浅议供用电合同履行中运用不安抗辩权制度_电力电气论文五篇

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《----共和国合同法》是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设制定。由----共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，于1999年10月1日起施行。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《----共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。《----共和国合同法》同时废止。

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第一篇 浅议供用电合同履行中运用不安抗辩权制度_电力电气论文

【摘 要】在市场 经济 体制建立和逐步完善的今天，如何运用 法律 手段维护供电 企业 的正当权益，依法经营，已成为供电企业在市场经济中求生存、求 发展 的一种客观和必然的选择。而《中华共和国合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合起来，形成了有

随着电力体制改革的深入，供电企业的体制也在发生深刻的变化。供电企业作为的行政职能部门，运用行政手段进行电力经营已不复存在，其垄断经营的地位，也受到了严重的挑战。在市场经济体制建立和逐步完善的今天，如何运用法律手段维护供电企业的正当权益，依法经营，已成为供电企业在市场经济中求生存、求发展的一种客观和必然的选择。

为了切实保护合同当事人的合法权益，防止有人利用合同进行欺诈，1999年3月15日第九届全国第二次会议通过了《中华共和国合同法》（以下简称合同法）。该法将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合起来，形成了有 　　三、供用电合同中行使不安抗辩权的途径

实践中，作为先履行债务方的供电 企业 符合不安抗辩权的适用条件，即取得不安抗辩权。行使不安抗辩权的途径主要有：

（一）中止供用电合同履行，要求提供适当的担保

可结合电力营销实际，兼顾用电户的利益，要求用户提供电费担保。WwW.0519news.cOm

1．预交电费担保。供电企业可视用电户的具体经营状况，将原来的每月一次抄表结算电费改为每十天或半个月一次，要求用电户在每次用电前提供电费担保，担保额度以前一次抄表结算数额为限，以担保电费作为预交电费（此处的预交电费属《担保法》规定的保证金，而不同于原来的电费保证金），相当于预交电费的电量用完后，预交电费充抵当期电费，用户必须为下阶段用电重新提供电费担保。

2．资产抵押担保。可视用电户的欠电费和资产状况，要求用电户为其所欠电费提供适当的资产如厂房、土地使用权、主要设备等作为抵押担保。

3．其他企业担保。除了上述两种担保方法外，还可以根据欠费用户的具体情况，由欠费户选择一家或几家经营状况良好，商业信誉高的企业提供所欠电费担保，由担保企业和供电企业订立担保合同。若欠费用户到期不能足额清缴电费时，由担保企业代为清偿所欠电费。这样既可以为欠费用户提供履行合同的缓冲时间，改善经营状况，又可降低供电企业的经营风险。

（二）解除供用电合同

供电企业依据《合同法》第六十八条、第六十九条之规定，履行了行使不安抗辩权的通知义务及举证责任，在用电户恢复履行能力或提供适当担保前，有权中止合同，暂停按约供电。用户恢复履行能力或者提供适当担保后，不安抗辩权归于消灭，供电企业应恢复履行供用电合同，继续按约供电。

四、行使不安抗辩权应注意的问题

法律 设立不安抗辩权制度其目的是为了维护公平、诚实信用的原则，追求双务合同双方利益的公平。具有先履行债务的供电企业在行使不安抗辩权时，应注意把握以下几点，否则将有可能承担违约责任。

1.要有确切的证据。不安抗辩权人有举证的义务，应提出对方履行能力显著降低，有丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据。否则，按《合同法》规定，必须承担违约责任。不安抗辩权人的举证责任，可以防止不安抗辩人的滥用权利。

2.必须及时通知对方。不安抗辩权人在行使不安抗辩权之前，应将中止履行合同的事实、理由及恢复履行合同的条件及时通知对方，以免给对方造成不应有的损失。若权利人未及时通知的，由此造成的损失权利人应承担责任。

3.当后履行合同方恢复履行能力或提供适当担保后，先履行合同方应及时解除不安抗辩权的行使，继续履行合同。

4.有待商榷的几个问题。如后履行方提供“适当担保”的含义不清,实际操作较难，影响合同的履行；行使不安抗辩权一方的举证责任过重，若后履行方负一定的反证责任，则不安抗辩权的使用成本可以大大减少。相信这些问题今后会通过司法解释和执法实践予以解决。

第二篇 论水利工程施工中的合同问题_水利工程论文

【摘要】合同管理是建设工程项目的重要内容之一，施工合同管理是对工程施工合同的签订、履行、变更和解除等进行筹划和控制的过程。

【关键词】 水利工程；合同管理

【abstract】the contract management is an important content of the construction project, the construction contract management is one of the contract of engineering construction, performance, alteration or termination of planning and control on the process.

【key words】water conservancy project；the contract management

合同管理是建设工程项目的重要内容之一。施工合同管理是对工程施工合同的签订、履行、变更和解除等进行筹划和控制的过程。其主要内容有：根据项目特点和要求确定施工承发包模式和合同结构、选择合同文本、确定合同计价和支付方法、合同履行过程的管理与控制、合同索赔与反索赔等。

1. 施工承发包模式的选择

1.1平行承发包

1.1.1含义。wWw.0519news.cOM平行承发包又称分别承发包，是指发包方根据建设建设工程项目的特点、项目的进展情况和控制目标和要求等因素，将建设工程项目按一定的原则分解，将其施工任务分别发包给不同的施工单位，各个施工单位分别与发包方签订施工承包合同。

1.1.2平行承发包的一般工作程序。施工图设计完成——施工招投标——施工——完工验收。一般情况下，发包人在选择施工承包单位时通常根据施工图设计进行施工招标，即施工图设计已经完成，每个施工承包合同都可以实行总价合同。

1.1.3平行承发包的合同管理

（1）业主要负责所有施工承包合同的招标、合同谈判、签约，招标及合同管理工作量大，对业主不利。

（2）业主要负责对多个施工承包合同的跟踪管理，工作量较大。

1.2施工总承包

1.2.1含义。施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给一个施工单位或多个施工单位组成的施工联合体或施工合作体，施工总承包单位主要依靠自己的力量完成施工任务。当然，经发包人同意，施工总承包单位可以根据需要将施工任务的一部分分包给其他符合资质要求的分包人。

1.2.2合同管理。业主只需要进行一次招标，与一个施工总承包单位签约，招标及合同管理工作量大大大减少，对业主有利。在很多工程实践中，业主为了早日开工，在未完成施工图设计的情况下就进行招标选择施工总承包单位，采用所谓的“费率招标”，实际上是开工合同，对业主方的合同管理和投资管制不利。

1.3施工总承包合同管理

1.3.1含义。业主与某个具有丰富经验的单位或者由多个单位组成的联合体或合作体签订施工总承包管理协议，由其负责整个项目的施工组织与管理。一般施工总承包管理协议，由其负责整个项目的施工组织与管理。一般施工总承包管理单位不参与具体工程的施工，而具体工程的施工需要再进行分包单位的招标与发包。

1.3.2合同关系。施工总承包的合同关系有两种，即业主与分包单位直接签订合同或者由施工总承包管理单位分包单位签订合同。

1.3.3合同价格。施工总承包管理合同中一般只确定总承包管理费，而不需要事先确定建安工程总造价，这是施工总承包管理模式的招标可以不依赖于设计图纸出齐的原因之一；分包合同价，由于是在该部分施工图出齐后再进行分包的招标，因此采用实价，即单价或总价合同。

1.3.4合同管理   一般情况下，所有分包合同的招标、合同谈判、签约工作由业主负责，业主方的招标及合同管理工作量大，对业主不利。对分包单位工程款的支付又可以分为总价承包管理单位支付和业主直接支付两种形式。前者对于加大总承包管理单位对分包单位管理的力度更有利。

2. 合同类型

2.1施工承包合同。具体包括：

2.1.1施工承包合同中承发包的责任与义务。

2.1.2进度控制的主要条款与内容。有合同工期的约定；进度计划；工程师对进度计划的检查和监督；暂停施工

(1)工程师要求暂停施工。

(2)因发包人违约导致承包人主动暂停施工。

(3)意外事件导致的暂停施工；竣工验收。

2.1.3质量控制。施工过程中，承包人要随时接受工程师对材料、设备、中间部件、隐蔽工程和竣工工程等质量检查，验收和监督。

2.1.4费用控制。包括工程预付款、工程进度款、变更价款的确定、竣工结算，质量保修金等的方面控制。

2.2物资采购合同。其主要内容包括：

2.2.1建材采购。

(1)标的；

(2)数量；

(3)包装；

(4)交付及运输方式；

(5)验收；

(6)交货期限；

(7)价格

(8)结算；

(9)违约责任。

2.2.2设备采购：

(1)设备价格与支付；

(2)设备数量；

(3)技术标准；

(4)现场服务；

(5)验收和保修。

        2.3施工单价合同、总价合同与成本加酬金合同。单价合同特点：单价优先，可分为固定单价和变动单价合同两种;总价合同特点：总价优先，最终按总价结算。可分为固定总价和变动总价合同。成本加酬金合同的形式：

(1)成本加固定费用合同；

(2)成本加固定比例费用合同；

(3)成本加奖金合同；

(4)最大成本加费用合同。

3. 施工合同执行过程的管理合同的履行是指工程建设项目的发包方和承包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容和标准等要求，各自完成合同义务的行为。合同的的履行是合同当事人双方都有应尽的义务。任何一方违反合同，不履行合同义务，或者未完全履行合同义务，给对方造成损失时，都应当承担赔偿责任。合同签订以后，当事人必须认真合同条款，向参与项目实施的有关责任人做好合同交底工作，在合同履行过程中进行跟踪和控制，并加强合同的变更管理，保证合同的顺利履行。

4. 施工合同的索赔工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。在工程施工承包合同执行过程中，业主可以向承包商提出索赔，承包商也可以向业主提出索赔，即合同双方都可以向对方提出索赔要求。当一方向另一方提出索赔要求时，被索赔方应采取适当的反驳应对和防范措施，这称为反索赔。

索赔过程中必须要注意：

(1)索赔成立的依据；

(2)证据；

(3)条件。

反索赔包括两个方面内容：

(1)防止对方提出索赔；

(2)反击或反驳对方的索赔要求。

5. 加强合同管理的建议

5.1目前合同管理在工程建设中还是薄弱环节

5.1.1不少项目签订的合同十分简单，不符合标准合同的要求，更不符合国际上通行的合同文本要求。有的干脆不签订合同，仍是用口头委托和命令的方式下达任务。

5.1.2签约双方都不认真执行合同，随意修改合同。5.1.3合同产生纠纷时，不是采用法治形式解决，而大多数采用行政手段。

5.2加强合同管理的几点建议。上述种种情况是造成合同管理困难的原因，为了加强合同管理，我建议：

5.2.1转变观念，树立市场经济思想，认真贯彻国家制定的招投标法和合同法，把工程造价管理纳入法治管理和合同化管理的轨道。

5.2.2在工程建设全过程中实施合同管理和监控，从编制项目建议书阶段就要进行招标，通过竞争选择优秀工程施工单位、设计单位、监理单位，在可研阶段就把基础工作做扎实，使投资估算、设计概算和合同标价建立在科学合理的基础上。

5.2.3要加强合同管理的基础工作，基础工作做得细，合同执行过程中漏洞必然减少，双方纠纷就少。另外，对国家政策、行业规定、原材料价格行情等情况应及时掌握，这些都是工程建设与合同管理中不可缺少的基本措施。

第三篇 水利工程合同执行中的索赔_水利工程论文

摘  要： 在水利工程合同履行中，常常遇到索赔事件。这是一种补偿行为，而不是惩罚，是工程承包中经常发生的正常现象。尽管产生索赔的原因很多，但处理索赔均应遵循以合同为依据，重事实，重证据，主动控制的原则。

关键词： 索赔、 经济 补偿、处置、原则在近20多年的国际工程承包施工中，工程索赔的数量和索赔款都在逐年增多，根据资料统计，近年来国际工程市场投资额每年以大约10％的速度递增，索赔争端数量也以每年10％左右的幅度递增。在水利工程合同的履行过程中由于水利工程本身的特殊性及复杂性，常常会遇到一些在合同条款 内容 中无法预料的事件，从而会导致原合同价款发生变化。这些能够导致合同价款发生变化的事件，在国际工程承包中被称之为：“索赔事件”。承包商的工程结算价款是由两部分组成的，即“合同价款”加上“索赔价款”，因此“索赔”必然会引起承、发包双方高度重视。

本文以笔者在黄河小浪底水利枢纽工程监理工作中所出现的索赔为例， 工程索赔的 规律 性，经期对提高工程项目的管理水平做一些有益的工作。

1.索赔的性质和作用

所谓“索赔”是指在合同履行过程中，对于非自己的过错而应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿或时间补偿的要求。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚，是工程承包过程中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、施工进度、物价指数的变化以及工程变更、拨款延迟等因素的 影响 使得在水利工程合同履行中不可避免地会出现“索赔”，“索赔”工作是承、发包双方经常发生的管理业务，是合作而不是对立。WWW.0519news.cOm

“索赔”的健康开展对于培养和 发展 社会 主义工程市场，提高工程建设效益有着很重要的作用：

（1）它有利于承、发包双方加强内部管理，严格全面履行合同。

（2）迫使承、发包双方提高管理水平，减少合同管理中的漏洞。

（3）可以促使双方实事求是地协商工程造价，有利于工程造价的控制。

2.工程建设中常见索赔及其原因

在合同履行过程中，由于合同条文的模糊，施工准备条件的不足，施工进度滞后等原因会引起索赔，但从索赔的目的来看，有两大类型，一是要求费用补偿，即要求业主补偿费用损失，进而调整合同价款。二是工期索赔，即要求业主延长竣工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生。

2.1设计变更引起的索赔设计变更在每一个工程中几乎都要碰到，需要慎重对待和处理。由于业主变更工程内容、调整有关结构的标高、基线、尺寸、增加工程部分内容及为增加一些附加工作，对已完成的某些工程部位根据使用要求返工调整等等都会影响到工期延长和费用增加，据此，承包商会向业主提出索赔。

小浪底水利枢纽大坝工程从开工以来，监理工程师严格按照合同对工程进行监理。所有变更项目不论大小，均要技术上充分论证，还要协助设计 研究 ，虽然要花大量的时间和精力，但对确定最终方案和消除变更引发的索赔 问题 或减少补偿费用是有好处的。例如，实施过程中小浪底大坝河床段槽孔混凝土防渗墙基岩轮廓线相对于招标图发生了急剧的变化，承包商提出了要增加7个半月的工期或8000万币的索赔要求，对此如果处理不好，将使大坝标一直超前的进度转向被动，为此，工程师进行了仔细的资料复核工作，并依据补充钻孔资料与承包商共同讨论、方案比较，针对具体的施工措施确定变更费率，并在实施过程中严格监控和管理。实施结果质量满足要求，工期未延长反而提前了58d，实际的费用总支付比合同所列费用减少币约600多万元。小浪底工程技术委员会和世界银行特咨团专家对此预以肯定、好评，此项工艺及成果为我国槽孔混凝土防渗墙施工技术开创了新的一页，也是国际上同类项目技术的新 发展 。

2.2因合同条文模糊不清引起的索赔在合同签订中，措词必须严谨，各处含义一致，否则也会引起索赔。据资料介绍：日本大成公司承揽的鲁布革水电站隧道开挖（长9km），因合同拟定文字疏忽，石方量 计算 合同条款有的地方表明“totheline”（到开挖设计轮郭线），而有的地方又有“fromtheline”（从开挖设计轮廓线）按前者为“ 自然 方”计量，按后者则解释为按开挖后的“松方”计算，一字之差，两种计量法总工程量相差2.5～5万m3，作为承包方的日本抓住了合同文字漏洞，使索赔成功。在我国，尤其是涉外工程中，这种失误的例子并不少见。

2.3工期延长的索赔此处所涉及到的是由于业主的原因，例如：业主未按时提交施工现场，有记录可查的特殊反常恶劣天气，业主未按规定时间提交施工图纸、未能在规定时间内付款，业主干扰 影响 工程进度等。承包方据以上这些原因找出合理的证据，可提出索赔。

2.4因暂停施工和工效降低引起的索赔工程开工后，时常会出现一些由于施工用途改变，业主机构更迭等原因，要求承包方暂时停止施工，或因业主不合理的指令造成工效大幅度降低，从而会使承包方人员窝工，设备停滞，导致额外费用支出增加，承包方可提出索赔。

2.5施工条件变化的索赔这类索赔包括地基变化索赔；不可抗力索赔；人为障碍索赔。施工现场条件的异常变化，对工期和造价影响很大，必然会引起索赔。

当然在水利工程建设中引起的索赔的种类还有许多。但以上列举的5类是最主要的，最常见的，应当引起足够的重视。

3.索赔处理的原则

索赔事件的发生是在工程建设中不可避免的，因此必须重视，要正确合理地进行处置，在处理索赔事件时，主要应遵循以下原则：

（1）索赔必须以合同为依据，处理及时，计算合理。遇到索赔事件时，监理工程师要站在客观公正的立场上以合同为依据审查索赔要求的正当性，处理索赔要及时，不要积攒。一是由于工程进行中出现的索赔得不到解决，可能会影响到承包，甚至会影响工程进度；二是集中到工程后期综合索赔，往往会牵涉利息、利润补偿，工程结算等一些问题，使矛盾进一步复杂化，大大增加了索赔难度。因此及时处理索赔，对工程建设双方都有益处，既维护了业主的利益，又考虑到了承包商的实际情况。而在计算索赔时必须注意其合理性，例如：现场窝工费只应考虑补偿人工降效费。设备停滞，只应考虑租赁费或设备折旧费。

（2）为了使索赔有可靠的事实和充分的依据，必须注意资料的积累。要使索赔成功，需事实可靠，证据充分。因此在工程建设中除了做好施工日志外，重大问题的会议上应当做文字记录，并争取与会者签字，同时承包商还应建立业务档案制度，注意积累记录每天发生的文字来往、图纸、照片等，做到处理索赔时以事实和数据为依据。

（3）以主动控制为主，会有效地避免过多索赔事件发生在工程建设中。预先发现可能出现的问题，采取措施，避免造成工程成本的增加，这样不但可以减轻承包商的压力，同时也减少了承包商设法通过索赔途径获取利润。

第四篇 关于商品房预售合同登记备案制度的思考_其他金融相关论文

1995年1月1日施行的《中华共和国城市房地产管理法》第四十四条规定了商品房预售的条件和监督管理措施。但在实践中，不但商品房预售合同的当事人及有关房地产管理部门对该法条的理解或执行情况不同，就连一些审理此类纠纷案件的法官也认识各异。尤其是对该条第二款即“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，在执行中更是大相径庭。本文仅就此谈些个人浅见，以做引玉之砖。

引起笔者思考的是这样一个案例：原告某公司作为预购人与被告某房地产开发公司，于1999年签订一份《房屋预售合同》，并到该市的房地产交易管理所办理了预售登记。后因该项工程长期停建，由该市有关部门按停缓建工程代为处置并拍卖给第三人。第三人投资续建竣工，但该市房产管理部门以原有预售登记为由拒办房产登记。原告起诉被告要求交付房屋，认为该预售合同已办理了预售登记，具有对抗第三人的法律效力。第三人抗辩认为，该项登记违反法律规定，不能对抗的处置拍卖行为，并以房产管理部门违法不作为为由，提起行政诉讼。两案的争议焦点集中在《房屋预售合同》的预售登记是否具有法律效力上代为处置行为效力暂不论。

笔者认为，不论是民事行为还是行政行为，其行为效力都要依法认定。尤其是在事实清楚的情况下，正确理解和解释法律就成为正确适用法律的关键。

首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。www.0519news.Com无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。

其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。

第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。

第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。

第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。

第六，尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记，但并不是法律规定的申报登记备案。尤其是在《城市房地产管理法》于1995年1月1日实施后，凡在中华共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，都应当遵守该法，依法办事。

第七，商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。最高《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

第五篇 从苏州一工程款纠纷案的判决看菲迪克合同条件在国内的法律适用_其他金融相关论文

1998年7月，我们接受了江苏省苏州市一中外合资企业的委托，承办一起工程款纠纷案。这是一家由世界著名电器公司与苏州一家电器公司合资成立的中外合资企业（以下称业主），在苏州市建造约1.3万平方米的工业厂房。这项工程的承包合同文本一字不改地完全采用了国际咨询工程师联合会（fidic）1986年版的《土木工程施工合同条件》（以下称菲迪克合同条件）。业主按此文本的要求，聘请上海一家监理公司担任合同文本中规定的“工程师”（以下称工程师）。经招投标中标承包工程施工的是苏州市某建筑公司。工程于1996年1月20日开工，同年12月16日竣工。工程被评为优良工程。因设计变更、工程类别调整以及地方规定的行业劳保统筹基金等费用引起工程款争议，承包商于1998年6月20日向苏州市中级提起诉讼。诉讼请求共3项，标的额约490万元。而业主则以工期延误为由提出了反诉。据悉，这是国内完全采用菲迪克合同条件进行工程款纠纷诉讼的首起案例。日前，苏州市中级已正式下达判决书，判决书对本诉部分的认定完全采纳了我们的代理意见。

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。Www.0519news.Com《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：

1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、合同价格为币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。

3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。

4、工程工期为182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同价格的万分之四罚款。工程施工中，按菲迪克合同条件的规定，工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》，业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中，双方均按此支付方式运作，业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。

工程于1996年12月16日竣工后，双方在对设计变更部分的造价进行结算时，承包商提出要求增加造价和有关费用，双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告，于1998年6月20日向苏州市中级提起诉讼，诉讼请求共有3项。即：

1、判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元；

2、判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

业主收到起诉书后，以原告延误工期为由提出反诉，要求承包商赔偿70万元。苏州市中级受理本案后，先后多次约双方当事人谈话，核对事实和证据。

二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。

从理论上说，菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的，是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的，最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看，即便在中国境内全文运用，一旦发生争议时，合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用，这值得引起重视。

1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，但作为双方当事人选择使用的合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致，除个别问题外，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，而且，原、被告在涉讼后，均未对合同的合法性提出异议，经审理也确认了合同的合法有效性。

2、有利于确定工程价款和调整范围。

工程类别的分类对工程造价的影响，是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留，反而明确承诺：合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议均约定：合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序：已经完成的合同协议书是第一位的。因此，可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。审理后也认为合同价款不能调整。

3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。

行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的，而本工程的投标截止日为1995年12月12日，承包商投送投标书的日期为1995年12月11日，《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为：依据《合同协议》的约定，合同价格为一次包死，并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此，应当认为，承包商在编制投标书时已经收到该文件，并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价，并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此，我们认为，不应调整。

包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖，承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良，在合同协议中约定的工程质量等级是优良，且约定如承包商达不到优良，扣合同价格的3％做为罚款。这应当认为，本工程约定的合同造价是优良工程造价。

在判决中也认可了我方的上述意见。

4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。

《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中，屋面变更设计是否增加工程量，经工程师核算，实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低，而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较，因此，业主和承包商之间有较大的分歧。其实，承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口，达到合同中合同价格为一次包死的约定。

事实上，在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图，同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知，并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此，我们认为，这是双方对变更设计后的工程造价的确认，应认为双方达成了一致。

退一步说，如果上述形成索赔的话，依据《合同条件》第53.1条（“索赔通知”）和53.4款（“未能遵守”）的规定，承包商未在索赔事件发生之后的28天内，将索赔意向通知工程师，有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此，工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。

本案在受理后，承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷，既然双方对造价认识不能达成一致，则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定，而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭，经法庭事实调查，本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后，法官和当事人双方都有了清晰的认识。决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价，且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较，以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价，屋面工程变更涉及增加工程款为258382元，判决确认业主应当将此款支付给施工方，业主对此无异议。

三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。

由国家工商局和联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》，在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验，被称为国内的菲迪克合同文本。但是，当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题？在遇到争议时，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突？有什么冲突？如何衔接？结合本案，本文拟就这些问题发表粗浅的看法，以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。

上述菲迪克合同条件共计72条195款，先后经过四次修改，被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程，作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件，是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本，同样可以被选择，同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时，应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定，避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为，菲迪克合同条件在适用于国内工程时，应对下列法律问题予以高度重视。

1、关于菲迪克合同条件的法律效力。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，如：

工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到有关主管部门的批准）；

合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；

工程质量核验权在工程师（我国规定须有主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报相关部门备案。）；

业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）；

后续法律、法规有溯及力（我国没有相应规定）等。

若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，因此，我们可以得出的一个结论是：双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。

2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。

菲迪克合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善，菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是，项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化，否则，再好的合同文本也会成为一纸空文。因此，笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制，例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语，就有必要加以说明：在我国国内是指工程所在地的法规或规章，具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。

3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。

菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得工程监管部门的质量评定进行约定。本案中，在合同协议中对竣工验收特别作了定义：工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束，调试合格，并通过业主、工程师和有关主管部门的验收，可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。

另外，工程质量等级的约定，在菲迪克合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。

4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。

应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死，除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外，此时，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。

5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。

菲迪克合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定，雇主和承包商有任何不满意，应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。

上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，这一规定对当事人是否构成约束力，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国

《仲裁法》和《民事----法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。

另外，菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时，该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中，在《特殊合同条件》中进行了约定：由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下，根据国际贸易法委员会（uncitral）仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行，因仲裁机构约定不明，不能依仲裁程序解决争端。另外，中外合资企业是中国法人，承包商也是中国法人，工程又在国内，双方的争议只能适用中国法律。因此，上述约定适用国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。

6、重视专业律师的法律咨询意见或文件交由律师制作。

由于菲迪克合同条件是一个严密、完备的法律文件，又涉及国际法和国内法的冲突和衔接的专门问题，较可行的办法是聘请专业律师或在取得专业律师的咨询意见后，方可列入招标文件中。对于这一点，菲迪克在《土木工程施工合同条件》的应用指南中也提醒工程师：在处理较大的争端时，应听取法律咨询意见后再作决定。因此，菲迪克合同条件使用在国内工程中时，业主或承包商应听取专业律师对合同的条款以及合同履行中争端的咨询意见，避免合同条款与现行法律法规的冲突。

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