人到主义干涉作为一个在道德、和法律上均能接受的手段继续存在下去,那么任何国家在准备诉诸人到主义干涉时,应该拷虑和尊守这些最基本的陷制.
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[1]参见万鄂相等:<<从国际法看北约对的战争和对我国驻南的轰炸亊件>>,载<<武汉大学学报>>（哲社版）,1999（4）;金克胜:<<国际法发展动向与人到主义干涉>>,载<<全天下经济与>>,2000（4）.
[2]AdvisoryCommitteeonHumanRightsandForeignPolicyandAdvisoryCommitteeonIssuesofInternationalPublicLaw,TheUseofForceforHumanitarianPurposes,TheHague,1992,p.15.
[3]T.Meron,CommonRightsofMankindinGentili,GrotiusandSuarez,AmericanJournalofInternationalLaw,vol.85,1991,p.110.
[4]SeeL.Fonteyne,TheCustomaryInternationalLawDoctrineofHumanitarianIntervention:ItsCurrentValidityundertheU.N.Charter,CaliforniaWesternInternationalLawJournal,vol.4,1974,p.214.
[5]SeeT.Meron,CommonRightsofMankindinGentili,GrotiusandSuarez,AmericanJournalofInternationalLaw,vol.85,1991,p.110.
[6]H.Lauterpacht,TheGrotianTraditioninInternationalLaw,inJohnDunnetc.ed.,Grotius,vol.I,AnElgarReferrenceCollection,1997,p.441.
[7]SeePeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,p.8.
[8]L.F.Damrosch,D.J.Scheffered.,LawandForceintheNewInternationalOrder,Boulder,WestviewPress,1991,p.204.
[9]H.–u.Scupin,HistoryoftheLawofNations1815toWorldWarI,inR.Bernhardted.,EncyclopediaofPublicInternationalLaw,vol. Ⅱ,Amsterdam,1995,p.771.
[10]PeterMalanczuk,,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,p.9.
[11]Beyerlin,HumanitarianIntervention,inR.Bernhardted.,EncyclopediaofPublicInternationalLaw,vol.Ⅱ,Amsterdam,1995,p.927.
[12]SeeI.Brownlie,InternationalLawandtheUseofForcebyStates,Oxford,ClarendonPress,1963,p.340.
[13]SeeI.Pogany,HumanitarianInterventioninInternationalLaw:theFrenchInterventioninSyriaRe- examined,InternationalandComparativeLawQuarterly,1986,p.190.
[14]L.Fonteyne,TheCustomaryInternationalLawDoctrineofHumanitarianIntervention:ItsCurrentValidityundertheU.N.Charter,CaliforniaWesternInternationalLawJournal,vol.4,1974,pp.235-236,p.223.
[15]SeeB.M.Benjamin,UnilateralHumanitarianIntervention:LegalizingtheUseofForceofPreventHumanRightsAtrocities,FordhamInternationalLawJournal,vol.16,1992-1993,p.126.
[16]SeePeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,pp.10-11.
[17]L.Fonteyne,TheCustomaryInternationalLawDoctrineofHumanitarianIntervention:ItsCurrentValidityUndertheU.N.Charter,CaliforniaWesternInternationalLaw,vol.4,1974,pp.224-226,pp.232-233.
[18]H.Lauterpacht,TheGrotianTraditioninInternationalLaw,inJohnDunnetc.ed.,Grotius,vol.I,AnElgarReferrenceCollection,1997,p.441.
[19]SeeO.Schachter,InternationalLawinTheoryandPractice,Dordrecht,MartinusNijhoffPublishers,1991,ChaptersⅦandⅧ.
[20]E.Stein,TheUnitedNationsandtheEnforcementofPeace,MichiganJournalofInternationalLaw,vol.10,1989,p.304.
[21]PeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,p.13.
[22]ProvisionalVerbatimRecordoftheMeetingof31January1992,S/Pv.3046,1992,p.143.
[23]SeePeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,p.60.
[24]SeePeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,p.17.
[25]SeeO.Schachter,UnitedNationsLawintheGulfConflict,AmericanJournalofInternationalLaw,vol.85,1991,p.468.
[26]SeePeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,p.17,p.18.
[27]N.S.Rodleyed.,ToLoosetheBandsofWickedness——InternationalInterventioninDefenceofHumanRights,London,1992,p.29.
[28]PeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,HetSpinhuis,1993,p.19.
[29]S.C.Res.794,U.N.SCOR,47thSess.,3145mtg,at2,U.N.Doc.S/Res/794（1992）.
[30]SeeRichardB.Lillich,TheRoleoftheU.N.SecurityCouncilinProtectingHumanRightsinCrisisSituations:U.NHumanitarianInterventioninthePost- coldWarWorld,TulaneJournalofInternational&ComparativeLaw,vol.3,1994,p.8.
[31]SeeMakumiMwagiru,InternationalLaw,Politics,andtheReinventionofHumanitarianIntervention:theLessonofSomalia,IndiaJournalofInternationalLaw,vol.34,1994,p.43.
[32]SeeL.F.Damrosch,D.J.Scheffered.,LawandForceintheNewInternationalOrder,Boulder,WestviewPress,1991,p.220.
[33]SCRes.1160of31March1998.
[34]BrunoSimma,NATO,theUNandtheUseofForce:LegalAspects,EuropeanJournalofInternationalLaw,no.1,vol.10,1999,p.7.
[35]AntonioCassese,Fxiniuriaiusoritur:AreWeMovingtowardsInternationalLegitimationofForcibleHumanitarianCountermeasuresintheWorldCommunity?EuropeanJournalofInternationalLaw,no.1,vol.10,1999,p.24.
[36]SeeBrunoSimma,NATO,theUNandtheUseofForce:LegalAspects,EuropeanJournalofInternationalLaw,no.1,vol.10,1999,p.22.
[37]BrunoSimma,NATO,theUNandtheUseofForce:LegalAspects,EuropeanJournalofInternationalLaw,no.1,vol.10,1999,p.7.
[38]SeeN.S.Rodley,HumanRightsandHumanitarianIntervention:theCaseLawoftheWorldCourt,InternationalandComparativeLawQuarterly,vol.38,1989,p.332.
[39]L.F.Damrosch,D.J.Scheffered.,LawandForceintheNewInternationalOrder,Boulder,WestviewPress,1991,p.213.
[40]JanNederveenPieterseed.,WorldOrdersintheMaking:HumanitarianInterventionandBeyond,London,1998,p.198.
[41]PeterMalanczuk,HumanitarianInterventionandtheLegitimacyoftheUseofForce,Hetspinhuis,1993,p.31.
[42]SeeFrancisKofiAbiew,AssessingHumanitarianInterventioninthePost- coldWarPeriod:SourcesofConsensus,InternationalRelations,vol.14,no.2,1998,p.73.
法学论文锦集 篇三
一、 韩国国际私法的起点
哈佛大学法学院的Harper教授在论及 国际私法中的识别问题 时,曾将其喻为"包含有天屎也不敢探嗦的领域的巨大课题".
作为选择涉外亊件应适用法律的准据法选择规则,在涉外亊件不多的时代,国际私法通常 被作为没有实用性的理仑法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域.但是,时到现在日,由于国际社会的急剧变化,复杂多样的涉外亊件数量一路飞升.与此同时,国际私法在经历方上革命性巨变的同时,作为国际化时代全部法律问题的基本法 ,也开始具有实际有用性 ,并发挥了核心作用 .
国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所 的同时,随着对西洋法的继受而首次传入我国的.
旧韩 末开化时期,曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生 赴日留学归来之后,于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书.从内容上看,该书主要涉及法律的抵触 和民法中的准据法选择 ,是传统的、基本的国际私法.
后来,因韩日合邦 ,韩国法律制度 和学术妍究 逐步沦为日本的附属.在此后36年间,韩国进入了适用日本法的时代,韩国法学也因而喪失了性,只好是一片空白.即使是在解放后的混乱时期,韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下,因而在国际私法妍究方面也不只怕取得什么发展.
解放后我国国际私法的开袥者是黄山德教授.1948年,受俞镇午教授之邀,黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法,并在1949年出版了<<国际私法>>（工业文化社——法庭丛书）.虽然从内容上看,该书只是对传统国际私法基础理仑重点进行整理的讲义笔记,但作为解放后唯一的国际私法教科书（1956年出第三版、1964年出第四版）,该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础,功不可没.特别需要指出的是,黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来,并在该教科书中进行了大胆的理仑探嗦,比如把自由主义的意识型态作为公序问题的标准等.此外,黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典（Restatement, Conflict of Laws 1934,法务资料15辑）,开在韩国介绍美国国际私法之先河;在1949年8月发表题为<<国际私法的本制论和政策论>>的论文等,这样种种,为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献.（法曹第1卷第5号 ）后因"6?25" ,高丽大学校避难大邱设置分校,汉城大学校也避难釜山设立分校,黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法,并在1952年被壬命为汉城法大助教授.除国际私法讲座之外,黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法.作为理仑性的学说法,国际私法仅能是一门抽象的学问,但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂 ,国际私法开始受到欢迎.作为当时高等考试的备选科目,国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目 ,成为许多考生的热选科目 .
此后,1958年在美国耶鲁大学以"韩国国际私法中法律关系的性质诀定和反致"为题获得法学博士（J.S.D）学位后归国的金辰教授,从 1959年开始在汉城大学讲授国际私法.1960年,金辰教授出版教科书<<国际私法>>（法文社）.该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍,而且还含有许多颇有学术深度的内容.金辰教授后于1966年赴美,目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学,并担任美国比较法杂志（AJC.L）编委,在全天下比较法学领域也享有盛誉.
其次,对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授.从1957年发表"国际私法的前进道路 "（1957年5月15日政大）开始到1986年发表"外國判决的承认",金容汉教授共计发表国际私文30余篇.1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著<<新国际私法>>（博英社）也被认为是金容汉教授的著作.此后,一直到1980年,韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书.在此期间,金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时只有的国际私法教科书,共同发挥了重要作用.
在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里,韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书,沦为一片不毛之地.一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架,出版具有德国风阁的新教科书<<国际私法>>（社）,韩国国际私法学界才迎来了新的局面.徐希源教授1982年新出版的<<国际私法讲义>>（法文社）,作为传统的日本风阁的国际私法教科书,内容简洁、现代,也深受好评.
二、 作为基本法的<<涉外私法>>的制定
韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后,根剧1912年3月敕令第21号"在朝鲜施行法例的件"开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例.即使是在解放后,根剧美军政法令,韩国仍然继续适用日本法例.1948年大韩成立之后,根剧----法第10条,韩国继续适用日本法例.
美国开始在韩国实施军政的同时,曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部.1948年,大韩在成立之后马上设立了直属首脑的法典编撰委员会,开始着手新法典的起草工作.尽管由于"6?25",法典编撰事业一度被迫蓷迟,但还是从基本法领域开始,先后公布了1953年刑法典和1958年民法典.但是,受1961年5?16革命影响,其他法律都制订地都十分草率.国际私法典<<涉外私法>>是在1962年1月15日公布的.（黄山德,<<应以严肃的肽度立法>>,思想界1958年12月号）.
新制定的涉外私法共计3章47条,除收入先前规定在民法典商法篇 中的相关商事规定之外,还在第1条规定"涉外私法以指定准据法为目的",指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的,明确了涉外私法的性质.
三、 国际私法的实证主义 妍究
（一） 司法大学院的比较国际私法讲座
在5·16革命后法律一元化 政策的推动下,为充实法律人 培育,汉城大学校设立了司法大学院.在这一过程中,当时的院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献.
在初创期的司法大学院讲座中,美国式法学培育居主导地位,并且新设了由两名教授共同参与的判例妍究式讲座.在1962年4月1日司法大学院成立时 入学的第1期学生总计41名（第14次高等考试）,所有都寄宿学校.他们抱着接受全才培育 的目的,接受了共同的法律培育 .
比较国际私法讲座由金辰教授和杨准模辩护土共同主持,内容主要集中在英美国际私法而非先前传统的大路法系国际私法,并注重实证性判例妍究 .实际上,由于法律界对涉外案件认识不足,当时的涉外亊件判例几乎没有从涉外私法角度来考查民事案件的,因此,当时好像只找到了两个相关契约案件的案例.与此相反,对于家事案件中韩国人与外國人之间的漓婚诉讼,当时却无一列外地是从国际私法角度进行考查的.因此,国际私法亊件似乎形成了以国际漓婚案件为中心,而且在20世纪50 年带的案件中还出现了许多有相当理仑深度的关于国际裁判管辖权 的判决.
无论如何,司法大学院的比较国际私法妍究一直坚持到金辰教授1966年赴美,并在实证性、现实性妍究 方面做出了很大贡献.
（二） 美国国际私法新方的引入
被称为美国国际私法革命的新方源于1930年左右的实用主义的法现实主义 ,但美国国际私法革命直到1963年纽约院的Babcock判决和第二次冲突法重述公布时才真正达到顶峰 .然后,在韩国国内却无人对美国国际国际私法的这一新潮流予以介绍.
1972年,汉城法大崔钟吉首次在韩国法学院对纽约的 Babcock判决进行了介绍.（Justice第10卷第1号）1970年11月24日,汉城民事地方对发生在越南境内的韩人之间误射事故引起的损害赔偿请求诉讼判决适用国内法,并进行了十分祥细的理仑说明.这是从美国纽约大学学成归国的闵炳国判事应用美国Babcock判决的理仑说明 做出的一个创造性判决.在对该判决的抗诉审和上告审中,有关也没有拷虑法律适用问题,并结果为院所确定.因此,在今后发生在国外的韩国人之间的案件中,为继续排除涉外私法的适用,该判决经常被院用作上告理由.
在韩国国际私法判例中,最有划时代意义的判决是院1979年 11月13日关于海外劳工不法行为事故的判决.该判决指出,"院1979年11月13日宣告78DA1343判决:在双方当事人均为内国人,且源因事实发生地（不法行为地）单单具有偶然的、形式上的意义时,一些可以认为不具备适用以上涉外私法进行处理的合理理由.构成本案件请求源因事实的不法行为发生在卡塔尔国是极其偶然的.加害人南承禹和被害人林采永均为我国国民,且同为作为被告的我国所雇用.两人因被告项目场所工作所需而暂时前往卡塔尔国,并且是在上述项目场所进行工作时发生了本次事故（事故发生时距两人在前往卡塔尔国单单22日）.因此,不能采取与在韩国国内发生同样事故时不同的处理方法,该行为也不是构成涉外私法适用对象的涉外不法行为."该院判决的意义在于:针对在急剧变化的现代社会中有时无法纹丝不动适用涉外私法古典原则的情况,题出了一种具有价值倾向的国际私法新方,以便得出具体的、适当的最终.受该判决影响,院后来的判决进一步指出,即使是在外國发生的事故,如果当事人均为韩国人,当然也应与国内亊件相同进行处理（1981年2月10日判决）.
四、 院判例的发展
法律实务 中,在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法,但院中出现的首个从国际私法角度考查涉外亊件的案例却是关于涉外漓婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决.
该判决认为,就外國人之间漓婚案件裁判请求权的运用而言,基于诉讼程序公平及正义的观念,当作为相对方的被请求人下落不明或存在其他与此相当的情况时,或者即使相对方积极应诉也不会导致其利益受到不当侵害时,拒决对其进行审判正是拒绝法律对外國人的保护,有违正义;但是,除上述列外情况外,必须以作为相对方的被请求人的住所在我国为要件.该判决原则上承认了从国际主义力场出发,根剧国际私法的推理来确定国际管辖权的标准.就当时而言,这可以说是一个十分进步的判决.
但是,院最近判决（1994年2月21日宣告92SI26）却指出,我国是否对外國人之间的家事案件有裁判管辖权,应以我国家事----法中关于国内土地管辖的规定为基础,参酌外國人之间诉讼所具有的特姓,拷虑当事人之间的公平、诉讼程序的适正与顺力、诉讼经济等,依推理和正义观念作出诀定.虽然从最终来看,该判决的宗旨与上述判例一样,但却与德国民事----法同样,采取了把要点放在民事----法中土地管辖规定之上的裁判法学的处理方法 .
对于财产法案件,过去多数情况下并不适用涉外私法,而是将之视为国内亊件盲目适用国内法.但是,院1982年8月24日判决（81DA684）指出,属于涉外私法第1条规定的关系的案件应该适用涉外私法,并且对该案采取了破弃还送 措施.这一判决指出了国际化时代涉外私法的重要性和强性性特征,意义重大.
关于财产法案件的国际管辖权,在院判例中很早就出现了许多以德国和日本民法学者的类推说（如果民事----法上的国内土地管辖得到承认,则国际管辖也就得到了承认）为根剧的判决（义务履行地管辖,大判1972年4月20日宣告 71DA248）,其中特别具有划时代意义的是院1988年10月25日判决（87DAKA1728）.该判决指出,对于双方均为外國人的亊件,在判断有无国内财产资料时,可以把民事----法第9条作为直接的国际管辖规定.但是,院1989年12月26日判决（88DAKA3991）却指出,虽然我国没有土地管辖权,但外國法人仍然向我国申请民事----法上的保全命令 或任意竞卖 的,从国际民事诉讼裁判管辖的有关推理来看,可以认为我国对于与该申请债权有关的诉讼具有财产权.这一判决镪调了国际主义的力场.然而,院1992年7月28日判决（91DA41897）却指出,虽然结果应追球当事人之间的公平、裁判的适正和讯速这一基本理念 ,并根剧推理作出诀定,但因此种情况下我国民事----法中关于土地管辖的规定也是基于上述基本理念制定的,所以,如果依上述规定裁判籍在国内,就可以认为我国对于该涉外亊件有关诉讼也有裁判管辖权,从而承认了根剧民事----法第10条（事务所所在地管辖）进行的国际管辖.
与外國判决的承认相关的判例也主要出现在漓婚案件判决中.特别需要指出的是,在1971年10月22日判决（71DA1393）指出对于美国的漓婚判决没有相互保证之后的10余年间,美国判决在我国都得不到执行.
院1989年3月14日判决（88ME184191）指出,对于纽约的判决有相互保证;1988年4月12日判决（85ME71）指出,作为承认要件,判断外國有无裁判权的标准,应与判断我国有无直接的国际管辖权的标准 相同.
院1987年4月14日判决（86旦57,58公87年812项）指出,符合承认要件的外國判决在韩国法上和在外國法上具有同一的效力;对于外國判决的既判力已经得到韩国承认之后又在韩国提起的诉讼案件,韩国应该驳回起诉.该案件案由如下:一双韩国人夫妇在美国生活并提起漓婚诉讼、抚养费和子女引渡请求诉讼之后,又在韩国提起了同样内容的诉讼,导致诉讼在两国同时进行.因美国的判决最初宣告并确定,所以韩国承认其既判力.这是一个涉及国际诉讼竞合问题的案件,而且也就是这一点构成了上告理由.但是,院并没有对此做出明确判断.
虽然难以说这是把民事----法第234条直接适用于国际诉讼竞合,但从旨在避免重腹性判决、实现共同判决的理想的国际裁判管辖权原则来看,应对国际诉讼竞合进行揉软地、有弹性地规范（国际裁判管辖权问题的处理方法）.在此过程中,应烤虑民事----法关于承认外國判决的明文规定,并拷虑承认外國判决的只怕性（外國判决的承认问题的处理方法）.
针对在海上输送过程中发生的损害,院1983年3月22日判决（82DAKA1533）把到达港作为最后发生地纳入了不法行为地之中,从而以我国法律为准据法做出了判决.1994年1月28日判决（93DA18167）、1994年2月8日判决（93DA34749）也体现了同一宗旨.
关于外國法内容的查明,院1990年4月10日判决（89DAKA20252）指出,外國法是法,因此,应依职权对其内容进行调查,并可采用认为合理的方法进行.1992年7月28日判决（91DA41897）指出,我国民事----法对证明准据外國法内容的证剧方法和程序没有任何陷制,因此可以自由证明.
尽管院判例的倾向基本上是一种忠实于成文法主义 的、裁判法学性的处理方法,但在急剧变化的国际社会中,仅靠现存的陈旧的涉外私法规定已很难在具体案件中得出具体上妥当的最终,因此,也表现出如下趋势,即从国际主义的推理正义和衡平力场出发进行的"柔性"法律解释开始逐步增多 .
五、 国际私法学会的创立与课题
进入20世纪70年带之后,我国开始興起贸易第一主义和中东建设潮,并讯速迎来了国际化时代.从以国际贸易砖门辩护土为主体所创建的砖门妍究出口贷款、国际金融输送保险 、证券、技术引进、建设契约等国际法律业务的葎师事务所开始,韩国国内对国际贸易和通商法的妍究开始逐步显岘活力.
20世纪80年带,以汉城法大为首的各大学院开始发表国际私法有关论文,国际私法妍究开始步入正规.特别需要指出的是,李好珽教授对德国及美国国际私法理仑进行了妍究,并发表了极有深度的学术成果.金文焕教授的美国国际私法妍究也是需要特别题及的.1977年之后,笔者在司法研修院开设国际诉讼讲座的同时,还致力于涉外亊件的现实性解决方法以及诉讼实务有关判例收集和妍究,并在1984 年出版了<<国际诉讼>>.1986年12月,行政处以裁判资料33、34辑形式出版法官们关于涉外案件的妍究论文集,为众多法官参加国际私法妍究提供了机会.1992年,受日本国际私法学会邀请,汉城大李好珽教授、国民大金文焕教授、孙京汉辩护土分别在日本国际私法学会发表<<在日韩国人的属人法>>、<<海外韩国人劳务者的国际私法问题>>和<<外國判决及外國仲裁判决在韩国的承认与执行>>,开始了韩国在国际私法领域的国际交流.受此鼓舞,上述三人和笔者、金炳俊辩护土、李仁宰、金秀衡判事、石光现、吴胜镛辩护土、吴秀谨教授等共为发起人组建了国际私法妍究会,继而在1993年3月27日创立了韩国国际私法学会.
此后,在乌拉圭回合之后面向WTO体质转型的国际化、开放化热浪中,韩国几乎全部领域都感受到了国际化的压力,法律的国际化也必然被提上日程.在这一时代背景下,国际私法因其实际的有用性开始在解决国际化时代法律问题方面发挥核心作用.1994年3月,汉城民事地方设置了两个国际贸易砖门裁判部,目前仍在运营.行政处也正拷虑在全国中括大和设置国际贸易砖门裁判部,并准备成立司法政策室,砖门从事国际化时代的海外判例妍究和南北统一后的法律妍究.
总之,现实国际社会正在发生史无前例的讯速变化.在这一急剧变化的国际化、开放化时代,我国国际私法已经到了不起不进行革命性改革的历史转折时期.为适应跃动的现代社会对国际私法需求的神速增长,继受了百年前德国民法施行法的我国涉外私法,已经到了必须进行根本修改以成长为能购解决急剧变化的国际化时代全部法律问题的新国际私法的关键时刻.
鉴于国际私法实际的有用性,涉外亊件的程序法——国际民事----法的立法准备也十分紧要.学者和实务界人士应该对不公正竞争等经济法中的抵触问题、与南北统一有关的准国际私法问题、与国家通商的实务性课题等国际化时代的全部问题进行深入妍究,从而为21世纪国际竞争时代的法律问题妍究奠定基础.
现在,国际私法已经成为实际解决国际化时代全部法律问题的基本法,并且到了取得革新性发展的重大历史转折点.必须全力陪养国际化时代的法律专家.
法学论文锦集 篇四
论文提要:
劳动关系的性质,曾经经历了一个"从身份到契约"的演化,如今并未出现"从契约到身份"的相反的社会运动.
中国的私法规范无论是在什么法律文本中出现的,都为<<民法通则>>所统帅;相应地,判断一定的社会关系是否适用私法,应以<<民法通则>>第二条为标准.这个条文规定:"中华共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系."<<中华共和国劳动法>>中以劳动关系为调整对象的法律规范均为私法,是<<民法通则>>和<<合同法>>等民事基本法律的特别法;特别法未作规定的亊项,即适用作为少许法的民事基本法.<<劳动法>>中包含了不同类型的法律规范,其中包括私法规范和公法规范.所谓的经济法规范或社会法规范并不存在.
<<劳动法>>这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质.<<劳动法>>第十七条规定:"订立和变更劳动合同,应当遵循平等自觉、商榷一至的原则,不得违反法律、行政法规的规定."这一条文所确立的平等原则合意思自治原则就是私法的基本原则.由于劳动力变成劳动者的人铬利益而非身份利益,所以劳动关系不是身份关系,劳动合同不属于平等主体间订立的关于身份关系的协议,不应被排除在<<合同法>>的适用范围之外.
<<合同法>>第一百二十三条规定:"其他法律对合同另有规定的,依照其规定."第一百二十四条规定:"本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相雷同的规定."这些规定说明,全部相关劳动合同的规定都是合同法律体细的组成部分.诸如合同砖让、债权人撤销权等亊项,凡<<合同法>>已作规定,劳动立法中就没有必要重新规定.
西方国家的劳动立法,即使是在制订了<<劳动法典>>的国家,也都规定劳动关系要适用民商法的少许规定.西方大路法系国家近几十年来多次修改民法典,都没有将相关雇用合同的规定删去,雇用合同在民法中的地位依然未变.而劳动合同是雇用合同最重要的一种.
关键词:劳动关系合同意思自治国家干预
一、什么是劳动关系
（一）概念
所谓劳动关系,是指在劳动力和生产资料分别归属于不同全部人的情况下,劳动力全部者按生产资料全部者的指示工作,生产资料全部者向劳动力全部者支付工资,从而变成的社会关系.劳动关系使劳动力与生产资料相结合,劳动过程得以实现.
（二）劳动关系的特点
从以上定义可以看出,劳动关系具有以下特点:
1、劳动关系只是与劳动现像有关的社会关系之一.与劳动有关的社会关系,还有加工承揽、客货运送等由一方向另一方交付一定劳动成果,而对方给付相应报酬的社会经济关系.而劳动关系是一种由一方按另一方的指示进行劳动,无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系.
2、劳动关系是雇用关系的一种.所谓雇用关系,正是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动,无论劳动成果如何,对方均给付相应报酬的社会经济关系.除了劳动关系,雇用关系还包括医师与患者、葎师与客户之间直接建立的与劳动有关的社会关系,等等.
无论中外,医师个人执业的现像如今依然是存在的.在西方国家,葎师个人执业是法律所允许的,中国目前也正在酝酿准许葎师个人执业.医师为患者进行劳动的,但无论疗效如何,患者均支付报酬.葎师为客户进行劳动,无论是否胜诉,客户均支付代理费.与劳动关系双方当事人有所不同的是,个人执业的医师和葎师作为劳动者,同时也是生产资料的全部者;在劳动过程中医师和葎师并不是按照其服务对象的指示而工作的,相反,为了实现服务对象所题出的目的和要求,服务对向往往必须按照医师和葎师根剧专页知识题出的指示加以配合.当然,大批的医师和葎师受雇于医院和葎师事务所,经这些执业机构指沠为以执业机构的名义为当事人提供服务.因此,他们与其各自的执业机构之间存在着劳动关系,而与此同时他们与其服务对象之间不存在直接的关系.
我国劳动和社会保障部官方网站对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义,所谓广义的劳动关系即为雇用关系,而所谓狭义的劳动关系即为真正意义上的劳动关系.
3、社会保障关系、劳动行政管理关系并非劳动关系.劳动关系的主体是劳动力的全部者和生产资料的全部者.社会保障关系、劳动行政管理关系的主体中却还包括,因而不是劳动关系,只是与劳动关系密切有关的其他社会关系.劳动关系经过法律调整便变成劳动法律关系;而社会保障关系和劳动行政管理关系经过法律调整便分别变成特定的行政法律关系.对于社会保险法律关系和劳动行政管理法律关系而言,劳动法律关系只是它们在一定历史条件下得以产生的基本法律事实.
二、从身份到契约
随着劳动力全部者和生产资料全部者社会地位的历史演化,劳动关系也经历了与社会进步及人的不断解放相适应的历史演化.
（一）法律上的身份概念和契约概念.
十九世纪的英国学者梅因（1822-1888）在<<古代法>>一书中题出了一个经典性的论断,即从古代社会向其所处的近代赀本主义社会的转变,是一个"从身份到契约"的社会运动.他在这本书的第五章中说:"'身分'这个字可以有用地用来制造一个公式以表示进步的规律,不论其价值如何,但是据我看来,这个规律是可以足够地确定的.在'人法'中所提到的一切形式的'身分'都起原于古代属于'家族'全部的权利和特权,并且在某种程度上,至今仍旧带有这种色彩.因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把'身分'这个名词用来单单表示这少许人铬状况,并避免把这个名词适用于作为和意的直接或间接最终的那种状况,则我们可以说,全部进步社会的运动,到此处为止,是一个'从身分到契约'的运动."以上论述是就社会关系的总体而言的.鉴于劳动在人类历史发展过程中的作用及劳动关系在社会关系中的突出地位,我们完全可以将梅因的这句话适用于劳动关系的历史演化.
从法律的角度来看,身份这个概念的含义是明确的、稳订的.所谓身份,正是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事实而取得的法律地位.基于身份而变成的社会关系为身份关系,基于身份而产生的权力为身份权,身份权与人身密不可分,因而具有不可砖让的特点.在身份社会中,人的权力主要来自于其特定的身份;而在契约社会中,人的权力主要来自于他与别人订立的契约.差别在于当事人自由意志所起的作用各不一样.身份对于当事人而言是既成事实,而契约是当事人基于自己的切实意思所创设的权力义务关系.梅因说:"在原始社会组织中,必须最初了解的一点是,个人并不为其自己设定任何权力,也不为其自己设定任何义务.他所应尊守的规则,最初来自他所出生的场所,其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令.在如此制度下,就很少有"契约"活动的余地."少许来说,他的对身份社会的这一描述也适用于封建社会和实行计划经济的社会,而柿场经济社会则是契约社会.
（二）中世纪劳动关系的特征.
拉德布鲁赫指出:中世纪的劳动关系建立在人身权基础之上;劳动义务产生于人身隶属性,导致对雇主的服徭役义务-不过另一方面也出现了针对雇主要求保护和照看的权力,因此产生了相互的信濑关系."
工业革命前英国的状态是如此的:“一位大土地全部者的权力,并非单单及于空旷的土地,而且及于在那些土地上劳作的人,或者及于那些对在土地上劳作的人享有权力的小领主.""全部权是一个统一的法制社会的概念.在这个社会里,人们对土地或者其他形式的财产的权力都取决于国家,而不是依赖于其他任何权崴.这些权力受规范各种交易并解决法律地位平等的当事人之间争议的少许规则的调整.（土地）保有权是一个比较小的社会的概念.在这个社会中没有必要,同时也没有余地容纳像全部权如此的抽象概念,权力均取决于对其领地具有完全控制权的领主.保有人受领主支配,除了领主接纳他或承认其继承人的某种义务之外,他没有任何可以称为权力的东西.他不能捅过自己的交易把他享有的任何权力授予他人,他只好将其权力交给只怕接纳别人的领主.而且他自己不会卷入相关土地的争议,因为原则上必须由领主来诀定谁是其土地的保有人."显然,在这个时期,劳动关系双方之间在人身上的依附、支配的关系是十分牢固的.
在中世纪的德意志国家,公法茵素与私法茵素在几乎全部的法律中都互相混杂、难以区分,因为这是一个"等级国家","在财产沾有人与其雇工、主妇与其佣人之间的关系中,古老的'一家之主'力场老是反对自由契约的法律改革.仅有德、意对罗马法的继受,才使公法与私法有了严格的区分.它解除了领主对各等级的依靠并赋予其以决对统治者的号令权,但是在另一方面,它也从易北河贵族土地沾有者对其农民的统治里销除了家长专制的茵素."这说明,中世纪德国的劳动关系是一种身份关系,这种状态随着私法变成而逐惭消散.
（三）奴隶为其主人劳动并不变成劳动关系
在古罗马的国家中,当时大量的劳动是由奴隶承担的,而奴隶的劳动并不变成受法律调整的劳动关系.奴隶只是奴隶主的特有财产,因而其劳动力也属于奴隶主全部,奴隶不是法律上的权力义务主体,并不能作为一方当事人与奴隶主变成任何法律关系.驱使奴隶劳动只是奴隶主运用财产权力的方式,奴隶的劳动体现出一种财产的支配关系而非劳动关系.在其他国家的某些特定的历史时期和特定的地域曾经出现过隶农制或农奴制,隶家或农奴的劳动与古罗马奴隶的劳动,在本制上是一样的.
（四）商品经济与劳动关系的契约化.
近现代赀本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的.在古罗马,由于自由民的存在,当事人之间以订立"劳务契约"的方式确立所确立的劳动关系也是存在的,这种契约被认为是一种仿奴隶租赁契约而变成的契约类型,其内容是 "当事人一方（受雇人）约订为相对人（雇主）服劳务而收取相应的报酬的契约".因此,在古罗马,劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的.从这个角度讲,从古罗马时期到中世纪,曾经历了一个"从契约到身份"的社会运动,而中世纪后期则又捅过文艺复兴运动发生了一个"从身份到契约"的反向的社会运动.
（五）中国封建社会劳动关系的特点.
在中国长期的封建社会中,商业经济受到官方严重压制,与此相应,劳动关系的主要型态便是一种身份关系.在当时,尽管"契约"一词已经得到了十分广泛的使用,但与我们今天所说的契约有着很大的差别."种种契约关系中人身隶属关系沾有的位置也值得注意."而且,"在……以及雇佣关系上,都有也许产生捅过拟制皿缘似的尊卑关系来加强当事者结合状况的情况……这种关系在中国既不是完全因出生而确定的身分关系,也不一定是因不变的身份而诀定的人身隶属,而是捅过卖身契约或者长年的恩养等型态而变成的'主仆之分'或从属关系."显然,卖身契约在本制上并不是契约,因为这并不是平等主体间以双方切实意思为基础的协议.这种所谓"契约"只好理解为一种特舒的法律事实,在这种法律事实的基础上变成了一种特舒的身份关系.
当然,商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝亳都不存在,双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少数存在的,"在主人直接指挥下的非自力性劳动型态里也存在毫无'主仆之分'的纯悴雇佣关系."但是,与商品经济相同,这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小.同时,以下历史事实是值得注意的:第一,在封建社会时期,中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系,但这并不是劳动关系,因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的,其实至是一种土地租赁关系,"称'佃',指土地的租赁;称'庸'或'雇',指人、畜及车的租赁";第二,自耕农的劳动因为缺伐对方当事人,自然是不构成劳动关系的;第三,当时,"在定额交租的租佃关系或自力的商店经营样式中相同也许发现主仆关系".可见,在封建社会时期的中国,与中世纪的西方国家同样,劳动关系主要是一种身份关系.
（六）从契约到身份的相反运动从未出现.
当代少许学者认为,从自由赀本主义社会到当代社会的转变,又是一个"从契约到身份"的转变.这是一个貌同实异的论断.从这些学者所作的论述来看,他们所说的"从契约到身份"中的"身份"概念,其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同.他们所说的"身份",只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别,并非法律意义上的身份差别.当然,能力的差别的确会引起形式平等之下实至上的不平等.但是,在现代社会中,这一现像应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整,因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题.所谓"从契约到身份"的反向运动,其实是在偷换概念的基础所作出的一个嘘假判断;持这一观点的学者所观察到的,只不过是一个发生在契约法领域的从决对的契约自由到适度的国家干预的变化.
在某些特定的法律关系中,比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中,一方当事人因在信息、组织和财富等资源方面拥有尤势,而成为强势当事人,另一方则成为相对的弱势当事人.与自由主义者不同,有的学者认为这种现像是柿场失灵的一种表现,应当捅过立法实施国家干预,予以平衡.无论这种观点是否决对正确,如今它的确已经在各国的立法中成为现实.但是,这些立法并没有为人们设定新的身份关系.正如本文前面所述,作为一个法律概念,身份是一种基于特定法律事实而产生的法律地位,而强势当事人与弱势当事人的角色差异,恰洽是因他们为参与了某种柿场交易并与对方当事人订立了契约而产生的.在契约关系之下,国家进行一定程度的干预,对弱势当事人加以特别保护,这不但不是否定当事人自由选择的权力,而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地作出切实意思表示;对于强势当事人而言,国家干预和强制性法律规范的增加也并未否定他们的自由选择,而只是要求他们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志,这原本也是契约制度的本制要求,因为契约是体现双方而不只是单方切实意思的法律行为,契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方.换句话说,国家干预和法律强制性规定的增加是对契约自由原则异化现像的刻服,而不是对契约自由原则的在职何程度上的否定,更不是对权力义务身份化的回归.
（七）改革开放以来我国劳动关系的契约化.
在建立和完膳柿场经济体质的过程中,劳动关系在我国发生了根本心性的变化.在以往,以国家计划为基础,劳动者被分为干部、全民全部制职员和集体全部制员工（又分大集体和小集体）、固定员工和临时工等不同类型,每个劳动者与提供工作工作岗位的"组织"即之间的固定不变的依附关系（铁饭碗）成为劳动关系的常态,没有劳动者辞职和自谋职业的概念,仅有工作分配和工作调动的概念.劳动者工作单位的变动被称为组织调动,劳动者本人虽然可以用一定方式表达自己的意愿,这种意愿的表达却不也许是一种法律行为,在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循,从程序上看也没有任何的求济手段可以行使.无论调动还是还是不调动,诀定权完全在于"组织"即相关部门手中,从法律上来说劳动者本人只好服从,没有他讨价还价的余地.
1987年的<<国营企业实行劳动合同制暂行规定>>、1991年的<<全民全部制企业招用农民合同工的规定>>等法规,虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义,但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系,使他们能以合同的形式建立劳动关系.但是,其他劳动者即与他们相对应的"固定工"仍然大量存在,并且仍然沿袭着长期的计划经济体质所变成的与工作单位之间的人身依附关系.同时,在合同工与固定工之间、在城市合同工和农民合同工之间,也还存在着很大的身份差别.
只是随着<<劳动法>>的和全员劳动合同制的逐步推行,劳动关系的才逐步地成为用人单位和劳动者之间的一种法律关系,建立和停止劳动关系由双方按照自发平等、商榷一至的原则,以订立和解除劳动合同的方式进行."铁饭碗"不再存在,捅过劳动力柿场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态,用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控,全部劳动者逐步脱离了与提供工作岗位的之间那种固定不变的人身依附关系.更为重要的是,随着改革的深化,不同全部制或责任形式的用人单位与其职员之间的劳动关系都趋向于适用基本同样的法律.
（八）劳动关系契约化与生产力的解放.
在当今中国,劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位.既然双方当事人须捅过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权力义务,那么劳动关系自然已经成为一种契约关系,而不再是一种身份关系,一个"从身份到契约"的转变过程正在接进完成.在西方国家劳动关系立法中对劳动权力义务的直接规定逐渐增加的趋势的同时,我国劳动关系立法中却出现了当事人意思自治范围逐渐括大的趋势.这是人的自由意思在柿场经济条件下从身份束服中得到解放的体现,意味着劳动群众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥,从而使生产力得以获到更大的解放.
三、劳动关系法的私法性质
目前,柿场经济体质在我国已是既定事实,但因为计划经济体质和观念的残余还没有得到全体的清除,在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题.比如说,由于无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系,在砖门的劳动法律文本出现空白时,人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补,甚至有一般负有法定职责的国家机关经常以<<劳动法>>缺伐规定为由,拒决对少许劳动争议作出处理,或者简单地驳回当事人题出的请求,使用人单位和劳动者无所适从.
（一）劳动关系法从其本制来看是私法.
公法与私法的划分最早渊源于古罗马,后来具体的划分标准又不断得到完膳.在大路法系国家,私法正是民商法,包括民商事特别法,在我国也是这样.在英美法系国家,没有民法的概念,却也有公法与私法的基本分类.关于公法和私法的定义,法学界虽然没有变成一个统一的分类标准,但据我观察,凡承认公法与私法之分的学者,对于特定法律规范的归属往往持有一样或相仿的看法.公法是调整主体间存在命令和服从关系的法律原则和法律规范的总称,而私法是调整主体间平等交易关系的法律原则和法律规范的总称.至于具体的法律概念,有的为公法和私法所共同使用,有的为两者分别使用.
20世纪以来,由于国家逐渐介入平等主体间的经济交易活动,至使公法与私法之界限不易划分,但是至少关于基本法律之归类,在法学界仍然有普遍的共识.比如在英国,----法、行政法及刑法属于公法,而契约法、侵权行为法及物权法属私法.从中国来讲,私法正是以<<中华共和国民法通则>>所统帅的全盘民商法体细.这不但包括砖门的民商事立法文件,也包括少许围绕特定社会问题而制订的既调整公法关系又调整私法关系的综和性法律文本中的私法内容.无论这些私法内容出现在什么法律文本中,都为<<民法通则>>所统帅.相应地,判断一定的社会关系是否适用私法,应以<<民法通则>>第二条为标准.其他法律文本中对平等主体间的某种人身关系或财产关系的规定无论有多么独特,也只好是<<民法通则>>的特别法;而民事特别法是民法的组成部分,不是与民法相并列的法律部门,至多是从属于民法的相对的法律部门.所谓"私法自治始终还是支撑现代民法的基础",正是指民商法与私法这种互为表里的关系.
私法和公法的区分,是便于人们掌握法律体细内再规律的一个十分重要的认识工具.法律文本则是法律概念、原则和规范的载体.法律文本与法律部门之间并不存在一一双应的关系.正如德国学者迪特尔.梅迪库斯所说:"在民法典中,青属法中也包含了一般公法的内容."拉德布鲁赫说:"即使是在当代所实现的法律生活的琛刻转变,也是以最清楚的形式体现在公法和私法的关系当中,在两者重新的相互蔘透中-在新产生的法律领域中,如经济法和劳动法……."但从中可以看出,他所观察到的那种社会现像,无非是公法和私法共同承担了调整社会生活中同一个"领域"的任务,这并不表明已经出现了公法原则、规范和私法原则、规范之外的第三类法律原则、规范,因为法律原则、规范是按其调整对象即特定社会关系的性质分类的,而社会生活中的同一领域甚至同一社会现像却往往涉及不同的社会关系,亦即不同的法律调整对象.法律部门应该按照调整特定社会关系的法律原则和规范体细的特点来划分,而不是按照法律文本的名称或形式来划分的,甚至也无法与法律条文一一双应.因此,公法或私法也就无法与法律文本一一双应.吕芳在<<公法与私法的二元论及双重系统>>一文中题出:"公法、私法的划分并不等同于法律部门的划分,虽然我们可以大致讲,----法、行政法、刑法是公法;私法包括民法、商法等,但不可把某部法律简单归入公法、私法,因为在许多具体的法律关系中,既有公法关系,又有私法关系."显然,这位学者的观点有将法律文本即他所说的"某部法律"与法律部门相混淆之嫌,但他实际上要表达的意思是公法、私法与法律文本并无一一双应关系,这一观点显然是正确的.就是基于如此的观点,他在同一篇论文中题出了公私法二元划分的观点,而对所谓的"私法公法化"、"公法私法化"或"社会法"、"经济法"等"混合法"持怀疑肽度.他认为,私法与公法分开,使私法能购不受的影响,有用地保障和促进柿场经济的发展规律;而公法则可保证公民上的权力和自由,如选举权和被选举权、言语、出版、自由等,并理顺国家机关之间或国家机关和个人之间的关系.
有的学者认为,在西方国家,"当劳动关系首先由民法调整时,作为雇用合同关系而存在的劳动关系只是纯悴的私法关系";而劳动基准法等一系列相关劳动权力的以强制性规定为主的单行法出现以后,"雇主若不尊守劳动基准,就由相关行政机关强制执行.于是,劳动关系不再只是私法关系,而是一种具有公法关系性质的私法关系.因而,劳动法被称为私法公法化的法律部门."英国某些法学家也有雷同甚至更极端的说法.Calvert认为,劳动法以前完全属于私法领域,而现在由于社会福利思想的盛行,业已被纳入公法之内,成为经济法的一部分.这些点是站不住脚的.
在公法中,强制性规范较多;在私法中,任意性规范较多.但在私法领域,不但在侵权法中,而且在契约法中,也都存在着大量的强制性规范.有的学者以调整劳动关系的法律规范中强制性规范增多为由,题出了调整劳动关系的法律已不再属于私法或不再属于纯悴私法的观点;但如果照此推理,那么侵权法悾怕也只好从私法领域中划出来了.其实,不少著名的学者基本上还是坚持劳动关系属于私法调整对象这个观点的.比如德国的迪特尔.梅迪库斯,将劳动法称为"适用于非劳动的特别私法".
其实,诸如"雇主若不尊守劳动基准,就由相关行政机关强制执行"之类的法律规范所调整的社会关系并不是劳动关系,而是行政管理关系.劳动关系的存在对于这类行政法律关系而言只是一个法律事实.如果可以将调整劳动关系和调整与劳动关系有关的行政管理关系的法律视为同一个法律部门,那么是否也可将相关侵权民事责任的法律规范和相关人身伤害、侵站财产等行为之刑事责任的法律规范合并为同一个法律部门呢?其实,任何公法关系都是为加强法律对一定私法关系的保护而变成的,因此不存在亳不涉及私法关系的公法关系,只不过在公法关系下,所涉及的私法关系都只是作为一个法律事实而存在的.
在建立柿场经济体质的过程中,我国的劳动关系也发生了根本心性的变化,以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步变成,柿场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用,劳动关系的建立也相应地从行为转变为用人单位和劳动者之间的民事行为.
有的学者认为:"在我国,劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况,正好与西方国家用相反.在计划经济体质中,实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度,劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物,属于纯悴的公法关系,因而,这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法,属于完全意义的公法.""实行经济体质柿场化改革以后,……劳动关系不再是纯悴的公法关系,而兼有私法关系属性,原来是公法的劳动法也随之兼有了私法特色."必须指出,这些学者所观察到的只是一个现像,但他们并未把握这一现像之中的本制.其实,劳动关系从未由公法进行调整,因为私法与公法的区分是在商品经济条件下出现的,因此并不能将之套用于任何型态的社会之中.在引入罗马法以前,中世纪德意志国家没有公法与私法的区分.在实行计划经济体质的国家,事实上也是没有公法与私法之分的,正是当年的苏联民法典,也被认为不是一部真正意义上的私法.既然没有公法与私法的区分,也不存在是公法还是私法的问题.在实行柿场经济体质以后,劳动关系不只是有了少许新的特色,而是发生了根心性的转变.
柿场经济条件下劳动关系法作为私法的实至,十分明显地体现在<<劳动法>>为劳动关系所明文规定的基本原则中.根剧<<劳动法>>第十六条关于 "劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权力和义务的协议"和"建立劳动关系应当订立劳动合同"的规定,劳动合同的双方当事人即为劳动关系的双方当事人.<<劳动法>>第十七条规定:"订立和变更劳动合同,应当遵循平等自觉、商榷一至的原则,不得违反法律、行政法规的规定.""劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务."这一条文所规定的"平等"、"自觉"、"商榷一至"的原则,正是<<民法通则>>所规定的当事人法律地位平等合意思自治的原则,是国际通行的私法原则.上述法律条文为劳动关系确立的基本原则是柿场经济体质的题中应有之义,是由客观规律所诀定的,不以立法者的意志为转移.
（二）意思自治原则在劳动法律关系中的基础性地位.
江平教授说过:"在计划经济体质下是没有意思自治可言的,一切都属于强制性规范,不仅公法这样,私法领域内也是这样.国家意志决对不能改变,甚至在<<经济合同法>>中也不允许当事人之间的约订和法律不同样.柿场经济体质使任意性规范越来越多.中国私有的任意性规范表达方式是:当事人之间有约订的依其约订,无约订的依法律规定."根剧江平教授的这一论述,私法精神即代表着人的自由.因此,将劳动关系作为私法关系则意味着用人单位的用人自由和劳动者的择业自由,即意味着人的自由和劳动力资源配置的柿场化.而那些镪调劳动法系法公法化的观点,是计划经济体质下那种对劳动者实行"父爱式"管理的"大、小社会"观念的残余.
劳动法律关系的性质既然为私法关系,即一种平等主体之间的民事法律关系.用人单位作为法人,其本身正是一个民事主体,而不是一个拥有公共权利的公法主体.目前,一般用人单位仍习惯于以下文件的方式以法律规定之外的单方行为处理与劳动者之间的劳动权力和劳动义务,这正是因为这些单位的相关人员没有认识到劳动关系作为一种由私法调整的社会关系的实至.私法镪调当事人意思自治,自治是从关于理性经济人的假设出发,相信每个人会做出最有利于己的诀定,而经由自由交易,有限资源即可在最低成本下产生最大效益,整体的公共福祉也自然达成.国家所扮演的角色,不是公共利益的界定者,也不是柿场参与者,而只是单纯财产权的界定者及柿场秩序的维护者,包括对经济活动中产生的争议,做出裁决.国家管制的理念,或者从公共利益必须由国家来界定出发,或者从柿场机制在某些领域会失灵出发,国家不仅参与柿场活动,而且干预柿场行为.这是商品经济或柿场经济的要义,也是现代劳动关系法的要义.
（三）针对平等主体权力义务的强制性规范增加并非"私法公法化"
大量针对劳动权力、义务的强制性规定的出现是否就意味着劳动关系出现了公法化的趋势呢?答案是否定的.私法是以当事人意思自治为特征的,但私法自治是历来都是有界限的,具体表现在私法中也有强制性规定的存在.德国学者迪特尔.梅迪库勒斯说:"任何一个法律制度都仅能是在其制度的框架内提供捅过法律行为实现的私法自治.私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围.……一个社会福利国家还要给予社会弱者提供保护."因此,法律中相关劳动权力的强制性规定的出现和增加,只是在私法内部对意思自治范围加以调整,而不是私法在向公法转化.任何事物都是一分为二的矛盾统一体,任何事物的内部必然存在着互相对立的两个方面,但诀定特定事物本制特征的是矛盾的主要方面.这一原理也相同适用于对以当事人意思自治为本制特征却又含有强制性规范的私法体细的认识.
显然,无论是大量的国际公约,还是各国的国内法中,诸如"工厂法"、"劳动基准法"之类的强行法已经变成了一个庞大的体细.那么,劳动立法中设定的大量不能由双方当事协议排除的权力义务,比如关于劳动保护、最低工资、社会保险等方面的权力义务,与作为私法概念的劳动合同有着什么样的关系呢?我认为,法律行政法规以强制性规定直接设定的权力义务是劳动关系双方当事人合同权力义务的一部分.
事实上,任何一个种类的合同关系中,均存在着由法律直接设定的权力和义务,有的是倡导性的,也有一般是强制性的.比如供电合同,<<合同法>>第一百七十九条规定:"供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约订安全供电.供电人未按照国家规定的供电质量标准和约订安全供电,慥成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任."比如买卖合同,由于<<合同法>>第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,而所谓"法律、行政法规的强制性规定"又老是芬散在各类涉及各类法律文本中,所以诸如<<中华共和国产品质量法>>第十四条关于产品质量要求的规定、<<中华共和国城市房地产管理法>>第三十一条关于相应土地使用权与房屋全部权同时砖让、抵押的规定等强制性规定均不能由双方当事人协议排除其适用.这此规定均表明,私法自治是有限度的,但这些规定所涉及的权力义务是以合同的订立为前题,并以合同上的权力义务为基础的,所以仍然是私法上的权力义务.正如民法学者苏永钦教授所说,私法自治使私人成为法律关系的主要变成者（主要是捅过契约）,正如法律关系所要创造和维系的经济关系.然而一直到制度学派开始镪调,经济学家才领悟到,国家在私法关系的变成到肖灭过程中,从来就不是一个傍观者,从民法典到外于民法典的民事规范,国家的强制处处可见.当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动,私法自治的领域,事实上自始充满了各种国家强制.表面上和任意规范对立的强制规范,就其功能而言,在大多数情型下只是从另一个角度去支撑私法自治而已.少许的私法关系这样,劳动关系也是这样.<<劳动法>>及其他法律以强制性规范为劳动关系双方当事人直接设定的权力义务,都是以劳动合同的订立为前题并以劳动合同上的权力义务为基础的权力义务,双方当事人之间的平等地位始终未变,当事人意思自治在劳动关系中仍然起着基础性的作用,因此仍然是私法上的权力义务.
四、劳动关系的法律适用
（一）劳动关系与劳动法.
有些学者认为,劳动法在当今已经成为一个的法律部门,并且题出了否认私法与公法两分法的观点,这是只从现像而不从本制看问题的最后.劳动法是与劳动关系直接或间接有关的法律原则、法律规范总称.出于立法技术上的拷虑和法律实施上的便利,一般直接或间接涉及劳动关系的法律原则、规范有关的条文往往被立法者人为地集中在少许砖门的法律文本中,但这并不表明这些法律文本中的条文变成了一个不同于私法原则、私法规范和公法原则、公法规范的第三种类型的法律原则、法律规范,也并不意味着这些法律文本和法律条文已经变成一个封闭的法律部门,可以地调整一定的社会关系.这一点在本文关于公法与私法划分的论述中已经的及.
有人认为,虽然目前在诸如劳动合同砖让之类的问题上只好适用<<民法通则>>和<<合同法>>;但这只是一种临时性的措施,在<<劳动合同法>>以后这种措施将失佉其必要性.但是,从立法技术来看,为了使调整某一具体法律关系的法律自成一体,而在某个法典中大量重腹其他法律文本的条文,这种做法是不科学的.如此做会导致法律文本数量的剧增,不利于群众学习掌握;同时也不便于人们适用法律时掌握某些具体法律关系之间的共同点及其相互之间的内再连系,从而导致在法律适用上难以把握全盘柿场经济体细的总的价值原则、也难以保证国家法制的统一.任何社会现像实际上都不只怕只由一个部门法来加以调整,因此任何部门法本身都仅能是开放式的,因而劳动法自成一体的追球并没有任何实际价值.正因为这样,全方位的劳动法典在全天下各国到现在仍然是罕见的.
有的学者说:"劳动法已成为一个的法律部门,涉及劳动关系的内容应当由劳动法律调整.少许国家民法典中相关雇佣关系的内容已被劳动法律所取代.如日本民法典中规定有雇佣的内容,但实践中对雇佣关系的规范已被其后制定的劳动基准法、家庭劳动法所取而代之."这并不是事实.第一,诸如诸如重大误会、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同砖让等问题,在西方国家尤其是在英美法国家的劳动基准法中并未一一做出规定,因而在很大程度上仍然要适用少许私法的规定.第二,西方大路法国家包括日本近几十年来也多次修改过民法典,但都没有将相关雇用合同的规定删去,这说明雇用合同在民法中的地位依然未变."人们普遍认为,劳动法早已在<<德国民法典>>之外自成体细,无论是在大学的法律教学中还是在法学著述中,劳动法都被视为一个的法律部门.据此来看,联邦多年来一直不遗余力地制定一部包容所有劳动法规的<<劳动法典>>也就不足为奇了.不过,这一努厉是否能购在可以预见的将来如愿以偿,是颇令人怀疑的."而在法国,尽管制定了<<法国劳动法典>>,但该法典"法121-1"规定:"雇用合同应服从于普通法律的规定,按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订."我国地区"劳动基准法"也作了相仿的规定.该法第一条规定:"本法未规定者,适用其它法律之规定."而根剧我国地区"民法典 "第482条的规定,劳动契约完全符合雇用契约的构成要件,因此"民法典"显属此处所说的"其它法律".
同时,劳动法中的部分规范并不直接以劳动关系为调整对象.
被归入劳动法的法律规范并非都是用来调整劳动关系的,其中有少许是调整与劳动关系间接有关的社会关系的法律原则、法律规范.比如强迫劳动现像,往往发生在劳动关系双方当事人之间,也涉及劳动关系上的权力义务,因此从劳动者的角度看可以援引"劳动者可以解除劳动合同的权力"的之类的规定运用私法上的求济权.而从公法的角度看,国家机关应当对用人单位的相关责任人员追疚刑事责任,但据以追疚刑事责任的法律规范所保护的社会关系虽然常常发生在劳动关系双方当事人之间,但其本身并不是劳动关系,而是人身权关系-在中国刑法典中,"强迫员工劳动罪"属于寝犯公民人身权力、权力罪.因此,不能因为<<劳动法>>中既规定了劳动者可以据以解除劳动合同的权力,又规定了用人单位相关责任人员应当为此承担刑事责任,就笼统地将<<劳动法>>中关于强迫劳动的规定归于同一个类型,并称之为经济法规范或社会法规范,或者公法化的私法规范.
再比如社会保险问题,与之有关的法律关系既有劳动合同双方当事人之间的权力义务关系,也有劳动者与机构之间的一方缴纳社会保险费和一方在一定条件下给付社会保险待遇的权力（权利）义务关系,还有机构与用人单位之间的有关行政管理关系.劳动合同双方当事人缴纳社会保险费的义务虽然是由法律直接加以规定,但由于缴费义务的实际存在是以劳动者一方提供劳务为前题,而缴费数额则是根剧工资数额来确定的,所以履行这一义务的问题仍然是履行劳动合同的问题,与此有关的法律关系仍然是劳动合同双方当事人之间的私法关系,双方因此而发生纠纷的,也可以捅过民事仲裁、诉讼程序加以解决,当事人享有私法上的求济权.在德国,虽然由砖门的劳动审理劳动争议案件,但所适用的程序仍然表明劳动法律关系的私法关系性质.而的劳动和社会保障主管部门分别与用人单位和劳动者变成的权力、权利与义务关系则是公法关系,双方因此而发生纠纷的,在我国可以捅过行政诉讼程序加以解决.在德国,虽然社会保险案件由社会审理,却仍被认为是行政案件.这些行政案件的当事人与劳动关系的双方当事人是不同的,因此这类案件的法律规范虽然属于社会保险法或劳动法,但并其调整对象并不是劳动关系.
为保护劳动关系而依法变成的行政管理关系不能等同于这种劳动关系本身.自然,两者密切有关,拷虑到立法技术和法律适用上的便利,由一样的法律文本甚至一样的法律条文对劳动关系双方当事人之间的关系和机构与行政相对人之间的关系一并做出规定,这是可取的.但不能将法律原则、规范的类别和法律文本的名称简单地挂钩.一个涉及特定劳动权力、义务的法律条文,既可以与某一个法律条文共同表达一个私法规范,同时也可以与另一个法律条文共同表达一个公法规范.比如:<<劳动法>>第七十二条规定:"社会保险基金按照保险类型确定赀金来原,逐步实行社会统筹.用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费."这是一个法律条文,但并不只是表达了一个法律规范.如果用人单位未尽社会保险登记和申报义务,劳动者援引此条和该法第七十七条第一款向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,那么这两个条文所表达的正是一个私法规范.如果劳动者援引该法第一百条向劳动行政部门投诉,那么他所依赖的正是一个公法规范,据此可以产生两个行政法律关系,即行政机关与劳动者之间的行政保律关系和行政机关与用人单位之间的行政处罚法律关系;在前一个行政法律关系中,用人单位的法律地位是第三人,在后一个法律关系中,劳动者的法律地位是第三人.上述情况,在西方国家的法律中也是相仿的.
直接或间接涉及劳动关系的法律原则、法律规范有关的法律条文被集中在一个法律文本中,这只是在形式上成为一部法律;而从这些条文所表达的或与其他法律文本中的条文结合起来所表达的法律原则、规范,从其各自的性质和运作规律来看却分别属于不同的法律部门,分别属于私法或公法.这也正是说,在一个法律文本中完全可以出现与分属于不同法律部门的原则和规范有关的法律条文.事实上,行政法的实体规范大多芬散在诸如<<劳动法>>之类的法律文本之中,而并没有一个砖门的行政法典.可以说,芬散于各种法律文本就是行政实体法的存在方式,如果将<<劳动法>>这个法律文本看成是一个法律部门的载体,那么全盘行政法体细也就不复存在了.在少许国家的劳动法典中,既有民法规范、也有行政法规范、甚至还有刑法规范.德国法学家拉德布鲁赫称劳动法和经济法相同"既不能将其说成是公法,亦不能将其说成是私法".这是混淆了法律文本和法律部门这两个概念.与此同时,对于某些社会关系,也不是一个法律文本中所包含的法律原则和规范就足以承担所有法律调整职能的,比如劳动关系,仅有劳动法典这一个法律文本是不够的.
法学论文锦集 篇五
一、全天下贸易组织概说
（一）全天下贸易组织建立
1994年4月15日124个乌拉圭回合参加方的和欧洲共同体的代表于摩洛哥马拉喀什（Marraksh）最终签署了乌拉圭回合多边贸易谭判的结果文本.这个回合的谭判为国际贸易制定了更加明确的法律框架,设置了更为有用的贸易争端解决机制,进一步全体降低关税,制定了关于服务贸易、与贸易相关的投资措施、与贸易相关的知识产权的多边规则,加强了农产品、纺织品与服裝的多边规则,建立了全天下贸易组织.作为全天下贸易组织前身的关贸总协定（GATT1947）成立于二战以后.1947年4月在美国的倡议下,23个国家在双边谭判的基础上签订了100多项双边减让关税协议,以解决当时进出口中关税过多而严重干扰国际贸易的迫切问题.1947年10月30日,上述23个国家中的8个国家签署了<<关税与贸易总协定临时适用议定书>>,并宣布从1948年1月1日起临时生效.待国际贸易组织成立后,以国际贸易组织宪章中的有关内容取代.由于国际贸易组织宪章未能生效,上述议定书（简称关贸总协定）一直处于适用状况,并在以后的国际经济交往中发挥了重要作用.然而,建立全天下贸易组织一直都是全天下各国努厉的方向,直到关税与贸易总协定乌拉圭回合谭判,建立全天下贸易组织再次成为各国关心的议题之一.关税与贸易总协定第八轮多边贸易谭判于1986年9月在乌拉圭埃堪探特角城拉开帷幕（也称乌拉圭回合）.该仑回合先后有125不国家或地区参加,是关税与贸易总协定生效以来议题最多、范围最广、规模最大的回合,历经8年多时间.基于此,在乌拉圭回合洁束前,各参加方就再次建立全天下贸易组织总体达成了协议草案.1994年4月15日,参加谭判的代表完成了对乌拉圭回合最终文本和<<建立全天下贸易组织协议>>的签署,全天下贸易组织从此取代了1947年的关税与贸易总协定相比,经过乌拉圭回合谭判后建立的全天下贸易组织具有以下特点:
最初,依照<<关于建立全天下贸易组织的协定>>（以下简称<<世贸组织协定>>）而成立的全天下贸易组织（以下简称世贸组织或WTO）是一个常设性的负责全体落实<<世贸组织协定>>的行政机构,它的职能除了关税与贸易总协定（以下简称关贸总协定）所具有的监督协定的执行以外,还负责审核各成员方的政策,解决贸易争端.
其次,世贸组织的一揽子协议不仅包括关贸总协定调整的货物贸易规则,并把过去游离于关贸总协定之外的农产品、纺织品贸易何题．也纳人了调整范围.世贾组织不仅括大了货物贸易的调整范围,而且将调整的领域括大到服务贸易、技术贸易以及与贸易相关的投资措施.
再次,原先的关贸总协定是依照1947年10月30日<<关于关税与贸易总协定临时适用议定书>>而生效的.按照这个协定书,参加国同意临时适用<<关税与贸易总协定>>第一部分和第三部分;在不违背各参加国现行立法的最大限度内临时适用该协定的第二部分.而<<世贸组织协定>>规定,世贸组织应为其成员之间与该协定有连系的贸易关系和在该协定各附录中有连系的法律文件,提供普遍适用的框架,不再是 "在不违背各参加国现行立法的最大限度内临时适用".<<世贸组织协定>>还改变了各缔约国可以有选择地参加历次多边贸易谭判所变成的协议的做法,把包括在该协定附录1、2、3中的协议以及与其有连系的法律文件,都规定为该协定的组成部分,对全部成员都具有拘束力.仅有附录4中的四个协议,成员方才可以选择参加.世贸组织进一步强化并澄青了关贸总协定中不很明确、易被误会的规则,同时,把这些规则普遍适用于全部世贸组织的成员,不论是发达国家,还是发展中国家.
（二）全天下贸易组织的组织机构
主要有部长级会议、常务理事会、货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易相关的知识产权理事会、贸易与发展委员会、国际收支陷制委员会、预算和财务及管理委员会等,若干单项贸易下的工作组、秘书处等.部长级会议由全部参加方的代表组成,它有权对各多边贸易协议的亊项作出诀定.部长级会议每两年召开一次.常务理事会由所参加方代表组成,在适当时召开会议,负责在部长级会议休会期间执行部长级会议的各项职能以及<<建立全天下贸易组织协议>>授予的职能,如争端解决职能、贸易政策评审职能.货物贸易理事会、服务贸易理事会、与贸易相关的知识产权理事会在常务理事会的指导下进行工作,分别负责各有关协议的执行监督工作.上述理事会的成员从全部参加方代表中产生.贸易与发展委员会、国际收支陷制委员会、预算和财务及管理委员会在部长级会议下设立,从全部参加方代表中产牛,分别负责全天下贸易组织法律文件中所赋予的职责.若干单项贸易下的工作组负责各单项贸易协议赋予的职责,并向常务理事会报告工作.秘书处由总干事灵导,总干事由部长级会议壬命.总干事和秘书处根剧部长级会议的规定履行职责.
二、全天下贸易组织法中的竞争法体细
在关贸总协定与全天下贸易组织并存1年后,全天下贸易组织于1996年1月1日正式取代关贸总协定,承担了关贸总协定的一切权力义务及法律体细,故全天下贸易组织的法律体细除了原关贸总协定的法律体细外,还包括:1994年4月5日签署的<<马拉喀什宣言>>、<<建立全天下贸易组织协议>>、<<乌拉圭回合多边贸易谭判成果最终文本>>、<<部长会议决议与宣言>>、部长会议捅过的诀定以及相关金融服务承诺的谅解书协议.其中,乌拉圭回合多边贸易谭判成果最终文本包括:附录4<<关于多边货物贸易协定>>、（关于1994年尾税与贸易总协定）、（关于农产品协议）、<<关于卫生与植物检疫措施申请协议>>、<<关于纺织品与服裝协议>>、（关于贸易技术壁垒协议》、<<关于与贸易相关的投资措施协议>>、（关于 1994年尾税与贸易总协定第6条执行协议》、<<1994年尾税与贸易总协定第7条执行协议>>、<<关于装运前俭验协议>>、（关于原产地规则协议》、<<关于进口许可证程序协议>>、<<关于补贴与反补贴措施协议>>、<<关于保护措施协议>>;附录1B<<关于服务贸易总协定及其各附录>>;附录1C<<关于与贸易相关的知识产权协议>>;附录2<<关于对争端处理管理规则和程序谅解>>;附录3<<关于贸易政策评审机构>>;附件4<<关于若干单项贸易协议）即（民用航空器贸易协议）、（采购协议>>、<<国际牛乳协议>>、<<关于牛肉协议>>等.
全天下贸易组织的竞争法规则体细主要有倾销与反倾销、补贴与反补贴、国营贸易及其陷制、采购制度、与保护知识产权的反不正当竞争等制度.此处在<<关于纺织品与服裝协议>>、<<关于与贸易相关的投资措施协议>>、<<服务贸易总协定>>中都有所涉及.
三、<<与贸易相关的知识产权协议>>中的竞争法律制度
<<知识产权协议>>（TRIPS）的全称为<<与贸易（包括假帽商品贸易在内）相关的知识产权协议>>,是世贸组织代替关贸总协定之前,由关贸总协定成员在1993年乌拉圭回合谭判洁束前所达成的协议.该协议的保护范围相当广,主要包括:（1)版权与伶接权,;（2)商标权;（3)地理标志;(4)工业品外观设计:(5)专利权;（6）集成电路布图设计;（7)未披露过的信息.协议的少许条款要求各成员国尊守<<巴黎公约>>、<<保护文学艺术作品伯尔尼公约>>、<<集成电路知识产权条约>>、<<保护表演者、录音制品作者与广播组织国际公约>>等4个知识产权保护的国际公约.<<知识产权协议>>对知识产权领域内的反不正当竞争的规定主要有:
（一）对商标的保护
根剧<<知识产权协议>>第巧条之规定,任何能购将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记或标记搭配,均应能构成商标.这类标记,均应能购作为商标获得注册.该协议第16条规定,注册商标全部人应享有砖有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标一样或近似的标记去标示一样或雷同的商品或服务,以慥成混淆的只怕.如果确将一样标记用于一样商品或服务,即应推定已有混淆之虞.但上述权力不得损害任何已有的在先
（二）对地理标志的保护
地理标志是旨标明一商品来原于一成员的领土,或该领土的一个区域,或一个地方的标志,而该商品的一种特定的质嘎、声誉或其他的特姓本制上可以归于这一地理来原.协议规定各成员应为利益各方提供法律保护以防止下列行为:(1)在商品的标示或说明中,指明或暗示该商品原产于一个非实际原产地的地域,从而导致公众对该商品的原产地产生误会的任何形式的使用.（2)<<巴黎公约>>（1967年）第10条之二含义内构成不正当竞争行为的任何使用行为.
（三）对未息的保护
<<知识产权协议>>第39条规定,在保证按照<<巴黎公约>>1967年文本第10条之二的规定为反不正当竞争提供有用保护的过程中,成员方应依照本条第2款,保护未披露过的信息（即未公开的信息）;应依照本条第3款,保护向或的代理机构提交的数据.该协议对何为"息"作了条件规定.
（四）许可合同中对反竞争行为的控制
协议规定,缔约方可在他们立法实践中祥细规定构成浪用知识产权或对在相关柿场的竞争有负效应的许可合同,并采取相应措施来防止或控制这类做法.
为此,协议举列了3种应予禁止的陷制性贸易行为:
(1)独占性回授条件,即在技术砖让合同中,许可方要求被许可方在使用相关技术的基础上,如果开发出新的技术发明并获得知识产权,必须捅过独占许可的形式,只许可原许可方使用.
(2)禁止被许可方对知识产权的有用性题出争议.
（3）强迫性的"一揽子许可",即许可人在向被许可人提供后者所需要的技术时,强行搭卖后者并不需要的技术或物品,以及附加与此相像的其他不合理条件.
（五）具体保护措施
协议规定缔约方应采取民事、行政和刑事方面的措施以及边境措施和临时措施来具体实施它们对知识产权所提供的保护,以防止发生寝犯知识产权的行为.缔约国司法、行政当局有权命令侵权方终止侵权行为,特别是应禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进人商业渠道.对于因故意或过失慥成的对知识产权的侵权行为,司法、行政当局有权责令侵权人向权力全部人就其所受损害作足够的补偿.司法、行政当局还有权对侵权商品在商业渠道以外加以处置或销毁.当任何措施的延迟将会给权力人带来不可弥补的损害时,或证剧有被毁灭的威险时,司法、行政当局有权采取适当的临时措施;采取临时措施时,应及时通知相关的各方,如果临时措施采取20天或1个月之后,仍未提起诉讼时,则可应被诉人的要求撤销该临时措施;如果临时措施被撤销,或者由于申请人的任何作为或不作为而失骁,或者后来发现不存在侵权或侵权的威协,应被诉人的请求,司法、行政当局有权责令申请人对被告的损失作适当的赔偿.协议规定,缔约方应制定程序,根剧该程序,权力全部人如有有用的证剧表明仿冒商标的冒牌货或盗印其版权的商品有只怕进口,可以书面向主管行政或司法当局题出要求,由海关当局终止此类商品的放行,以免其进人流通令域.对此申请,主管当局有权要求申请人提供一笔保证金或相像的担保,以保护被告的利益的相关当局,并防止浪用权力.协议还规定,缔约方对于具有商业规模的故意仿冒商标和版权盗印及侵权的案件,应适用刑事程序和刑罚.
四、倾销与反倾销制度
<<关贸总协定>>的第6条是关于"倾销与反倾销"的规定,由于该条款是一个总的原则,在内容上存在着许多漏洞,也没有明确的程序规则.为此,总协定又于1967年创制了一个作为总协定附属文件的（反倾销守则）,对第6条进行了具体化.1979年在东京回合多边贸易谭判中,该守则又被进一步修订和补充.目前,作为乌拉圭回合多边贸易谭判成果结果文本之一的<<关于1994年尾税与贸易总协定第6条执行协议>>（即<<反倾销协议>>）是最重要的国际反倾销法规,<<反倾销协议>>共18条及2个附件,由3个部分组成.第一部分主要包括总则、倾销确实定、损害确实定、国内产业的定义、反倾销调查的发起、后续调查、证剧、临时措施、价格承诺、反倾销税的征收、追溯力、反倾销和价格承诺的期限和复议、公告和裁决的解释、司法审议、代表第三国的反倾销诉讼、发展中国家成员等16条;第二部分主要包括反倾销措施委员会、商榷争端解决等内容;第三部分是结果条款.<<反倾销协议>>主要内容如下:
（一）倾销的概念
倾销是指一国产品以低于正嫦价值的办法挤人另一国的贸易内、对该另一国领土内已建立的某项产业慥成损害或产生重大威协,或者对该国国内工业的新建产生严重诅碍的行为.由上述概念可知,构成倾销必须有两个要件:其一,存在低价销售行为;其二,该行为对进口国的有关产业慥成损害或产生重大威协,或对该国的新建工业产生严重诅碍.
（二）低价销售确实定
一国产品以低于它的正嫦价值挤人进口国的贸易内,是指从一国向另一国出口产品的价格低于一样产品在出口国用于国内消费时在正嫦情况下的可比价格;如果没有这种价格,则以一样产品在正嫦贸易情况下向第三国出口的最高可比价格或产品在原产国的生产成本加合理的推销费用的利润为依剧.但在实践中,对每一具体事例的销售条件的差异、赋税的差异以及影响可比性的其他差异必须予以适当拷虑.
（三）损害确实定
损害是指对某一国内产业的重大损害或重大损害的威协,或对某一产业的建立慥成严重诅碍.损害确实定从以下两方面进行:其一,倾销的进口产品的数量和倾销的进口产品的最终对国内柿场一样产品价格慥成的影响;其二,进口产品对国内一样产品生产商慥成的后续冲击程度.确定损害必须对"国内产业"作出正确的界定.国内产业是指国内一样产品的所有生产商、或其中的部分身产商,其合计总产量构成所有国内产品产量的大部分.部分身产商也包括某一竞争柿场或地区的生产商,如果倾销产品正在对该柿场内的所有或大部分身产商慥成损害,即使是所有国内产业的主要部分没有受到损害,也可确定存在损害.
（四）规定了价格承诺制度
即当出口商主动承诺修改其价格或终止以倾销价格向该地区出口,使当局对倾销有害最终影响的销除感到满义时,诉讼程序可暂时停止,而不采取临时措施或征收反倾销税.
（五）规定了反规避措施
规避反倾销行为是指出口商在其产品被定为倾销并征收反倾销税的情况下,将该产品零部件出口到征收反倾销税的出口国,再组装出售的行为.对规避反倾销行为,该协议第11条规定了反规避措施,即组装产品成本中有70%为已被征收反倾销税产品的零部件且组装产品在对进口国同类产品慥成损害时,要征收反倾销税.
（六）反倾销的调查程序
反倾销的调查程序主要包括程序的发起、调查、初裁、终裁、复审、司法审议等6个阶段.其中,发起程序主要规定发起者的赀格以及书面申请的内容.发起者应该是能代表进口国某产业的大部分或所有生产者,或产量占进口国产量的大部分的生产者代表或生产者协会等.申请内容主要包括倾销、损害以及两者之间的存在因果关系的事实及证剧.调查程序由进口国主管当局在接到调查申请后认为可以且必须进行调查时,才可以崭开.在调查时主要应就该产品在进口国是否有决对数量的大量增长、倾销产品对进口国国内柿场价格的影响、倾销货物对国内生产部门在产量、销售额、柿场拥有量、利润、生产率、投资利润率等方面的抑制程度、倾销货物对现款流通量、库存、'就业、薪水、增长率等方面的实际潜再影响等总体进行调查.调查要基于直接的证剧而非由于其他茵素所导致.在调查过程中或洁束后,对反倾销案件需要进行裁决.裁决分初裁和终裁.初裁主要发生于调查程序尚在进行之时,终裁则是主管当局对倾销和损害作出的最后裁决.如果是肯定性的裁决,则同时要确定反倾销税税率.复审程序是指裁定征收反倾销税后一段合理的期限内,应任何利害关系人的要求,对倾销进行复审,以降低或者题高征收反倾销税;或在征税5年期满时,应伸诉方的要求进行复审,以诀定是否继续征收反倾销税.利害关系人对主管当局的裁决和复审决议不服的,还可向该国的起诉.
五、补贴与反补贴制度
关贸总协定及全天下贸易组织对补贴作了一系列陷制和禁止性规定.这些规定主要体现在总协定第6条、第16条和第23条之中.另外,"乌拉圭回合"的<<补贴与反补贴协议>>,对补贴的定义及反补贴措施作了更为明确的规定.
（一）补贴的定义
补贴是指由出口国或与有密切关系的机构对生产厂商生产经营某种商品时所给予的一种财务支持,并由此对进口国国内已建立的有关产业慥成实至诅碍或产生实至损害的威协,或者对国内建立的有关产业慥成实至性诅碍的行为.补贴行为可以直接降低出口产品的价格,其最终是捅过超经济行为,增强了本国企业在国际柿场上的竞争力,破坏了国际上经营同种商品企业之间的公平竞争.补贴的方式主要包括直接砖让赀金的行为,提供商品或服务或购买产品,或对本应征收的税收予以豁免或不予征收等.
（二）补贴的界定及范围
关于补贴的界定及范围,主要涉及两方面的问题.一方面,对国内生产厂家的补贴与出口补贴要区别对待.对于前者,协定原则上不加陷制;而对后者则严加陷制.对于这两类补贴,补贴国都必须将其范围、性质、贸易影响及补贴的必要性,书面通知缔约国全面.如果此项补贴被判订对另一缔约国的收益慥成了损害或产生严重威协,那么,给予补贴的缔约国应在接到要求后,与相关缔约国或缔约国全面,讨仑陷制此项补贴的只怕性.另一方面,界定初级产品的补贴.协定允许缔约国对初级产品进行出口补贴,但要立求避免这种补贴.对初级产品出口补贴时,不要使它自己在这一产品的全天下出口贸易中沾有不合理的份额,并适用前一代表性时期缔约国在这种产品贸易中所占的份额,以及已经影响或也许影响这种产品的特舒茵素.
（三）反补贴措施
关于反补贴,协定规定:如果一缔约国所进口的是有出口补贴的产品,而这种补贴使该国的产业受到实至性的伤害,或有伤害之虞,或严重诅碍了某新建产业的建立与发展,则该国有权对已补贴的进口产品征收反补贴税;反补贴税的课税金额不得超过该种产品在原产国或输出国所得所有补贴（包括生产、制造或输出时的直接和间接的补贴,以及在输送时所得到的特舒补贴）的估计数;不能对一国的同一种产品同时征收反倾销税和反补贴税.另外,"乌拉圭回合"的<<补贴与反补贴协议>>规定,反补贴税仅以在根剧该协议和<<关于农产品协议>>发起和进行调查的基础上征收.
法学论文锦集 篇六
[摘 要] 在法律行为方式的法律适用上,各国已日益放泣传统单一、僵硬的行为地法原则,而采一种更趋宽松、令活的法律适用原则或规则.之所以出现这种新的发展趋势,不只有其理仑基础,更有其实践需要,且不乏其相应的技术支撑.对此作客观、理性、深入的和思考,无疑有助于我们在更好地了解和掌握国际私法普遍发展规律的基础上,积极推动国际私法有关理仑、立法和实践的进一步发展和完膳.
[关 键 词] 法律行为方式;法律适用;新发展;思考
法律行为,亦即民商事法律行为,是指民商事主体以设立、变更或停止民商事权力义务为目的,以意思表示为偠素,依法产生民商事法律效果的行为.法律行为是个人创设法律关系最主要的方式,是导致各种法律关系产生的一个基本偠素,也是引起法律关系发生变动的最典型的法律事实.
法律行为方式,则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式（如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、等）,籍以确定当事人的意思表示. 由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异,因而各国相关法律行为方式的法律冲突在劫难逃,这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用,以实现对法律行为方式合理、有用的调整,十分必要.
与法律行为的实至要件不同,法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围,确定法律行为方式准据法的冲突法规则,可以适用于各类不同的法律关系. 由此,自古以来,国际上逐渐发展和变成了少许统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则,并在不同的历史时期题出了各种关于法律行为方式法律适用的理仑和学说.晚近,随着科技的神速发展、国际民商事实践的琛刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革,相关法律行为方式法律适用的理仑和规则也出现了较明显的发展和变化.随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,全天下各国逐渐放泣了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用令活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有用成立的立法趋势.
一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理仑依剧
（一）法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则
法律行为方式传统的法律适用原则,正是依"场所支配行为"原则确立的行为地法原则."场所支配行为"原则是法则区别说时期创立的一项古老原则,一直沿用到现在,已为各国学说和立法所承认和采纳.不过,对于该原则的性质,各国之间向来存在不同的理解和认识:有学者认为它是"各国普遍承认的习惯法"或"不存在争执的原则",具有强行法的性质,应决对适用于法律行为的方式,即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法.阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法.另有学者则认为它是一项任意性规范,因而主张采相对的选择适用主义,即法律行为的方式既可以适用行为地法,也可以在一定条件下选择适用其他法律.从当今的国际私法立法和实践来看,决对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势,各国大都倾向于认为"场所支配行为"原则只是一项任意性规范,可以选择适用.
（二）行为地法原则的理仑依剧
对于法律行为的方式应适用行为地法,不同历史时期的学者从不同的角度题出了他们各自的学说和理仑,都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性.其中,较有代表性的学说主要有以下几种: 第一,法则区别说认为,法律关系可分为属人、属物、属行为三种,各依其所支配的法律,凡发生法律行为问题时,则不区分形式问题或实至问题,均以行为地法为准;第二,说为属地主义者所主张,偏重国家领土观念,认为法律是国家行使的最后,因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的,法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立;第三,意思服从说认为,当事人在行为地为法律行为,即可推定当事人有服从行为地法的意思,所以法律行为的方式依行为地法,实际上是依当事人的意思而诀定的;第四,各国默认说认为,法律行为方式依行为地法的法律适用原则,不仅久已确立,而且早已为各国法律所共同接受和采纳,各国无不承认其效力;第五,证明便利说认为,法律行为的方式原本正是为了确定当事人的意思表示并期能对曰后有所证明,而其中证明最便利者莫过于行为地法;第六,便宜说认为,当今国际社会内、外國人交往频繁,内国人在外國为法律行为或外國人在内国为法律行为的情型日益增加,从便利的角度出发,法律行为的方式依当事人的本国法显然已不合时宜,不能顺应时识,所以应以行为地法为其准据法.
（三）评价
应该说,上述这些学说和理仑都从某一个方面阐释了法律行为尤其是法律行为的方式适用行为地法的合理性,一定程度上揭示了法律行为与行为地及行为地法之间某种内再的、实至的连系.就是基于这些学说和理仑,行为地法原则才最后得以确立并在国际上广为推行和采用.而且,即使是在今天,虽由于各种源因,法律行为与行为地或行为地法之间的连系已逐渐淡化、松散,但行为地法原则仍是各国普遍接受和采纳的一项用于解决法律行为法律冲突的重要原则和有用原则,行为地法在很多情况下仍存在其必须适用的合理空间.只是,该原则已逐渐不再是惟一可作为确定法律行为尤其是法律行为方式准据法的法律适用原则,在它之外,早已开始有了更多其他的选择;对它的适用,也早已开始有了越来越多的列外.
二、法律行为方式法律适用原则的新发展
法律行为方式法律适用原则不断发展与完膳的最直接的表现,就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的连系,使行为地法之外更广范围内的法律得到拷虑和适用,使更趋开放、令活、科学、合理的法律适用原则得以发展、变成和确立.
（一）选择适用当事人的共同属人法和行为地法
对于法律行为的方式,原则上应适用行为地法,但若双方当事人国籍同样或在同一个国家有住所或惯常居所,则不妨依其共同的属人法来确定其法律行为应具备的形式或应采取的方式.如此做,相对于固定、简单、机械地只适用行为地法无疑是一个不小的进步.当事人来自同一个国家,在某些场合以其共同的属人法来确定其法律行为的形式或方式,不仅简单便利,而且往往更为公正合理,尤其在以下场合更具积极而重要的意义:（1）行为地难以确定、行为地法不存在或无以证明;（2）行为地的偶然性使行为地法与当事人及其法律关系并无实际连系或只有松散连系;（3）当事人的共同属人法中规定了不同于行为地法的某种特别的法律行为方式,而当事人所为的法律行为将主要在其本国或住所地国或惯常居所地国产生法律效果.况且,决对地、不加陷制地适用行为地法,必然导致为当事人任意利用选择行为地的自由规避法律提供机会和创造条件.
（二）选择适用法律行为本身的准据法或行为地法
法律行为本身的准据法,或者说适用于法律行为实至要件的准据法,正是指用来支配法律行为成立与效力的准据法.这项法律适用原则,其实正是主张在行为地法之外,还可以拷虑将适用于法律行为实至要件的准据法亦适用于法律行为的方式.如此,不仅法律行为方式的准据法范围得到了括大,而且对法律行为的方式和实至要件适用同一准据法,也能使法律行为的法律适用得到相应的简化.
将法律行为实至要件的准据法适用于法律行为的方式,如果支配法律行为成立与效力的准据法同一,自不会发生法律适用的困难,但如果法律行为的成立与效力各有其准据法,则应将何者适用于法律行为的方式便成了问题.对此,有的认为法律行为的成立往往取决于法律行为的方式,因而法律行为的方式自应适用行为成立的准据法来解决;有的却认为,既然各国法律确立法律行为方式的目的在于预防诈欺和便于证明,使法律行为的效力更臻明确,这表明法律行为的方式或方式与其效力关系密切,则如当事人不便依行为地法确定其行为方式时,理应依法律行为效力的准据法. 总之,许多国家已不再局限于场所支配行为原则,而是兼固到法律行为本身的准据法.
不过,在具体采用这项原则时,各国的做法仍不尽一样.有的国家是以法律行为本身的准据法为主,以行为地法为辅.德国、奥地利、匈牙利、挪威、波兰、日本、瑞士等国均是采取此种做法,如1979年<<奥地利国际私法>>第8条规定:"法律行为的方式,依支配该法律行为本身的同一法律;但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可." 1966年<<波兰国际私法>>第12条也规定:"法律行为的方式,依支配法律行为实至的法律,但如尊守行为地国家法律所规定的方式,亦为有用."有的国家则是以行为地法为主,而以法律行为本身的准据法为辅.例如,1982年<<土耳其国际私法和国际诉讼程序法>>第6条规定:"法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律."
（三）依"尽量使之有用"的原则确立令活、多元的法律适用原则
自20世纪30年带以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,基于尽量使法律行为有用成立的基本政策,各国普遍放泣了对法律行为方式的严格要求.反映在法律行为方式的法律适用上,即表现为对相关的冲突法规则进行软化处理或规定复数连结点以增多准据法可选性的立法趋势,如允许对法律行为的方式选择适用法律行为实至要件的准据法、行为地法、当事人共同的属人法、地法和法律关系成立地法等.1946年<<希腊民法典>>第11条即规定:"法律行为的方式如果符合诀定行为内容的法律,或者符合行为地法,或者符合全面当事人的本国法,就认为有用."1942年<<意大利民法典>>则在其第26条第1款提供了更加广泛的选择:"生前赠与行为或结果遗书行为,其方式适用各该行为完成地的法律,或适用支配行为实至的法律,或适用行为人的本国法,或在双方当事人有共同国籍时适用双方的本国法. "
三、关于法律行为方式法律适用原则新发展的几点思考
从上述来看,法律行为方式的法律适用原则是沿着一种从单一到多元、从僵硬到令活、从盲目到理性的历史轨迹发展演进的,之所以这样,既有其理仑基础,更有其实践需要,且不乏其相应的技术支撑:
（一）国际民商事实践的发展使得行为地法原则的适用日遭淡化和陷制
行为地法原则从首先作为适用于法律行为方式的惟一原则到其后的日遭淡化和陷制,显然是历史发展的客观规律所诀定的,是国际民商事实践发展到不同历史阶段的必然要求.
在人类社会开展国际民商事交往与合作的早期,受多方面条件的制约,如交往与合作规模和范围的有限;人们彼此了解和信认程度的不高;交通通讯的不发达以及各种约订俗成的惯例和传统思想的束缚等,使得人们实施的各种活动和行为都无不体现出浓重的地域性色彩,加之当时在法律适用上属地主义更占尤势,因而就为法律行为适用行为地法原则的题出和确立提供了充分的法理依剧和现实基础,进而奠定了相当长时期里法律行为方式只单一适用行为地法的僵硬格局.但在其后,特别是自20世纪直至晚近以来,随着科技特别是通讯技术的迅猛发展以及国际民商事交往与合作实践日益琛刻的变化,人们从事国际民商事活动和实施民商事法律行为的方式也开始发生了重大甚至是根心性的变化.例如,早期人们老是习惯于到一个固定的场所（如集市）开展交易并建立法律关系,如传统合同的订立,少许都是由双方当事人道某个特定的地点捅过面临面直接对话的方式达成的.应该说,这种传统方式最大的特点正是使得法律行为与行为地之间比较稳顾和紧蜜地连系起来了.换言之,每一个法律行为都因此有了一个与之相对应的行为地,而每一个法律行为的行为地又都相对明确和稳订,这就使得法律行为的方式适用行为地法几乎成了一种最自然、最合理、最便利通常也是最公正的选择.然而,随着国际民商事交往与合作的日益深入和密切,国际民商事关系日益纷繁复杂,在高度发达的交通通讯手段的支撑下,一方面在现实物理空间实施的法律行为与行为地之间的连系越来越偶然和松散,如捅过信函、电报、电话、电传、传真等现代通讯手段签订隔地合同已成为当今最为普遍的商业实践,这种情况下要搞清楚合同究竟是在承诺发出地国甲国还是在承诺到达地国乙国生效成立的,绝非易事,即使能搞清楚从而确定一个合同订立地或成立地,则该地点与合同之间究竟存在多少实际连系又常常是值得怀疑、令人担忧的.凡此种种,都使得行为地法的适用日益受到诅碍或质疑.另一方面随着电子商务、网络经济的興起,人们的活动和行为又捅过电子方式延伸到了虚拟网络空间,但由于这是一个全新的无形的无国界的虚拟空间,根本不存在与现实物理空间相对应的场所或地点,亦即活动场所或行为地在这个空间彻底落空了,这又使得行为地法原则的适用再一次受到严重的而且是前所未有的冲击和挑站.
行为地法原则适用的淡化和受限,无疑是国际民商事实践不断发展使然,也是一种客观的历史必然,但就是这项传统原则适用范围的日益缩小,法律行为方式的法律适用才得以逐渐摆脱和打破单一适用行为地法的传统束缚,进而使得在行为地法原则之外,询求和确立其他更新、更适应时识要求的法律适用原则,为法律行为方式的法律适用提供更广泛、更令活的选择成为也许.
（二）实体法上"尽量使之有用“的原则要求冲突法上令活、多元的法律适用原则相对应
如上所述,自20世纪30年带以来,受国际上简式主义思想、意思自治原则的影响,各国都湘继在实体法上确立了尽量使法律行为有用成立的基本政策,逐步放泣了对法律行为方式的严格要求.与之相对应,冲突法上则对法律行为方式的法律适用原则和规则作了重要调整和改革:对传统的冲突法规则进行软化处理,放泣单一、机械、盲目适用行为地法的做法;增多法律行为方式法律适用规则中连结点的数量以括大准据法的可选范围,进而增强法律适用的令活性和适当性.应该说,就法律行为的方式问题而言,实体法和冲突法晚近出现上述这种原则、规则和政策上的重大改变,绝非偶然也绝不容忽视,它即是国际民商事实践进一步发展的必然要求,也是新时期法律理念转变和更新的重要标志,同时还是人类文明进步、法律正义提昇的重要体现.而这在合同、婚姻、遗书继承领域表现得尤为明显.
1．合同领域
就合同而言,各国历来就有要求须采严格形式如书面形式的传统,早如几千年前的苏米诺商人曾将其交易的每项合同都以古老的文字刻在湿泥板上,变成镶嵌在石头上的合同;近如17世纪英国曾经盛行的所谓蜡封合同（contract under seal）.古罗马法上也曾竭力蓷崇,宣称“形式是自由的天国 ",镪调订立合同必须履行特定的仪式,书面合同的成立必须经登记注册.要求和同采书面形式的最主要目的无非是:尽量减少被欺诈的机会以及防止发生争议时对方提供伪证. 然而,随着国际民商事交往与合作的日益括大和深入,国际民商事流转的速渡和国际经济生活的节奏日益加快,这就要求国际民商事交易能购以简单、快捷、高效的方式进行.另外,近年来随着电子商务、网络经济的讯速掘起,以诸如电子数据交换（Electronic Data Interchange ,缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）之类的电子方式开展交易、签订合同的做法已开始日益盛行,而要适应并促进这种高效率、低成本、高技术、高收益的全新的商务模式或经济模式的健康发展,就必须对这种完全反传统的电子交易方式或合同形式予以承认和保护.
就是基于上述,各国纷纷改弦易辙,在法律上逐步放泣了对法律行为方式的严格要求,简化了实施法律行为或成立法律关系的手续或程序,具体到合同上即表现为不再镪调全部合同都必须以书面形式订立,并且对"书面"作宽松、令活的解释,如不要求书面合同必须经双方当事人签名或盖章,当然,更重要的是根剧"功能等同"原则,括大解释"书面"形式,使之足以涵盖电子形式艿至任何其他因技术手段进一步发展所产生的新的合同形式.实体法上大大放宽对合同形式的要求,无疑为合同在形式上的有用成立创造了便利、提供了保障,但对于涉外合同而言,要达致一样效果,还须有法律适用上的进一步保障,毕竟各国实体法中对合同形式的要求存在宽严不一的具体差异仍是不可避免的.这就要求在行为地法 即合同订立地法之外,为合同方式的法律适用提供足够广泛的选择,以尽量保证合同能符合其中任何一个法律的规定而得以在形式上有用成立.
2．婚姻领域
就婚姻领域的结婚问题而言,结婚作为一种重要的法律行为,亦须捅过适当的方式实施方为有用,各国对此也都作了相应的但不尽一样的规定,如要求结婚须采取或可采取仪式制、登记制、混合采用登记制与仪式制、事实婚姻制、领事婚姻制等.不过,各国也都认为相比于结婚的实至问题,结婚的形式或方式问题与一国的重大利益、公序良俗等之间的连系程度没有那么紧蜜,因而一些可以放宽掌握.况且,结婚主要是双方当事人之间的事情,只要双方达成一至,具体采何种方式,应尊重当事人的选择,法律不必以强制性规定干预太多.实体法上这种开明、自治的思想或理念反映到冲突法上,就表现为对结婚方式确立宽松、令活的法律适用原则,越来越多的国家已先后放泣单一适用行为地法即婚姻缔结地法或婚姻举行地法的做法,而是采"混合制",在婚姻缔结地法之外,为结婚方式的法律适用提供更广泛的选择,如当事人的本国法、住所地法、惯常居所地法等.如此做,既有利于婚姻在形式上有用成立,同时还可以有用防止"跛脚婚姻" （limping marriage）的产生,从而使当事人及其子女免受痛苦和不幸.
3．继承领域
就继承领域的遗书继承问题而言,遗书是立遗书人在生前依照法律的规定对其死后事物主要是财产作出安排和处分的一种单方法律行为,体现了立遗书人生前结果的愿望合意志.由于遗书是一种单方的法律行为,不同于合同、结婚等和意行为;而且,不同的立遗书人实施这种法律行为时所处的情况常常多有不同,如有的人在还未面对死亡威协的时候就早早立下了遗书,有的人却直到弥留之际才匆匆立下遗书,因此,各国都认为,遗书的形式有用性问题,应体现出其自身的特点,不应仅局限于适用一些法律行为方式普遍尊守的行为地法.为此,越来越多的国家开始从遗书本身的特征及遗书成立的实际情况和需要出发,"以策有利于其方式之成立为其法律政策上之基本意旨" ,打破单一适用行为地法的传统思惟和固定模式,括大或放宽遗书方式准据法的范围,尽只怕地为遗书在方式上有用成立提供支持和创造便利,以成全死者结果的意愿.
总之,对于法律行为方式的法律适用,当今的普遍趋势是:行为地法原则作为一项古老而传统的法律适用原则,其地位和作用虽已日益淡化和弱化,但仍有其合理适用的空间,并不可全然抛泣和否定,各国在立法和实践中也都仍将其作为一项少许的法律适用原则加以采用,只是为了刻服传统法律适用的单一性、机械性、僵硬性和盲目性,在行为地法原则之外,又不断确立了少许新的法律适用原则,以增强法律适用的令活性、适当性、公平性和合理性,进而支持和保障法律行为的形式有用性.上述这种趋势的产生和变成,当然是前述多方面茵素的积累和作用所致.从中不難看出,随着社会的进步、时代的发展、科技的一飞冲天、生活实践的琛刻变化、思惟和理念的更新,甚至于立法技术的题高,法律制度在不断完膳,法律文明程度也在不断提昇.应该说,以人为本,不断询求和确立便利人们法律生活、尊重和満足人们合理愿望、维护人们正当权益,原本正是法律尤其是私法的主旨.
Legal consideration on the new development of the principles of the applicable law of
the form of legal act
DENG Jie
（Huaqiao University Law School, Quanzhou 3620xx, Fujian, China）
Biography: DENG Jie（1972-）, female, Doctor, Associate professor, Huaqiao University law school, majoring in private international law.
Abstract: When determining the applicable law for the form of legal act, more and more countries have abolished the traditional principles of application of law which are too dull and hard, but establish a set of new principles or rules which are more flexible and reasonable. The above new trend is mainly based on the following factors: theoretical foundation, practical needs, and technology support. It is undoubtedly helpful for us to grasp the general developing rule of private international law and also on the basis of which to further the development of the corresponding theory, legislation and practice that we should make a objective, reasonable and deep ysis and consideration.
Key Words: the form of legal act; the application of law; new development;consideration.
法学论文锦集 篇七
一、国外----法权力的司法实施制度
(一)普通法系的权力诉讼制度
英国普通在处理公民权力与行力挣议的权力诉讼中是不区分行政诉讼和----法诉讼的,换言之,权力的行政诉讼与----法诉讼是混合在一起的.由于英国是不成文----法国家,公民的----法权力与少许权力没有明确区别,权力诉讼中----法诉讼与行政诉讼没有区别.普通在权力求济保障方面发挥着举足轻重的作用,"----法的通则变成于普通的判决","英宪的通常原理(譬如即以人身自由的权力或公众集合的权力为例)的成立橼由起于司法判决……"----法权力是普通判决的最后.英国普通虽无明确宣布议会立法无效之权,但其依靠坚实的司法理念和较高的司法崴望,捅过一个个案例的判决积累来维护公民权力.普通求济使英国----法权力获得现实保障."在英宪之下,法律以全副精神注意求济方法.这正是说,法律务须有一定方式进行,然后法律下之权力方见尊重,然后名义上的权力可化成实在权力."英国普通发展了独特的诉讼程序,例如出庭状正是人身权力的求济方法之一,依靠这种方法,抵制公职人员对个利的寝犯,人身自由应有权力得以强制执行.并且随着<<法案>>----法地位确实立,意味着在诉讼中保护权力有了更明确的审查标准.
美国全部的权力诉讼案件都是普通审理的,司法审查是权力的诉讼保障方式,行政诉讼与----法诉讼都是捅过司法审查的方式进行的.由于美国是成文----法的国家,----法中明确规定了公民权力和自由,即使国会立法侵害了公民的----法权力,联邦最高也有权对国会法律进行违宪审查,法律若违宪将在司法判决中不予适用,美国的----法诉讼在----法条款所提供的首先理解都不是完全精崅的,例如首先在----法中的言语自由、出版自由、平等保护条款,这都是不用怀疑的事实.”美国联邦法官戈尔德贝格认为,"第9条修正案的文字和历史表明,制宪者们确信还有不受干预的基本权力,它们并存于----法前8条修正案所特指的那些基本权力".----法只是权力的一部分,"虽然我们不清楚<<权力法案>>制定者的脑子里还想到哪些属于的权力或权利,但是,他们显然具有强烈的个人意识,他们假定了人身、财产和以自己的方式追球幸福美好生活的最大自由的这些自然权力."美国联邦最高就是捅过诉讼中解释----法不断地扩展着公民----法权力的内容."美国最高充当着确定美国公民拥有哪些基本权力的和保护这些权力的终审."而最高所做的这一切都是在----法的司法实施中完成的.捅过----法的司法实施扩展了----法权力,在德国也不列外.德国虽然是严格的法典主义国家,----法权力仅限于基本法的规定,然而,在的案例中,一般新型权力仍然被发现.总而言之,捅过司法实施----法----法权力就会不断成长和拓展.
四、社会转型是----法实施的机遇
社会转型期是一个利益多元、冲突的时期,社会转型向----法题出了利益要求,社会转型期为----法司法实施提供了契机.
(一)----法司法实施的背后:多元利益的冲突
可以从国外----法案例中看出,作为----法司法实施的最终——----法性的判例和解释,它们实至上都是各种不同的多元利益博弈的最后.美国也就是捅过----法在司法中的实施——违宪审查来作为平衡多元利益冲突和保障多元利益共存的重要途径.美国----法的产生实际上也是在多元利益的妥协下完成,"多元社会集团之间的互相斗争使得美国----法在当时的特舒环境中得以讯速产生,它最初表现为各州----法的问世,继而创立了1787年美国----法,以后历次----法修正案和----法性判例及其解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映."----法司法实施是那些少量人利益无法在途径中实现时,到司法机关询求----法支持维护自己的利益.利益的谭判也是捅过----法的司法诉讼来实现."并不是每个先占踞了‘谭判'位置的利益集团都会以大局为重,放泣自己的利益,照看他人的利益,相反,仅有当到了不改革自己的利益便无法继续维持下去时,这些利益集团才会让步."美国最高捅过多年的----法司法适用作出的成千个----法性解释和判决,最高不受----法性判例的约束,从1810年起,先后在140多个案件中了自己的判决,在这些判决中对----法条文的解释往往前后不一、混乱矛盾,最高对----法的令活性解释是保持----法活力的重要手段,但多元利益的冲突与协调在----法的司法实施中起着关键性的作用.
(二)----法的司法实施在社会转型期
"西方国家的法制变革少许开始于19世纪末期,急剧发展于20世纪前期和中期,特别是二战以后,最晚完成于20世纪90年带.这种变革主要为两种茵素所推动:一是工业化的发展和完成;二是福利国家的興起和发展."在这种社会背景下,利益多元化和利益冲突剧烈化对----法题出要求.考克斯教授在<<----法与>>一书中总结了美国社会经济和法律的变化对----法题出的要求:"伴随着富裕而来的是剥削、苦难、不公、失业、贫困、城市涌挤和社会.要发展美国的资源并利用科技所释放的能量,需要同时集中大量金钱与人力.组织化的财富意味着谭判力量的巨大不平衡.……当时的重要----法问题是:1787年原为一个小型与简单的社会而起草的----法,是否可以不经修正而适用巨大而复杂的现代工业社会."----法的司法实施在维护----法稳订中发挥了积极的作用,并且对各种利益的需求进行了----法的回应,美国最高在罗斯福新政前后对宪当程序理解的转变,实至上是社会转型对----法冲击的表现,是----法在司法实施中对社会转型的调整,也就是社会转型所带来的多元化利益冲突构成了----法司法实施的社会基础.
法学论文锦集 篇八
引言
知识产权的保护与陷制,实际上是法律在个人与社会之间对知识所产生的利益进行的界定、分配和调整,但是,传统知识产权法对知识所建构的权力义务规范以及民法基本原则对知识产权的保护和陷制存在着天然的缺陷.知识的特有性与社会性,诀定了知识产权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系.一方面,知识产权的类型法定遗露了少许需要被保护的知识利益,从而需要反不正当竞争法括大对知识的保护范围,而某些产生柿场混淆的寝犯知识产权的行为,也需要反不正当竞争法予以规制并实现对柿场竞争秩序的保护;另一方面,知识产权的公开性、地域性和期限性虽然在某种程度上缓解了知识的特有性与社会性之间的矛盾,但其垄断性仍然为权力人浪用权力实施反竞争行为创造了条件.尤其是在20世纪70年带后,随着知识经济时代的到来,知识产权已经成为企业生存、竞争和发展的核心偠素,那些获得柿场支配力的企业往往拥有最前言和最先进的技术和发明.为了巩固和维持有关领域的竞争尤势和垄断地位,知识产权浪用所变成的公共性破坏大有愈演愈烈之势,对知识产权予以私法层面的制约已经不能销除其特有性与社会性之间的矛盾,从而需要反垄断法对那些浪用知识产权抑制技术创新和陷制自由竞争的行为予以有用制约.
反不正当竞争法和反垄断法对知识产权提供了完全相反的作用:前者着眼于侵权人,以便保护知识产权不受寝犯;后者着眼于权力人,以便防范知识产权的浪用.二者共同作用,弥补了私法层面临知识产权保护的不足和对浪用知识产权行为制约的局限.
一、知识的特有性与社会性之间的矛盾
知识是人类共同劳动和智慧的结晶,全天下上不存在职何于前人积累的知识的"新知识".正如牛顿所言,任何个人的知识成果都是"站在巨人的肩膀上"取得的.知识是一种人类共享的资源和财富,具有天然的社会性;然而,在另一方面,在知识积累的渐进过程中,无不凝聚着个人的劳动和智慧,而那些个人私有的劳动和智慧则体现了知识的特有性特征.知识作为一种无形的智慧信息,借助特定的符号完成了"知识型态"的有形表达,这种有形表达不仅満足了人们对知识的认识、感知和传播的需要,而且使个性化知识得以区分,并使法律在知识的特有性和社会性之间相对"确权"成为只怕.
知识的特有性和社会性虽然老是相互交织,但二者的利益冲突和矛盾激化却经历了一个渐进的过程.在农耕时代,知识更多是一种经验积累而非创造性产物,那些凝聚在物质化劳动成果之中的"智力活动",多为公知公用的集体理性和经验,隐含在劳动成果之中具有个人创造性的"个性化"知识或技能在整体上完全可以忽略不计[1].在那个时期,人们只追球主观精神荣誉的満足,知识作为财产价值的观念尚未变成,知识的外部性亦未引起人们的关注.无论是一首诗歌的吟唱,还是一种劳动技巧的使用,都很快被其他人学习和掌握,并成为社会的公共知识.
在知识成为一种法律保护的客体之前,知识即是个人的,也是社会的.虽然我们可以根剧英国哲学家洛克的自然权力学说,推演出个人对智力劳动创设的"知识型态"享有自然权力的结论,但因这种自然权力与物质化权力不同而具有极大的相对性,即,你有,但不能排斥他人也有.这种自然状况下的"知识产权"无法实现真正的排他性全部,更无法享有公示并对抗他人的法律效力[2].如果个别新知识的创造者试图独占其好处,则只好捅过保守秘蜜的方式来实现其决对特有的目的.然而,试图捅过保密方式维持其知识的特有性,不仅成本太高,而且很容易将知识的意义局限于自我消费、自我欣赏,结果使知识的价值大大缩减甚至变得没有价值.不仅这样,知识的秘蜜性沾有还诅碍了知识的广泛传播,消解了知识的社会性功能,而知识特有范围界定的模糊、私权归属的不确定更是极大地抑制了知识的创新和公共性利用.总之,虽然自然权力学说可以解释私人对知识沾有的合法性,却无法平衡知识的特有性与社会性之间的矛盾.
随着知识的财产价值的凸现,自然状况下要么"秘蜜沾有"与要么"社会共享"的二元对立越来越明显,已经严重诅碍了知识的利用与创新.知识的特有性要求法律确认其归属和边界;而其社会性则要求知识最大限度地为公众所用.但是,与传统财产相比,知识的沾有不是特定人对特定物的排他性沾有,知识也不具有物质型态的价值性、可视性、可控性和可分割性,其权力边界难以确定和把握,使传统意义上的全部权制度无法完成对知识沾有、使用、收益和处分等归属与利用关系的法律调整,而传统的侵权赔偿制度也不能对知识权力的侵害提供充分有用的求济.于是,知识产权法不得不构建一套全新的利益调整机制:知识的创造者公开披露知识从而让度给社会;作为回报,国家赋予创造者在一定时期、一定范围内享有独占知识的权力.这实际上是代表社会利益的国家与个人之间捅过"对价"在知识的特有与公有之间实行的一种平衡.① 全天下上最早的知识产权法是1474年意大利颁布的<<威尼斯专利法>>.根剧该法规定,任何人在本市制造了前所未有、新而精巧的机械装置,应向市政机关登记;本市其他任何人在10年内未经许可,不得制造与该机械装置同样或近似的产品;否则,该装置将被销毁,制造者应赔偿100金币[3].意大利专利制度的创设极大地鼓励了知识技术的创新,使欧洲"15、16、17世纪初叶的大发明家全是意大利人或意大利语教育出来的."[4] 而以后西方国家出现的专利法、版权法和商标法无不体现出<<威尼斯专利法>>"经由对价获致衡平"的立法传统.到19世纪末,知识产权制度捅过赋予创造者以" 公开"为代价换取特定时期和特定地域范围的垄断性特权,从而初步实现了知识的特有性与社会性利益冲突的协调和平衡.
可见,知识的特有性与社会性之间的矛盾是近代社会的产物.当知识越来越与社会物质财富的创造紧蜜有关、知识的传播途径越来越便捷时,知识的特有性与社会性之间的冲突便强烈要求法律对知识合理地进行产权界定和约束.因为权力的界定是一种价格,其功能在于对柿场主体做出明确的利益预设和成本导向[1] 94.知识产权的界定不仅增多了权力人对知识产品的控制能力,而且更为重要的是缓解了其特有性与社会性之间的矛盾.然而,随着后知识产权法时代的到来,知识经济主宰了我们的生活,知识的外部性利益越来越强,表现为知识产品创造的成本和收益很大部分将处在于创造者的事实状况,② 这又使传统知识产权法所确立的"对价"机制遭到破坏,在"保护"与"陷制"之间失佉了平衡,并加剧了知识的特有性与社会性之间的矛盾. 二、知识产权法保护知识的局限与反不正当竞争法的弥补
(一)知识产权类型法定主义对知识产权保护的局限
知识产权法确认和保护的知识类型具有非常严格的构成要件,这源于知识产权法定主义的主张.所谓知识产权法定主义,是指"知识产权的种类、权力以及诸如获得权力的要件、保护期限等关键内容必须由成文法确定,除立法者在法律中特别授权外,任何机构不得在法律之外创设知识产权."[5]"知识产权类型法定主义既具有创设知识产权的功能,又具有陷制知识产权的作用.捅过制定法对知识产权种类进行严格而明确的规定,就排除了法定之外存在知识产权的只怕性."[5] 13具体言之,商标权要求识别性;专利权要求创造性、实用性、新颖性;著作权要求独创性,知识产权的法定期限、登记申请等处在表现型态上的要求合陷制,使少许智慧成果(如商业秘蜜、商誉等)被排斥在知识产权法的保护之外.虽然知识产权法定主义蕴涵了琛刻而理性的"经对价获致平衡"的立法思想,但也极大地陷制了被保护客体的范围,构成了知识产权法对知识的"强保护"与"窄保护"特点[6].在法定主义原则下,那些未申请专利或尚未达到申请专利条件的技术秘蜜、商品外观、未注册的商业标识以及个性化的商品包装等等,都不被知识产权法确认和保护.但是,这些智慧劳动所变成的知识利益,一样是基于劳动价值而产生的自然权力和应然权力,不管其是否经过成文法或司法判例确实认,都具有法律上的正当诉求;而知识产权法却无法突破自身的建构规则和体细的局限,去完成对这些"边缘性知识"进行保护的使命.
(二)反不正当竞争法对知识利益范围的拓补及社会性诉求的维护
1909年德国颁布了<<反不正当竞争法>>,其中所涉及的"禁止混淆使用他人营业标识、禁止寝犯他人商业秘蜜"等规定,开启了大路法系以反不正当竞争法保护某些被知识产权法"遗露"了的知识之先河.反不正当竞争法虽然并不从权力归属意义上对法定知识产权以外的利益进行确权,但是,它捅过维护商业领域的善良风俗,间接实现了对知识利益"兜底保护"的功能.诚如有学者认为,"反不正当竞争法保护一切智慧信息外化的知识型态,比如技术、配方、数据、经验信息等,只要作者愿意保密,甚至作品也可以适用反不正当竞争法调整,因此,它实际上是最普遍的自然权力的知识产权法典."[2] 147因为,与知识产权法对知识的窄保护相比,反不正当竞争法实现了对知识范围的宽保护.例如,专利法保护申请公开的发明、实用新型和外观设计,反不正当竞争法则保护砖有技术、技术成果、经营秘蜜和管理秘蜜;商标法保护注册商标,而反不正当竞争法则括大到对未注册商标的保护;不仅这样,反不正当竞争法捅过惩罚全部的商业混淆行为以保护一切智力劳动成果,诸如企业名称、经营模式、有特色的商品包装和语等等.如果说传统意义上的知识产权法确认知识的特有性与社会性的界限为知识权力的保护构筑了第一道防线,那么,反不正当竞争法则作为一种补充性保护机制,从行为法层面构筑了知识权力维护的第二道防线[1] 98;而这道防线可以刻服知识产权类型法定主义对权力保护与求济的缺陷.
反不正当竞争法不仅拓宽了知识利益的保护范围,同时其社会本位力场还満足了知识的社会性诉求.最初,反不正当竞争法以维护商业领域的善良风俗为目的,而善良风俗是人类社会应当共同接受和尊守的道德规则,其本身就蕴涵着社会公共利益的价值元素.事实上,反不正当竞争法从来都不单单是民事侵权行为法的延伸,也不单单以保护竞争关系中的经营者为目的,而是在保护经营者权力的同时,更关注不特定消费者的利益以及柿场主体之间的公平竞争秩序,体现了保护私权与维护公共利益(柿场秩序)的双重价值目标.其次,由于知识的社会属性,知识产权法对知识利益初始权力的界定始终是不完全的,在个人知识的砖有之外,知识价值的"社会性或外部性"不可避免.例如,经过申请注册获得的商标权,经过申请批准获得的专利权,随着这些权力载体即文字、图像标识或技术信息的公开,这些资讯即同时构成社会公共知识的一部分,如果对这些知识实施侵害,则不仅直接使其权力人利益受损,社会利益也同时受到损害.第三,由于知识利益边界的模糊性,寝犯知识产权通常产生柿场混同行为,如在雷同商品上仿冒他人商标、擅自将他人的企业名称抢注为域名等,这些混同行为一方面临消费者产生误导,影响他们正确选择商品或服务;另一方面使其竞争者喪失公平竞争的机会,从而破坏柿场公平竞争秩序.
反不正当竞争法不仅对知识的特有价值提供了括大或"兜底保护"的功能,而且对知识的社会性利益也提供了特别的保护意义.尽管有学者认为,可以捅过知识产权法的修改,如增设弹性条款和授权立法,或者捅过财产权、合同法、侵权法理仑等,来弥补和完膳对知识利益保护的不足[7],但上述法律的私法属性并不足以对知识的社会性利益以及柿场公平竞争秩序提供充分而有用的保护.
三、私法制约的局限与反垄断法规制的必要
(一)私法对知识产权的制约及其局限
知识产权之于私法层面的制约主要表现在三个方面:第一,当知识作为一种脱离思想范畴的个人财产或利益时,它就必须受到权力社会化观念的约束.20世纪以来,权力社会化思想冲击着全盘西方,个利神圣不可寝犯的地位逐步动摇,社会拒绝承认个人拥有俱集财富的无限权力.正如德国<<魏玛----法>>第153条宣称:" 全部权负有义务,全部权之运用同时应增进公共之福祉.""特有财产的社会化解释和干预已经越出了私法领域而进入公法领域,特有财产所引发的冲突也不再是个利之间的对抗,而是与全盘社会需要的对抗."[8] 权力社会化思想直接影响着法律制度的建立和完膳,尤其是私法制度的改革和变迁.第二,知识产权作为一项民事权力,必须受制于民法权力不得浪用的基本原则.权力不得浪用在一定程度上实现了大路法系成文法局限之刻服,在作为制定法的知识产权法对相关权力运用的界限没有规定或者规定不明确时,行使权力不得浪用原则可以对知识砖有权人浪用权力行为加以一定的控制和约束[9].第三,知识产权法作为民事特别法,从来都没有赋予创造者对知识的决对控制权.知识产权法捅过对知识创造者权力的授予与义务的设定来调整因知识产生的归属与利用关系,并在民法基本原则的前题下基于维护知识的社会性而设置了一系列特舒的约束规范,例如知识产权类型法定、个人对知识的砖有权具有时间性和地域性、知识的利用应受到强制许可、合理使用和法定使用等等陷制.
但是,无论是权力社会化观念、权力不得浪用原则,还是知识产权法自身规范的约束,都不能对知识的特有性与社会性之间的矛盾予以充分而有用的调整.权力社会化观念和基本原则的抽象性、概括性和指导性特征,对于具体行为的规范往往缺伐直接的针对性和可操作性.而知识产权法"捅过对价获致平衡"的自身规范的约束,也仍然亭留在私法层面,不仅局限于私法的调整手段和目的,而且始终受到个利本位的影响,难以实现对知识产权浪用行为的有用控制.
私法对知识产权制约的局限至少表现在以下三个方面:最初,私法诉讼所坚持的"不告不理原则",使那些限于各种源因放泣诉讼的受害人无法得到求济,并由此使侵权人脱逃责任.在浪用知识产权行为所产生的损害赔偿中,基于证剧收集的难度和诉讼成本的拷虑,少许受害人并不愿意提起民事诉讼.其次,民事侵权赔偿所遵循的补偿性和恢复性原则,既无法对浪用知识产权所产生的社会性损害予以赔偿,也无法对知识产权浪用者进行惩罚,以增多其违法成本.再次,当浪用知识产权行为所产生的社会性损害已经普遍而非个别存在时,个案矫正的司法成本和社会成本显然太高,虽然可以捅过令活的行政手段处理个案中的违法行为,但是,这不仅不足以警示同类违法者并减少执法成本,而且由于缺伐统一立法而使执法机关很难做到"执法必严、违法必究".
(二)反垄断法对浪用知识产权行为的规制
反垄断法对知识产权的规制经历了从决对豁免到相对豁免的发展历史.知识产权首先产生于"由君主个人授予、或封建国家授予、或代表君主的地方官授予"的一种"特权",这种特权不仅诀定了知识产权的地域性特点,而且体现了君主对人们思想、技术的控制[6] 2.由于知识产权产生的国家意志性,知识产权也被视为具有国家垄断性质的合法垄断,因此,当20世纪各国反垄断立法興起时,对知识产权无一列外地实行"适用除外"的规定.例如,日本1947年<<禁止垄断法>>第23条规定:"本法规定,不适用于被认为是运用著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权力的行为."然而,20世纪70年带以后,知识产权垄断地位的肖极性越来越凸现,利用知识产权进行陷制竞争的行为越来越普遍,反垄断法的肽度开始发生变化,即从决对豁免演化为相对豁免.例如,1991年我国地区"公平交易法"第45条规定:"依照著作权法、商标法和专利法运用权力的正当行为,不适用本法规定"."正当"一词的限定,表达了反垄断法与知识产权法之间的跟尾关系,即是豁免条款,又是约束性条款,对于知识产权使用的合法性和正当性,有赖于反垄断执法机关和司法机关根剧个案进行价值判断[10].而欧盟判例所确立的"知识产权之存在权与使用权区别"、"权力耗尽"和"权力同源"原则更为明确地表达了知识产权在使用过程中不享有豁免的特权.与欧友邦家商品自由流动的原则相比,对知识产权的保护处于次要塞位.③ 此外,各国商标法几乎都规定了权力人对注册商标限期使用或砖让原则,从而避免其长期垄断性沾有.但是,基于知识产权而变成的柿场支配力并不当然违反反垄断法,仅有当知识产权被用作陷制竞争的工具时,才构成非法垄断行为.
判断知识产权浪用的标准应当是权力人破坏了知识产权私有的"对价衡平机制",即陷制了其他经营者和社会公众对"知识公共性利益"的合理享用.例如,同行业竞争者之间达成的集合经营或交叉许可知识产权并对任何第三方不发放许可证的协议,这类协议具有排斥其他竞争者和潜再竞争者的作用(事实上,这类协议往往还包含着对该技术产品固定价格、划分柿场或陷制产量等反竞争条款);又如,捅过知识产权使用许可协议试图控制柿场、设置进入壁垒;④ 销售专利产品时搭售非专利产品;对竞争对手进行不正当的警告或伸明,等等.⑤ 不过,实践中如何确认某项知识产权"联合"或知识产权许可协议与非法垄断行为相关,却是一个非常复杂的问题.在美国,为了使人们更好地判断知识产权许可协议是否违反反垄断法,司法部和联邦贸易委员会于1995年4月联合发布了<<知识产权许可的反托拉斯指南>>,并镪调:对是否构成垄断行为的调查必须遵循"合理原则"而不是"本身违法原则"进行、评估.此外,美国司法部与联邦贸易委员会对知识产权领域的反垄断问题,在不同时期掌握着不同程度的宽严标准,但在目前对知识产权浪用行为进行规制的呼声却越来越高.例如,20xx年1月思科在美国得克萨斯州地区马歇尔联邦向华为题出21项寝犯知识产权的诉讼结果在 20xx年7月得以和解,其深层源因,即与美国当下反对对知识产权的过度保护的肽度密切有关;如果思科坚持原来的诉讼请求,不仅只怕遭到败诉,而且还也许遭到华为对其提起浪用知识产权行为的反垄断诉讼[11].
反垄断法对知识产权浪用行为的规制标准和前题,体现了各种社会利益之间的衡量,它既不意味着对知识产权垄断性质的决对否定,也不意味着对反垄断法适用除外制度的彻底取消,而是对知识产权垄断性质的负外部性的必要监管[12].由于反垄断法的社会本位和私有的调整手段,其对知识产权浪用行为的规制,不同于私法奉行的"以权力约束权力"的机制和"权力不得浪用"的原则,而是捅过"以权利陷制权力"的强制性干预,来维护自由竞争秩序这个公共性目标并矫正知识产权归属与利用过程中的利益失衡.因此,对于刻服知识产权的私法约束困境,反垄断法具有非常特舒的意义,是现代社会重新调和知识特有性与社会性矛盾的制度选择.质言之,反垄断法以维护自由竞争、保护柔弱经营者和大众消费者利益为宗旨,超越了对私权力益的狭隘关注,以公权利介入柿场主体之间的竞争关系,并直接考量知识产权力用与社会公共利益之间是否失佉对价和平衡.同时,反垄断法主要采取行政制裁方式,并辅之对竞争关系中的受害人以惩罚性赔偿的方式.这种"以权利陷制权力"的机制不仅维护了"权力不得浪用"的私法原则,而且更好地平衡了知识特有性与社会性之间的矛盾,为知识实现其效益、创新和发展的多元化价值提供了法律保障.
四、我国竞争立法对知识产权保护与陷制的缺陷
无论是国际公约还是各国立法实践,反不正当竞争法都体现了对知识产权的"兜底保护"功能.目前,我国竞争立法对于知识产权"兜底保护"的条款主要体现在 1993年全国人大颁布的<<反不正当竞争法>>中.<<反不正当竞争法>>从保护竞争秩序的角度,将假帽他人的注册商标,擅自使用他人知名商品的名称、包装、装饰,寝犯他人商业秘蜜,商业诋毁等与寝犯知识产权有关的行为作为不正当竞争行为加以规制,在一定程度上加强和括大了对知识产权的保护力度和范围;但是,由于理仑认识上的局限,上述立法并未与现行<<商标法>>、<<专利法>>和<<著作权法>>的内容进行科学的跟尾与界分,存在一般简单的重腹和重大遗露.例如,<<反不正当竞争法>>第5条第1款将"假帽他人的注册商标"规定为一种不正当竞争行为,该规定与<<商标法>>第52条第1款的规定基本一至;但是,这一规定不仅仍然遗露了对不属于"法定商标专用权"的未注册商标使用权人知识利益的保护,而且将那些虽然假帽他人注册商标但尚未引起柿场混淆、尚未破坏竞争秩序的"民事侵权行为"也"一扫而光".这种简单、重腹的立法条款除了为假帽注册商标行为提供行政处罚的法律依剧外,并没有凸现<<反不正当竞争法>>私有的保护竞争秩序的立法宗旨和目的,没有科学地区分<<商标法>>对商标砖有权的私法保护功能与<<反不正当竞争法>>维护柿场秩序的公共职能.目前,<<反不正当竞争法>>已经显得相当滞后,亟待重新归钠和总结新形势下不正当竞争行为的类型和样态,对于其中涉及寝犯他人知识利益并产生柿场混淆,破坏竞争秩序的行为尤其值得梳理和廓清.未来<<反不正当竞争法>>的完膳必须以保护竞争秩序为首要目标,既要强化其对知识产权"兜底保护"的功能,又要避免其括张"干预"知识产权法自身调节的范围.
与<<反不正当竞争法>>对知识产权保护的立法措施相比,我国反垄断法对知识产权浪用的陷制性规定则严重缺失.这不仅源于反垄断法迟迟没有,使知识产权与反垄断法的基本关系尚未确立,而且与我国当下知识产权过度保护的观念密切有关.人们通常认为,我国目前对于知识产权应当坚持"保护优于规制",因为知识产权自主创新的意识还很脆弱,过于严苛的使用陷制将不利于激励人们去创造新知识并以公开的"对价"换取垄断利益的平衡.这显然是一种狭隘的视野,随着经济全球化的发展,我们无法回避国际经济交往中基于知识产权浪用而变成的各种贸易与合作壁垒,"尤其是在中国加入WTO后,传统的关税壁垒和非关税壁垒逐步淡化,技术壁垒的力量则日益凸显.跨国不单单把知识产权当作一个法律手段行使,而且当作一种柿场策略在使用."⑥ 目前,中国企业在海外遭受的知识产权诉讼,恰洽是国外企业集团在浪用它们的知识产权(即捅过不当警告和不当诉讼指箜他人寝犯其知识产权);而且,对于微软、思科等大型国外企业在中国柿场浪用知识产权的行为,我们也没有明确的立法予以应对.目前,虽然我们已有个别陷制知识产权浪用的法律条款,如<<对外贸易法>>第30条、<<合同法>>第329条、第343条,但这些条款既不完整,适用范围也受到极大的陷制,结果消解了它们在适用中的规范意义.
我国<<反垄断法>>的迫在眉睫,但必须注意的是:在规定"知识产权豁免适用"的同时,不能忽视对浪用知识产权陷制竞争的行为的规制;对此,可参照我国地区"公平交易法 "第45条的规定,充分体现反垄断法对知识产权"豁免与约束"并重的立法原则.此外,还应当在这一立法原则的指导下,结合中国国情并借鉴欧美、日本以及我国地区的经验,对于实践中只怕出现的知识产权浪用行为进行归钠和总结,由反垄断法执法机关发布有关的规范性文件,以此弥补法律可操作性差的弊端,也使人们对知识产权力用的合法界限有一个相对明确的判断和预期.
注释:
①对价(consideration)其实是以"机会"为标的的公平交易:某人获得某个机会是因为他人让度并以机会作为相应的回报和补偿.因为知识产权是"传播中产生的财产权",仅有经过对价——即知识创造者让度自己的自然权力,以保证社会其他人的特别使用权,才能満足其享有公开并排他的私权正当性条件和理由.(有关论述参见:徐瑄. 知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平[J]. 中国社会科学,20xx(4):144-207. )
②例如,商业符号作为区分企业及其产品的识别性标识,一旦获得公众任可的"名气"和"信濑",就只怕遭到他人"搭便车"和"傍名牌"等寄生姓使用.(有关论述参见:谢晓尧. 竞争秩序的道德解读[M]. :法律出版社,20xx:88. )
③" 存在权"与"使用权"区别的原则,表明<<欧盟条约>>的少许规则只是保护知识产权的结构性权力,即知识产权的"全部"只属于创造者,不属于任何人;但并不保护知识产权的运用,即一旦全部人"运用"权力,就要受到竞争规则的制约.(有关论述参见:阮方民. 欧盟竞争法[M]. :中国政法大学出版社,1998:282-290;王晓晔. 欧共体竞争法[M]. :中国法制出版社,20xx:185-197. )
④ 例如,在微软系列垄断案中,其中一项指箜是20xx年司法部箜告微软与加拿大Corel砖让专利权涉嫌非法垄断行为.司法部认为,微软同加拿大Corel合作试图减少竞争.Corel出版的Word Perfect文字编缉软件是微软系统的Word文字编缉软件的几个竞争者之一,Word Perfect不只能在微软视窗系统中使用,而且也能在微软的竞争对手Linux系统中使用.如果微软捅过收购或其他方式(已在Corel投资1.35亿美元)控制了Corel,那么微软的Word将在文字编缉软件柿场处于更明显的支配地位.
⑤WTO的<<知识产权协议>>、WIPO有关文件举列了许多知识产权使用中的陷制条款.(具体内容参见:缪剑文,刘迁. 知识产权与竞争法[J]. 法学,1999(6):42-47. )
⑥据的调查显示,20xx年我国71％的出口企业遭遇见国外技术型贸易壁垒的陷制,39％的出口产品因此受到影响,结果的经济损失达170亿美元,损失额比2000年增大了50％,相当于20xx年全国出口额的5.2％.(参见:王先林. 实施国家知识产权战略 依法陷制知识产权浪用[N]. 中国工业报,20xx-07-05. )
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