对我国公司人格否认制度的完善建议_司法制度论文十篇

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对我国公司人格否认制度的完善建议_司法制度论文 第一篇

摘 要 法人人格作为一种制度安排，能有效地防范和减少股东的投资风险进而促进投资兴业，繁荣社会经济。但是，这种制度并没有完全按照设计者的意愿运作，在实施中出现了设计者当时不曾想或无法想到的问题，尤其是现实经济生活中，由于人们在观念和制度上将公司人格、有限责任制度绝对化，使公司法人人格制度在推动经济发展的同时出现了一定的不合目的性，既充当了投资者的保护伞，也成为了舞弊者的护身符。面对实践中遇到的种种事与愿违，从美国判例法中走出的法人人格否认制度为法人人格制度的修正与完善打开了一扇窗。虽然公司人格否认已成为英美法国家普遍适用的制度，但其在我国却是刚刚走进公司法的制度体系当中，理论界一般认为20xx年1月1日的《公司法》是我国正式引入这一制度的标志。我国新修改的<<公司法>>第20条第3款已大胆导入了这一制度，这是在成文法中最明确地规定公司法人格否认的立法例。但是，由于该条表述过于抽象，在实践中缺乏可操作性，各地对此类案件的受理还在持观望态度。所以，目前尚未发现援引该条而作出的典型判例。基于此，本文对在实践中如何完善这一制度表达了作者的观点。

关键词 公司人格否认；适用；完善建议

一、公司人格否认制度概述

学者一般认为，公司人格否认 (disregard of corporate personality)制度首创于美国，1905年美国法官桑伯恩（sanborn）在密尔沃基冷藏运输公司一案的判决中首开公司人格否认的先河，其后逐渐发展成为一种制度并被英、德、日等国所继受。wwW.0519news.coM它是指为阻止公司人格的滥用和保护债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事项，否认公司的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之目标。我们知道，公司是的法人实体，拥有的财产，并以自己的财产对公司的债务承担责任，公司财产与股东财产严格分开，公司债权人不能绕过公司而向股东行使债权，这就是股东有限责任存在的前提基础。公司的责任与股东的有限责任是相辅相成的，对公司人格的否认实质就是对股东有限责任的否认，是债权人推倒公司责任这层保护屏障要求公司股东对债权承担连带责任的一种措施。对公司人格的否认，并不是全面地、彻底地、永久地否认其人格，而只是在个案中因公司法人人格被不合目的性的运用而否认其法人人格，是个案的、暂时性的否认，这并不影响该公司作为一个的法人实体继续合法存在。正如一些美国学者所言：“在由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔，但对被钻之孔以外的所有目的而言，这堵墙依然矗立着。”

1．我国引进公司人格否认制度的必要性及紧迫性

公司是一种工具，是市场主体在参与竞争中为追求自身利益最大化而作出的理性选择。改革开放以后，随着经济的发展和人们商品经济意识的提高，参与市场竞争并谋求自身利益最大化的需求使经营各种行业的公司在国内遍地开花，市场一度呈现出一片繁华似锦、欣欣向荣的景象。公司法人人格的制度安排使各类投资者在激烈的市场竞争中一方面不择手段的追求着自身利益的最大化，另一方面又在悠然享受着有限责任的安全庇护而无所顾及。于是在实践中，一些股东大肆玩弄金蝉脱壳的阴谋，滥用公司人格，转移公司财产，欺诈债权人，一些公司借改制，建立现代企业制度之名逃废债务，如果债权人找到公司，则公司高管说公司经营不善，无钱可还；如果找到公司股东则股东又以自己只承担有限责任，对公司债权不负责任为由予以拒绝，此时债权人隔着公司人格和股东有限责任的面纱对自己的债权无能为力，而已有的法人制度安排也使法官对债权人的无奈望尘莫及。法律制度的设计在于实现公平和正义，而面对现实中已经出现的种种对债权人的不公平和不正义，如果我们仍然无动于衷，则必然会导致原有的制度设计在实践中背离初衷。加之此次修改的《公司法》大幅度降低了公司准入的门槛，给予了设立者更大的自治空间，如果没有一把悬在居心不良的股东头上的利剑，则公司人格被滥用的现象将更加严重，此时对法人人格制度的修正已为义不容辞，公司人格否认制度呼之欲出。

2．对于公司人格否认的理论，我国法学界曾存在着一些批判观点：陈镇和刘晓莹在《公司人格理论批判》中指出公司人格否认理论在名称上辞不达义，在法理依据上模糊不清，在概念上前后混淆，在逻辑上自相矛盾，目前在司法实践中加以运用的条件尚不成熟，有待于理论上的进一步探讨和立法上的全面规范。否则，既可能出现具体适用上的混乱，又可能导致司法擅权，严重者还会危及我国公司法所确立的公司人格制度和股东有限责任制度。尽管如此，鉴于市场的国际化和一体化趋势，鉴于维护交易安全是现代公司法的重要使命之一， 我国20xx年修订的《公司法》正式以成文法的形式大胆导入了公司人格否认制度，《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”同时针对本次修改《公司法》所初步承认的一人公司，还规定了专门的条文。《公司法》第64条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

二、对完善我国公司人格否认制度的建议

1．在《公司法》中继续完善法人人格否认制度

新公司法以立法形式确立了法人人格否认制度，但这略显单薄的新规定也不可避免地存在不足之处，同时也急需不断完善。

（1）新《公司法》并没有对法人人格否认制度的具体适用情况予以明确规定，因此，立法上有待于借鉴域外经验并结合我国法律实践通过司法解释的方式予以细化，列举法人人格否认制度具体的适用范围和适用条件。这样，不仅便于相关权利主体提起权益保护诉讼，也便于的立案和审理工作。

（2）我国新《公司法》只规定了滥用公司人格和有限责任的股东对因其滥用行为导致的债权人利益严重损害承担连带赔偿责任，但对滥用行为造成的社会公共利益损害的赔偿问题却没有提及。其实，在域外法律实践中，法人人格否认制度不仅被用于股东严重侵害债权人利益的场合，而且还扩展到了股东违责任的情况，这主要是为了维护社会公共利益，使受损害的非自愿债权人获得充分补偿。因此，将来可以通过修改公司法或做扩大性司法解释的方法，把股东滥用公司人格和有限责任造成社会公共利益损害的情形也纳入公司人格否认制度的适用范围。

2．在《民法典》中确立法人人格否认制度

在将来《民法典》订立时，我们应该充分考虑《公司法》的立法规定和相关司法实践，在《民法典》中确立法人人格否认制度，通过概括式和列举式规定公司法人人格被滥用时否定公司法人人格的情形以解决债权人和社会公共利益被侵害的问题。

3．其它法律法规的配套衔接

从理论整体完善角度来讲，根本的原则是防止滥用公司人格行为者有法律漏洞可钻，因而从事前规范的角度来具体考虑，有必要在《证券法》、《注册会计师法》、《银行法》以及《公司注册登记管理条例》等相关的法律规范中，完善信息披露、资格审查等制度、加强中介机构的法律责任，以防止产生滥用公司人格的行为。同时，为避免“关联企业”利用公司法人人格达到偷逃税的不法目的，有必要通过加强《税收征收管理法》对公司纳税行为进行规范，但现有的税法规定所发挥的作用往往是很有限的，所以，有学者提出在税法中确立法人人格否认的适用，以彻底解决“关联企业”利用公司人格规避债务的问题。其实这并无必要，税法属于公法体系，其对相关责任人的处罚限于追究其行政责任，而法人人格否认法理适用的结果属于私法范畴中的民事责任，两者是不能混为一谈的。但是，当出现公司财产不足以支付民事赔偿金和缴纳罚款、罚金的情况时，如何协调好行政责任和民事责任的关系显得很重要，为此，新《公司法》第215条明确了先行承担民事责任，这体现了公司赔偿中的民事责任优先的原则，也体现了私法优先于公法的理念。当然这不仅仅适用于税法与公司法的情形，也适用于其它公法与公司法的情形。

4．尽快建立我国的个人信用体系

公司人格否认制度是我国在借鉴国外经验的基础上经过充分论证引进的，这一制度的引进在很大程度上解决了我国一直困惑，想解决而又缺乏有效措施予以解决的“公司问题”，所以制度引进之初，不论是理论界还是实务界，多为我国引进该制度的行为以及该制度本身大唱赞歌，但笔者注意到，除了制度本身的不完善外，通过适用这一制度以图从根本上解决“公司问题”的想法还过于乐观。公司的面纱被揭开，债权人可以向股东直索债权，但问题在于股东作为个人，其收入水平和财产状况甚至比公司更难掌握，债权人无法知晓股东收入几何，财产多少，任何股东在知道自己的有限责任并不是绝对的，有可能在公司面纱被揭开的情况下对公司债务承担责任时，一定会采用各种措施转移或隐匿财产，如果被追究责任的股东名下无任何财产，那么这种直接追索股东责任的制度，意义又有多大呢？所以笔者建议，尽快建立我国的个人信用体系，当公司面纱被揭开，而被追究责任的股东名下又无任何可供执行的财产时，该股东的信用记录将被记上不光彩的一笔，用这种降低个人信用等级的办法防止股东转移或隐匿财产，逃避债务应该是公司法人格否认制度得以圆满适用的有效配套措施。

5．加强法官职业素养

从国外的司法实践来看，法人人格否认制度大都是由司法审判人员根据具体情况适用，由于法人人格否认制度的法律技术性和公司实践的多样性，要想在滥用公司人格的实践类型和公司人格否认制度之间建立起一一对应的关系是很不现实的，因此，我国关于“公司人格否认制度”的弹性立法，事实上给予法官了一定的自由裁量权，让法官可以针对复杂多变公司法实践做出自己的裁断。当然，赋予法官自由裁量权，并不意味着法官在法人人格否认这一问题上可以造法，相反对法官职业素养提出了很高的要求，所以，为了防止司法上的不统一，尤其在我国公司人格否定制度尚不完善与法官素养参差不齐并存的情况下，完全有必要要求司法审判人员应当采取适度从紧的裁判理念审慎地使用自己手中的自由裁量权。

综上所述，为了发挥法人人格否认制度公平、正义的最大效能，并维护公司法律内部体系的和谐一致，我们既要赋予法官适当的自由裁量权，又须要求法官严格遵守民法中的诚实信用、公平、正义等基本原则，并严格把握法人人格否认制度的适用范围和适用条件，以准确审理案件。同时，各还可以建立公司法法官定期培训制度，一方面可以积极探索研究有关新情况、新问题，另一方面加强审判人员的公司法素养。

6．发挥最高的指导和监督职能

新公司法以立法形式确立了法人人格否认制度，但这些新规定在审判实践中略显单薄，不足以面面俱到，这给地方各级的审判活动带来了难度，但也为地方各级在审判活动中充分发挥审判职能提供了空间。在新《公司法》实施前的审判实践中，我们已经欣喜地看到不少通过组织业务精英，对法人人格否认适用这类案件进行了有益的探索，其间，有的对适用标准的进行了探索；有的对适用情形进行了探索；有的对审理程序进行了探索。这些探索积累了不少成功的经验和做法，也为新《公司法》确立法人人格否认制度奠定了基础，当然，在新《公司法》实施后，这样的尝试和探索仍然为地方各级所继续。但是，我们也应该清楚地认识到：一方面，地方各级的探索也存在不当或值得商榷的地方；另一方面，由于地方各级的探索和尝试缺乏统一性，容易造成司法实践的不统一。所以，为了避免地方司法实践的不一致以及地方司法与立法产生冲突矛盾，最高有必要发挥其指导和监督作用。考虑到这些现实情况，最高可以根据法律原则，明确法人人格否认制度的法律概念、适用范围、适用条件构成要件，采取概括和列举相结合的方式做出司法解释，从而便于地方各级的司法操作。此外，最高还可以收集域外和国内各级适用法人人格否认制度的典型司法案例，并编印成集，从而增强司法判例对地方审理适用法人人格否认制度的指导作用。

三、结论

法人人格否认作为一项颇富争议的理论，自产生以来，就引起了理论研究者和司法实践部门的积极关注和热烈探讨。随着法人人格否认制度在判例法国家被广泛予以应用，成文法国家也纷纷通过立法予以规范，但是由于该制度很难通过立法予以全面准确的规范，因此各国法人人格否认制度的适用更多地是倚重于司法实践。

我国20xx年《公司法》的修订首次以立法条文形式确立了法人人格否认制度，但是真律意义上的法人人格否认制度在我国司法实践活动中尚未完全建立和展开，造成这种滞后的原因主要是：长期以来公司法人人格和股东有限责任观念的绝对化；司法界素质参差不齐。正是由于在司法实践中，如何客观公正地适用法人人格否认法理还存在种种困难，所以，当务之急是应注意掌握和运用民法关于民事活动的基本原则，如诚实信用原则、禁止权力滥用原则等，并在实践中积极探索该法律制度的适用标准，以期进一步完善我国特色的法人人格否认制度，与此同时，在司法实践中也要注意防止对法人人格否认制度的滥用，以避免从一个极端走向另外一个极端。我们相信，虽然法人人格否认制度的立法和司法实践都晚于西方国家，但是我国完全可以借鉴和移植西方国家成熟可行的先进经验，并结合我国法律实际在司法实践中不断予以调整和修正，同时我们也期待今后尽快在司法审判中采用法人人格否认法理，解决好法人人格否认制度的法律适用问题。

参考文献

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建国初期的司法改革运动：回顾与思考_司法制度论文 第二篇

[摘要]司法改革运动是建国初期社会改革的一个组成部分，它秉承一贯的法制建设思想，以对司法机关进行思想改造和组织整顿为主要内容，对此后的法制建设产生了深远的影响。

[关键词]司法改革运动；法制建设；历史回顾；思考

从1952年到1953年，在全国范围内开展了一场以反对旧司法观点和改革整个司法机关为主要内容的司法改革运动。作为建国初期各项社会改革运动的一部分，它上承中国党新主义革命时期法制建设的成果与经验，下启中华共和国法制建设的新阶段，是中国党领导下的法制建设整个历程的关节点。因此，关于此次司法改革运动的回顾与思考，对于加深我们对中华共和国法制建设发展历程及其发展取向的理解，是大有裨益的。

一、关于司法改革的必要性

相对于建国初期的其他大规模社会改革运动而言，司法领域的改革在1952年至1953年司法改革运动进行之前，确实是社会改革运动中的薄弱环节。从1950年开始，在土改、镇反、“三反”、“五反”等运动中，各地司法机关积极参与，在打击残余势力、巩固专政、稳定社会秩序等方面发挥了重大的作用，但司法机关本身也在运动中暴露出了一些问题。鉴于此，在当时的政务院政法委员会的指导下，五个政法机关即政务院政法委员会、司法部、法制委员会、最高及最高检察署组织了四个视察组，于1952年5月中旬，分别前往华东、中南、东北、西北及华北山西、平原等地，着重视察各地的情况，同时又召集各大行政区的司法、行政工作负责人开会。WWw.0519news.cOM经过一个多月的工作，搜集到许多资料，根据这些资料，发现各地司法机关确实存在不少的问题，这些问题主要表现在以下几个方面。

(一)思想方面的严重不纯

在建国初期，由于以六法全书为中心的旧法观点的影响未得到有力清除，加上新的法律体系尚不完备，不少问题的处理缺乏明确的法律规范，在当时的司法干部队伍中确实存在思想比较混乱的问题。不但不少留用的旧司法人员旧法观点相当严重，而且一些党政领导干部也对旧法的本质认识不清，如有些学过旧法、用过旧法的干部，认为“法律是超阶级的，必须离开”，才能表现“大公无私”；有的认为新法是由旧法脱胎而来，故可“批判使用”等等。在的领导方面，由于受旧法观点的影响，一些党政领导干部不但长期使用旧司法人员，而且在干部的使用上以“旧法基础”为衡量标准。有些地方在考虑司法干部时，偏重于找旧司法人员，工作上也依靠这些人。据当时中南区的视察报告，甚至有把旧司法人员当成骨干的。这就使旧法观点与旧作风得以蔓延。在具体的审判工作方面，也存在着比较严重的问题。由于旧法观点的存在，有的把不法资本家盗骗国家资财的案件当作民事纠纷来处理；部分审判人员在处理婚姻案件时偏重于维护旧的婚姻制度，“做了封建势力的辩护士”等等。

(二)组织方面和方面的严重不纯

这主要表现为从司法机关接收下来的旧司法工作人员中混进了一些分子、坏分子和蜕化变质分子。在建国以后，除了解放区的部分以外，全国大多数是在解放战争取得节节胜利并迅速发展的形势下，派出少数干部接管原有旧的基础上建立的，对旧的司法人员采取了“包下来”政策，基本上未进行认真的组织整顿和思想改造，有些解放较晚的地区甚至是原封不动的旧，因此许多的审判人员中旧司法人员占有很大比重。据当时统计，全国各级干部共约2万8千人，其中有旧司法人员约6千人，约占总人数的22％，他们大部分充任审判工作。特别是不少大、中城市及省以上的审判人员中，旧司法人员更占多数，如当时的上海市104名审判员中有旧司法人员80名；天津市220名审判员中有旧司法人员97名；沈阳市8个区共26个审判员中有旧司法人员23名；最高中南分院审判员16人中有旧司法人员13名。这就造成组织上和上的严重不纯。如当时浙江、福建、苏南三个省和上海市旧司法人员1259人中，反动党团、特务骨干分子占到66.1％。少数留用的旧审判人员中，尚有个别的现行分子。太原市旧司法人员中的反动党团、特务分子甚至占到了旧司法人员的83％。

(三)作风方面的严重不纯

由于以上组织上和思想上的严重不纯，直接造成了司法干部队伍作风方面的严重不纯。其一，旧司法人员中有贪赃枉法行为的很多。许多未经改造的旧司法人员把持着的审判权，利用职权贪赃枉法、敲诈勒索。据当时上海、南京、杭州三个市和苏南全区的统计，在系统的贪污分子中有59.52％是旧司法人员，而在全体旧司法人员中50.09％有贪污行为。华北区张家口市一个旧司法人员勾结法警在一年中贪污受贿达52起。其二，在审判方法和工作作风方面，由于旧法观点和旧司法作风的存在，许多司法人员沿袭着孤立办案、手续繁琐、刁难群众等衙门作风。在审判工作中借口“管辖”和“程序”等为难群众，或者不调查研究，单纯“坐堂问案”、“主观臆断”。对群众耍态度、打官腔、任意训斥或进行恐吓的行为也比较常见。有的地方则存在着严重的特权思想和违法乱纪的恶劣作风，例如随意拘押当事人、打骂群众、包庇罪犯等等。这一切引起了群众的不满，当时的群众甚至称当地的为“伪”，有的则说是“党，掌握”。

因此，在当时的历史条件下，基于以上问题的存在，为了巩固专政，使司法机关更好地为国家建设服务，进行司法改革就成为一种必然的选择。

二、贯彻思想改造90组织整顿相结合的方针

1952年6月上旬指示各地司法机关，在“三反”运动中应同时进行司法改革。福建省是全国最早进行司法改革的省份，它在1952年5月初就已经开始着手进行司法改革工作。1952年5月，福建省、市召开福州市临时司法代表会议，提出了处理“三反”运动中贪污枉法的司法人员、彻底整顿省市、加强巡回审判和陪审制度、整顿和改革区乡调解委员会等改革措施。福建省的经验为此后全国司法改革运动的开展提供了借鉴。1952年6月中旬，华东地区召开大区政法工作会议，在全国率先着手进行司法改革。6月中下旬，政法委员会及司法部、最高经过调查和召开关于司法工作的会议，向报告了司法机关存在严重问题的实际情况，同时报告了福建省进行司法改革的经验。7月6日，发出指示，要求各地重视福建省的经验，对组织上和思想作风上不纯的情况，有步骤地彻底加以改造。7月9日，再次强调，各级，凡未经彻底改造者，均须彻底地加以改造和整顿，各级党组织应立即制订计划，指派工作组进行典型试验，分期分批改造和整顿所有的，同时调训新的司法工作人员。7月16日，司法部又设立了司法改革办公室，负责推动与指导全国的司法改革运动。各大行政区及各省也相应设立了司法改革办公室，指导当地的司法改革工作。7月后，东北、西北、华北、中南和西南各大行政区也先后行动起来，此后，司法改革运动在全国普遍展开。

这次司法改革运动是反对旧法观点和改革整个司法机关的运动，它的目的是“要求彻底改造和整顿各级司法机关，使它从上、组织上和思想作风上纯洁起来，使司法制度在全国范围内能够有系统地有步骤地建立和健全起来，以便完全符合国家建设的需要”。作为建国初期国家建设的一部分，司法改革运动“是巩固专政和保障国家建设的重要措施，它不单是内部人员的调整问题，而且是一个肃清反动和旧法思想和旧司法作风残余的问题”。因此，“贯彻思想改造和组织整顿相结合的方针”，有针对性地对全国的司法机关(重点是各级)进行思想上的改造和组织上的整顿，以解决司法机关存在的思想不纯、作风不纯、组织不纯及不纯等问题，是司法改革运动的中心内容。

司法改革的步骤各大行政区一般都是先进行典型试验，并结合运动在省市一级司法机关逐步展开，然后自上而下推向各专区、县司法机关。在具体进程方面，大体包括如下阶段：

(一)针对思想不纯和作风不纯问题，进行思想改造阶段

反对旧法观点与旧法作风是思想改造的中心环节，当时主要是从批判旧法观点人手，进行思想动员，组织学习主义和思想的国家观和法律观，同时批判司法工作中的“衙门作风”，要求司法干部加强为群众服务的意识，改进工作作风，树立“利益第一”的观点，以便使司法干部认清旧法观点与旧法作风的危害性，划清思想界限，“清除一切非无产阶级的思想作风”。在思想改造中，实行了“内查外揭”的方法，把群众检举揭发和司法机关内部的检查批评结合起来，开展群众性的思想教育活动，如当时的华北区各地就通过代表会议、干部会、当事人座谈会等宣传形式，公开案件，大张旗鼓宣传发动群众检举。全区共召开各种会议3600余次，直接参加的区、村干部及群众共726人，内部和外部检查出的问题45000余件，其中群众检举的有27000件，真正收到了“内外夹攻”的效果。

(二)针对组织不纯和不纯问题，进行组织整顿阶段

这包括组织处理和组织调配两个方面。组织处理方面，在旧司法人员未经彻底改造和严格考验不得做审判工作、旧司法人员中的坏分子要从审判部门清除出去的大原则下，针对不同的情况作不同的处理。对于在“镇反”、“三反”中发现“有罪恶者”，依法惩办；对于“恶习甚深不堪改造者”，则清除出审判部门，同时给以适当安置，以使之有生活出路；对于在历次运动中没有发现有什么问题，思想和工作表现平常的“尚可改造者”，加以训练后改做中的技术性工作或调到其他部门工作，并继续加以改造；对于在解放后思想工作都表现较好的，则继续留用，其中留用的旧推、检人员㈣原则上一般调离原工作地点。组织调配工作一般放在组织处理完成之后进行。就是在惩办少数“坏分子”，调动一些犯有错误或不称职的旧司法人员的基础上，“把大批优秀的干部和工人、农民、青年、妇女等调到中工作”，以彻底改变各级的组织成分。

(三)在思想改造和组织整顿的基础上进入建设阶段

建设阶段在当时被看成是“运动的结晶阶段，运动的成果，将经过这一阶段的工作，从思想上、组织上、制度上巩固起来”。在建设阶段，各地司法机关总结过去司法工作的经验，进行了制度建设，制定了许多新的制度(如陪审制、巡回审判、召开当事人座谈会、集体调解、组织调解委员会等)，并按照“国家任务需要和便利劳动的原则”，改革的机构，如当时的华北区许多就根据案件的性质，改设案件、劳资公私争议案件、婚姻案件、普通民事刑事案件等庭。在此过程中还进行了清理旧案、积案并处理新收案件的工作。为了有效完成这项工作，当时的华北各地组织了清案委员会，派出清案工作组，联合区、乡干部及群众中的积极分子组织清案队伍，顺利地解决了15万多件案件。

到1953年2月，全国性的司法改革运动基本结束。1953年4月召开的第二届全国司议，对司法改革运动进行了全面总结，标志着司法改革运动的正式结束。通过这次司法改革运动，基本上达到了改造思想和整顿组织的目的。首先，广大的司法干部受到了教育，进一步认识到旧法观点和旧司法作风对国家和的严重危害，从思想上认识到新旧法律和新旧司法的原则性区别，并开始认识到树立为服务的好作风的重要性。许多旧司法人员逐步转变了思想和作风，后来成为好的司法工作人员。其次，通过组织整顿，清除了少数混进司法机关的分子、违法乱纪分子和其他“不堪改造”的坏分子，调进了一批“经过革命斗争锻炼和考验的干部和在各项运动中涌现出来的群众积极分子，”基本上改变了司法机关的组织成分，使司法机关的干部队伍在上和组织上纯洁起来。仅据华东区的不完全统计，新补充到司法机关的即有2100多人。再次，由于在司法改革运动中依靠群众的帮助清理了大批积案，改判了一些过去错判的案件，同时继承和发展了老解放区司法工作的传统，创立了便利、联系群众的审判和诉讼制度，这就密切了司法机关与群众的联系，为此后的法制建设奠定了一定基础。

三、几点结论：基于对历史的宏观考察

(一)司法改革运动秉承了中国党一贯的法制建设思想

从1927年根据地革命开始建立，中国党领导下的法制建设就已经开始了。经过战争时期和解放战争时期的进一步发展，新主义革命时期的法制建设取得了一定的成果与经验，这些成果与经验在许多方面为中华共和国成立之后的法制建设所吸收和借鉴，成为中华共和国法制建设的基础。在新主义的法制思想中，最重要的一条就是要“破旧立新”，要在破除旧法统的基础上建立新的法律体系，因为按照主义的法律观点，国家是阶级的产物，法律是国家表现权力的工具，法律自然也是阶级的产物，所以，“在打碎旧的国家机器的同时，要废除旧法律及其司法制度，建立崭新的有利于加强和巩固专政的法律和司法制度”。1949年2月，发布了《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确指出：“的司法工作，不能再以的六法全书为依据，而应该以的新的法律作依据。”在全国解放前夕明确宣布这一政策，就为中华共和国成立之后的法制建设确立了基本指导原则。1949年9月29日中国协商会议第一届会议通过的《共同纲领》第17条也明确规定：“废除反动一切的法律、法令和司法制度，制定保护的法律、法令，建立司法制度。”1952年至1953年的司法改革运动，正是继承和实践这一法制建设思想，以便“改革上层建筑中司法制度这个重要组成部分，使之适合于新的经济基础”。

(二)司法改革运动是建国初期社会改革的一个组成部分

在建国初期，中国党领导进行了土改运动、抗美援朝运动、“三反”、“五反”运动等社会改革运动，通过这些社会改革运动，“一泄无余地荡涤了旧社会的污泥浊水，使中国的社会面貌、社会风尚起了极大变化”，给中国带来了“革故鼎新”的新气象。既然按照主义的法律观点，法是统治阶级意志的表现，是上层建筑的重要组成部分，那么旧社会的法律就是地主阶级、资产阶级意志的表现，是他们统治和的工具，因此“必须把它废除，在旧的废墟上建新房子，而不能只是把旧房子加以修葺”。通过改革运动的整肃，使作为重要组成部分的司法部门呈现出焕然一新的面貌，以巩固专政，使司法部门更好地为即将到来的国家全面建设服务，应该说是司法改革运动的本质目的所在。这种无形的价值在当时的历史背景下是无法以今天的眼光去简单评判的。司法改革运动的进行不仅是对司法机关的整肃，也是对当时法学体系的一次全面改造。在批判旧法观点的基础上，以主义、思想为指导的法学体系开始逐步建立，法律教学、法学研究和法制宣传等都逐步开展起来，这包括成立政校、编写法学各部门的讲义和教材、陆续出版一些有关法学的刊物和译著等等，这对于在司法改革运动的基础上培养的司法人才、繁荣新中国的法学研究和法律教育事业、促进新中国的法制建设，具有重要意义。

(三)司法改革运动是新中国法制建设的关节点，对此后的法制建设产生了深远影响

之所以说司法改革运动是一个关节点，是因为以司法改革运动为标志，对旧法观点和旧司法作风进行了全面的否定和批判，并对司法机关进行了组织上的彻底整顿，在此基础上，开始了新中国法制建设的全新历程。1953年4月召开的第二届全国司议，其主要任务之一就是总结司法改革运动的经验，在此基础上推动新中国的法制建设。根据司法改革运动的经验，许多地区建立健全了调解委员会，开展民间调解工作。各级普遍建立了接待室，处理大量的简单纠纷。逐步建立了巡回审判制度，并开始建立健全铁路巡回法庭、水运沿线的专门法庭等等。到1954年初，全国共建立了3795个巡回法庭、11个铁路和水上运输。这些制度经过此后尤其是新时期以后的发展与完善，仍在司法工作中发挥着重要作用(其中最为显著的是调解制度)。

在司法改革运动完成对旧司法人员的组织处理之后，进行了司法机关的组织调配工作，就是在司法改革运动摧毁旧法制的基础上，“各地即应选调一批上可靠并有一定工作经验和文化程度经过训练即可称职干部，将来并应选择陪审员中的工人农民、复员的解放军军人、进步的知识分子加以短期训练后充任审判员，以健全各级，首先是基层的组织”。这种重视“纯洁性”、“立场坚定性”的司法工作人员组成模式，是当时“革命法制特色的新中国法制体系”的一部分。但是由于以这种方式选拔的司法干部大都缺乏专门的法律知识而且文化偏低，给司法制度的健全带来了诸多负面影响。这一问题直到新时期的司法改革开始之后才逐步得以解决。

四、一点思考：关于司法改革运动与新中国法制建设

司法改革运动在批判旧法观点的过程中，确实有简单化、片面化的倾向，如在批判六法全书可以全盘沿用、全盘继承的错误观点时，偏向了全盘否定法律文化遗产的另一极端，法律的一些科学原理和概念如“法律面前人人平等”、“司法原则”等也遭到了批判，从而“在一定程度上动摇了人们对法律的信仰，而成为十年期间法制遭到严重破坏的重要原因之一”等等。但是如果把司法改革运动放在新中国法制建设进程的宏观历史背景中去考察，或许能让我们有不同于此的思考。

传统中国本来就重人治、轻法治，“法律从来都是君主个人用以治世的工具，是君威的一部分”。1912年以后的中国社会虽然发生了“根本性的转变”，但这种转变更多的是制度层面，那种无形的中国式法律传统却一直长存不消，这也是1949年以前中国的法制现代化一直无甚大建树的根本原因。而建国初期司法改革运动之后持续了三四年时间的法制建设的“黄金时期”，主要得益于巩固和社会变革的“需求”推动。到了五十年代后期这两方面的“需求”开始大幅度减弱后，整个法制建设开始处于一种“动力缺失”状态，中国的法制传统却“一如继往”地发挥着影响，于是法制建设转而萎缩以至倒退、走下坡路。因此，从深层次讲，司法改革运动的潜在错误偏向及其后中国法制建设的曲折，是中国法制从传统走向现代必经的阵痛。而中对法制建设的严重破坏，则可以说是几百年甚或几千年中国法制传统与中国法制现代化进程之间冲突的全面爆发。没有这种阵痛和爆发，可能就没有今天对中国法制建设的深刻反思和理性认知。如果以历史的态度把新中国法制建设的历史看作一个前后相继、不可分割的过程，那么可以说，1978年以前法制建设之大不幸，未必不是今日中国法制建设走上正常发展轨道之大幸。

我国新农村建设中的法治思考_司法制度论文 第三篇

论文关键词：新农村法治建设司法 

论文摘要：中国的法治化进程在相当程度上取决于法律“进入”广大农村并“嵌入”乡土社会秩序的实际进程。建设新农村，就必须切实重视农村的法治建设。这是推进依法治国，建设法治国家的重要环节。董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，是新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“司法”思想，对于当今新农村建设有着重大的意义。 

董必武同志是我国杰出的党和国家领导人之一，一生都在探索中国的发展和进步。由于丰富的人生阅历和革命生涯，他对中国社会有着深刻的理解。他的法律思想既包括着对中国传统社会的亲身经历和深刻反思，也有对法制建设的身体力行和现实思考，还有对西方法律发达国家的比较研究，无疑具有巨大的说服力和可借鉴性。特别是他在领导中国革命的过程中，作为为数不多的有着法学教育背景的党和国家领导人。成为新中国法制的主要缔造者之一。学习和弘扬董必武同志在实践过程中形成的“司法”思想，对于当今新农村建设有着重大的意义。 

一、我国新农村建设面对的法治问题 

1　乡土社会缺乏法治的文化积淀。法治作为一种制度，其生成是一个渐进的过程。著名法学家梅因在论述关于法律和立法的一般发展方向时提出了具有重要意义的“现象序列理论”。即在最早时期，法律是根据家长式的统治者的个人命令制定的，而居民则认为这是在按神灵启示行事，其后是习惯法阶段，第三个阶段是法典化，最后一个阶段是衡平与体系化。WWw.0519news.Com该种理论仍可适用于法治进程。在法治的生成道路上，资本主义法治是这种传承的自然生成。历经数千年沉淀的我国传统法律文化，是建立在“天人合一”哲学基础之上的法律文化，价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐，讲究的是“和为贵”的和解精神与“求同灭异”的礼治秩序。我国传统法律中国家主义和家族本位占主导地位。刑法过度发达而民法一向不受国家的重视，这种局面使整个社会习惯于用伦理道德而非法律来处理民间纠纷。我国乡村社会的社会转型虽然经历了一个多世纪的时间，但仍然是我国传统法律文化因素保留较多的地区。随着制度的建立和改革开放的推动，我国当代乡村逐渐成了多民族聚居、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区，形成了乡村法律文化的多元性品格。正因为这一点，相对于我国城市的法治现代化而言，我国乡村社会的法治建立和形成具有漫长性，它最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间，它标记的是各种资源的积累，传统的承接和转移以及合法性的确立。 

2　法治资源在当今中国乡村仍然比较贫乏。我国乡村社会法治资源的贫乏主要体现为两大方面。一是法律观念的贫乏，=是法律供给资源上的不足。从法律观念来看，在广大的农村地区，虽然自改革开放以来，人们诉讼观念随着人口频繁的流动和外出已经有了很大变化。越来越多的人已经不再把打官司看作不光彩的事，但是，仍然有相当多的人缺乏诉求意识，缺乏寻求法律救济的主动性，人们的“和为贵”思想仍然有庞大市场，所谓“屈死不告状”的情形是很常见的，依然倾向于用非法律方式解决问题，除非万不得已。他们一般不会主动邀请国家法律的介入。与这种轻法观念相映成趣的是农民心中的农法观念。由于长期的传统文化和专制影响，造成了农民的顺从意识，扼杀了农民的主体意识，所以在国家推进法治的过程中，老百姓想到的并不是通过法治实现权利，而是企盼的积极给予和有为。另外，从法律供给方面来看，在农村，法律的庞杂加上普法的效果不突出，造成懂法的人比较少，可以说几乎没有真正意义上的法律人，律师这一行业不仅很难为普通农民接近，而且获取这种法律服务所需支付的费用也是普通农民支付不起或不愿支付的，但这并不说明农民对法律服务没有需求。在广大农村，我们看到的是这样的法律现状：一方面存在对法律服务(尤其是法律咨询)的制度性需要，另一方面，法律供给在某些方面却显示出些许不足。 

3　国家立法偏离农村现实并处于缺位状态。改革开放以来，我国的法制建设成就喜人，以----法为母法和以刑法、民法、行政法和----法为主体的法制体系已经建立，“有法可依”的目的已经初步得到实现，但充分反映农村现实并能充分保护农民合理权利的法律在乡村社会仍然是缺位的。新中国成立以来。虽然农民的社会地位得到提高，但农民为国家的经济发展承担了更多的义务，牺牲了较大的利益，我们的法治建设对“三农”的欠账实在太多。首先表现在立法上，既有偏离农村现实的情况，也有法律缺位的事实。长期的城乡二元分割治理结构导致了对农民权利的忽视，农民应该享有的权利诸如劳动保护权、选举权、受教育权、社会保障权、自由迁徙权等，要么被忽视，要么被区别对待。近年来涌现出来的农民工暂住证问题、欠薪讨薪问题民负担问题、耕地保护问题、失地后就业保障问题、农村医疗教育问题、农村社会救灾和救济问题等等，都是法律不能反映农村现实或缺失的反映。其次表现在司法上，则忽视对农民正当合理的权利进行保护，有许多歧视和侵害农民的行为或现象发生，一些司法和司法不公等社会现象更严重影响了农民对法律的感情和对的热情，强化了“人治”在农民心理的地位，使农民对法治产生了迷惘和疏远。在国家立法偏离农村现实和严重失位的情形下，农民没有合理化的利益表达渠道，农民的合理权利得不到有效的保护，农民很难产生对法治的信任，相反对法治的信赖和理解逐步降低，很难有参与法治的热情。

综上所述，虽然当今中国法治道路的总体趋势是良好的，但我国的广大农村仍然是一个和现代化有明显差距的乡村社会。法治状况还不容乐观，这是我国法治建设必须面对而又无法回避的沉重现实。新农村的法治建设，远不如话语表述的那么轻松。所以，乡村法治建设需要多角度的建设性思考，即对农村法治的建设路径进行探讨是非常必要的。 

二、董必武的“司法”思想 

1　“司法”的提出及其内涵。中国党首次在法律文本中提出“司法”，是在具有临时----法作用的《共同纲领》中，纲领规定：“制定保护的法律、法令，建立司法制度。”这一规定确定了新中国的司法性质是司法。董必武同志对于“司法”思想较为系统地论述，是在《对参加全国司议的党员干部的讲话》中。他认为，司法的基本观点就是群众观点，与群众联系。为服务，保障社会秩序，维护的正当权益。而这是最一般的认识，离开了这个认识，司法工作根本谈不上是司法工作。1953年4月。在第二届全国司议上，董必武同志再一次阐述了“司法”思想的本质：“总结我们三年以来的经验，就是：确认司法是巩固专政的一种武器，司法工　作者必须站稳的立场，全心全意地运用司法这个武器，尽可能采取最便利的方法解决所要求我们解决的问题。”从以上论述来看，董必武的“司法”思想是以为服务为宗旨，以巩固专政、保障社会秩序为目标。 

2　“司法”思想的主要内容。(1)“司法”就是要站稳的立场。董必武同志在1953年的《论加强司法工作》的报告中指出：“司法工作者必须站稳的立场，全心全意地来运用司法这个武器。如果不站稳的立场而站到了另外的立场上去，那就要犯严重的错误。这种事情在我们的下面判案中并不是没有。我们过去的地下工作人员甚至搞游击队的人员被错杀了的也有；农民跟地主打官司，工人跟资本家打官司，并不是因为工人和农民没有道理，可是工人、农民打输了，甚至有的被错杀了，这就是因为，他们没有站在的立场上来运用这个武器。所以，运用这个武器必须全心全意地站在的立场上。单是这样是不是就够了呢?不够。还一定要尽可能采取最便利的方法解决所要求解决的问题。这是因为有些要求是我们做不到的，譬如办案子快一点，需要不需要?很需要。但是有些案子是不是一拿来马上就可以办呢?那是做不到的。当然，也绝不能以这个作借口而拖延，我们要尽可能采取最便利于的方法来解决所要求我们解决的问题。”“司法工作者必须尽可能采取最便利于的方法解决所要求我们解决的问题。一切这样办了的。就拥护我们，不然就反对我们。这个经验各地方都差不多，司法改革运动完全证明了这一点。”(2)要注重司法工作人员思想的建设。董必武同志在该文中继续指出：“如果我从司法改革运动中来经验，那就是：哪个地方的司法机关中有组织不纯、不纯和思想不纯的现象存在，那里就必然表现出不是失掉立场就是投有采取最便利于的方法解决所要求解决的问题，那时就责备我们，反对我们，说我们的‘不是党领导的，而是的’。”“如果我们在司法机关中纠正了思想上的错误，清除了组织上的不纯，清除了坏分子，改变了坏作风，听取了批评我们的意见，改正了错判的案件，就说：‘这是从来没有的事，只有毛主席领导下才有这样的’；‘这才是真正的’。”“在审判案子中，主观主义是一个很大的障碍，所以在司法工作者中一定要批判主观主义，而官僚主义和主观主义是分不开的，所以一定要反对。”要开展“自上而下，自下而上的批评与自我批评”以取得思想进步。(3)要坚持有利于的审判制度。董必武同志在该文中进一步强调指出：“在司法改革运动中证实了过去我们主张的陪审制、巡回审判制以及在设问事处、接待室等，都是所欢迎的。当然，各地方在司法改革后或在司法改革中对于这些工作都取得了许多新的宝贵的经验，比我们从前所说的那样有了很丰富的内容。”他希望“各位同志能够细心研究”，不断发掘有利于的审判制度。(4)必须充分保护的权利。针对少数地方和部门存在的违法乱纪和侵犯群众权利的现象以及脱离群众的强迫命令作风，董老指出：“在逐步完备起来的制度和法制之下，的权利应该受到充分的保护。由于过去处在紧张的战争和大规模的社会改革运动中，由于法律还不完备，司法制度特别是检查制度还不健全，有些公安、司法机关还有粗枝大叶、甚至使用肉刑的现象，以致有一些人错捕，错押或错判，的权利受到侵犯。为克服这种现象，今后必须从立法方面，从健全司法、公安和检查制度方面，对的权利给予充分保护。”他还主张用法律规范国家机关与负担之间的关系，“的负担，则应该完全按法律规定办事，不许任何国家机关和工作人员在国家法令之外征用的人力、物力和财力。”一再要求司法机关与这些不良现象做斗争。(5)要不断培养司法所需要的司法工作人员。董必武同志在1951年《对加强政校教育工作的意见》中指出：“大学要培养政法教师，并要摸出政法教学的东西来。要帮助政委训练政法干部，要造些房子，要花些钱。” 

三、“司法”思想有助于解决农村法治困境 

在农村法治建设任务还很艰巨的情况下，在构建和谐社会和建设新农村的背景下，可以肯定的是，董必武同志依法治国、“司法”的思想对我们当今进行新农村法治建设仍具有较为重大的现实指导意义。笔者认为，董老的“司法”思想，定会在新农村法治建设中重放光彩。 

1　运用“司法”思想对不良司法理念进行矫正。新中国成立以来，“司法”一直是我们司法理念的思想基础。然而现实是，我们的司法整体性理念已经在变化，由“司法”到“司法为民”，近来比较强调司法的性和司法的技术性，过分依赖西方法律文明移植，司法理念和司法改革带有明显的精英化特点。“司法”思想首要的是强调司法的性、性。董必武同志曾指出，“的权源出于群众，负责人是群众代表选举出来的，的权威不是建筑在群众的畏惧上，而是建筑在群众的信任上。”实际上，对于农村社会而言，对建设新农村法治而言，司法理念不应该仅仅是话语和法律人的专用语，它需要一种大众化的阐释和务实的实践。推进新农村法治建设。必须运用“司法”思想来矫正当前的一些偏差，对具有历史价值的司法理念进行重塑。就司法整体而言，司法部门需要再次进行司法立场的强调，从性的高度、从的角度树立农民法律主体思想，在法律实践中认真对待农民权利，坚持保障农民的各项权利，保护农民的正当性利益，坚持程序上的便民、利民等等。就司法个体而言，就要司法工作人员树立农民法律主体本位思想，克服利益驱动、权力本位等不正确的司法思想。 

2　运用“司法”思想对司法制度进行完善。应该看到，乡土社会法治的演进比城市法治化复杂得多。乡村社会结构以家族为单位的经营方式虽然经过百年来的变迁已经解体，但仍然受制于以户为单位的分散经营方式，地缘性和血缘性极强，与我国传统的社会结构相比并没有发生多少实质性的改变。董必武同志曾不止一次地肯定便于的陪审制、巡回审判制以及设立的问事处、接待室、调解制的作用，认为不仅方便了广大群众，更使我们的法律切实贴近了的生活。同时董必武同志还重视在司法实践中不断研究、发掘出新的便于的审判方法，要“把大家公认为可行的制度肯定下来，予以巩固和推广；把尚无把握的事项，谨慎地选择重点试行。”只有将审判制度与乡土秩序相结合，走中间道路，才能使我们的法律逐渐为乡土社会所认可，进而渐进地改变乡土秩序。 

3　运用“司法”思想加强农村司法队伍建设。董必武同志历来重视司法干部的培养。中国自改革开放以来，虽然法学教育发展很快，各学院校给社会输送了一批又一批法律专门人才，但远远满足不了广大农村的需要。农村的法律服务资源还存在很大的缺口。由于农村几乎没有真正的法律人，更没有建立起专门为农民服务的律师队伍，高昂的律师费用让农民们望而却步，导致农民们转而通过传统的道德情感、风俗习惯来解决本该通过法律手段来解决的问题。这种情况下，法律无法发挥它的作用，法治更无从谈起。而通过对农村基层司法队伍的培养，不仅可以满足农民对法律服务的要求，而且有利于传播法治的观念，打破传统的乡村秩序，最终促使其向法治社会的转变。要采取教育和学习等措施改变一些司法官员把自己当做施教者，一味地把农民当作治理的对象、被教育的对象的错误思想，坚决扼制在执法过程中不注重对农民权利的保护，刑讯逼供、非法拘禁等违法事项的产生。董必武同志曾不止一次地强调司法工作人员要反对官僚主义，要坚持群众路线，必须站在的立场上执法。 

4　运用“司法”思想改造农村法治的环境和基础。随着社会和经济的发展，农村工作面临着新的挑战和新的机遇，但农村目前出现的土地征用，村务财务管理、合同管理和等问题，既涉及到历史的原因，又有当前发展所带来的新矛盾，这些都给农村法治工作带来了挑战和压力。新农村的建设离不开良好的社会秩序和社会环境。所以，司法工作人员需要依法履行职责和提供有效服务，努力为新农村建设创造良好的法治氛围和外部环境，积极寻求农村法治化建设的切入点。这就是，司法不仅需要关注法律问题，去推动立法更多地关注农村现实，消除对农民的法律歧视，解决法律缺位问题，赋予农民平等的法治人格，甚至可以考虑吸收乡间善良习俗和习惯法，实现国家法和民间法的对接和融合；还要考虑改造农村的法治文化，让广大农民成为具有自主意识和法治观念的现代公民，这是衡量新农村法治建设成败的关键指标；还要关注农村社会问题、稳定问题，着力提高村民自治和管理水平，积极化解矛盾，引导村民理性反映诉求。

羁押制度存在问题及改革完善的建议_司法制度论文 第四篇

 羁押制度存在两方面的问题：该制度设计不合理，适用现状堪忧；价值理念存有偏差，救济保障功能不足。应改革羁押制度，修改相关条款，确定科学公正的羁押期限，以保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的自由权不受非法侵犯。

[关键词] 羁押 制度 问题 改革完善 建议

本文中的羁押指的是未决羁押，未决羁押对保证刑事诉讼活动的顺利进行，及时追究和惩罚犯罪十分重要，但这项制度存在许多不足，特别是对未决羁押的权力设置存在弊端，急需要通过立法完善、制度改革，以保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的自由权不受非法侵犯。

一、羁押制度存在问题的

(一)羁押制度设计不合理，适用现状堪忧。

1、羁押制度在适用中存在的主要问题。一方面，羁押率较高。羁押率的高低在一定程度上反映了羁押适用的程度，我们的羁押适用太过普遍，已经成为一种常态和惯例而存在。另一方面，超期羁押尚未根除。羁押超越法定期限是对犯罪嫌疑人、被告利的侵犯和对程序法律的践踏，是久治不愈的司法顽症，虽经多次专门治理受到了控制，但这一违反刑事----法关于侦查羁押期限和审查起诉、审理期限的规定的顽症并未完全消除。

2、刑事拘留后的羁押情况。刑事拘留条件宽泛，造成羁押时限的滥用。刑诉法第六十一条规定了七项刑事拘留的条件，其中有关“身份不明”、“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的规定，这显然更多地考虑了案件的复杂和侦查的实际需要，而忽略了刑事拘留适用上的正当性和合理性。WwW.0519news.com同时，刑事拘留羁押期限过长，个案条件普遍化适用问题突出。刑事拘留是一种紧急处分措施，随之而形成的状态就是羁押，而这一羁押的期限却明显过长。刑诉法规定认为需要逮捕的，应当在拘留后三日以内提请检察院审查批捕，但同时又规定“在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日”，“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日”。而这种延长只须县级以上公安机关负责人的批准。这一法律规定在司法实践中被公安机关普遍利用，造成很多案件在接近7日或30日这个“临界点”时才提请逮捕。

3、逮捕后的羁押情况。首先，从程序公平的角度来说，羁押是否正确合法，不能仅凭侦查机关一家之言，应同时听取被羁押人的陈述和意见。而逮捕的有权决定机关是检察院和，在审查或决定逮捕的时候都无听证的程序，目前的批捕程序也要求对犯罪嫌疑人进行口头讯问，但犯罪嫌疑人没有机会与侦查人员对质，因而很难改变在逮捕以前形成的单一有罪供述的不利影响。其次，逮捕后延长羁押期限的法律规定存在漏洞。一般情况下，逮捕后的羁押不得超过两个月，但在法定特殊情况下，逮捕后的羁押期限可以分别由上一级检察院和省级检察院批准，分别延长一个月、两个月，算来最长达到七个月。刑诉法还确立了三项规则，赋予公安、检察机关更大的延长羁押期限余地：一是在侦查期间“发现嫌疑人另有重要罪行的”，公安机关可自行决定“自发现之日起重新计算羁押期限”。这就意味着公安机关只要发现嫌疑人犯有两项以上罪行的，都可以在羁押期限满7个月之前，反复重新计算羁押期限，逮捕后的羁押可随着罪行的增加而自动延长，这无疑于将一部分逮捕的决定权授予了公安机关。二是“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的”，羁押期限自查清其身份之日起计算。也就是说，只要证据尚未达到提起公诉、定罪所需要的证明标准而犯罪嫌疑人的身份又不确定，公安机关就可以将业已实施的羁押不予计算，而一直无限期将嫌疑人羁押下去，这在一定意义上等于让公安机关自行掌握羁押期限。三是管辖争议的解决没有时间上的界定，扯皮现象严重。刑诉法第一百三十八条规定：检察院审查起诉的案件，改变管辖的，从改变后的检察院收到案件之日起计算审查起诉期限；第一百六十八条规定：改变管辖的案件，从改变后的收到案件之日起计算审理期限。刑诉法规定了审查起诉和审判阶段改变案件管辖的可以重新计算羁押期限，但是，没有规定解决案件管辖争议的时间和拖延案件处理应承担的责任。

(二)价值理念存有偏差，救济保障功能不足。

1、设置理念局限和价值取向偏差。首先，“犯罪控制”的诉讼理念太强，主要表现为：公安、检察、均有采用刑诉法规定的强制措施的权力，缺乏有效的监督或制约；刑事诉讼中的强制措施操作方便，公安、检察和均可各自采用；作为审判机关的，有权决定逮捕而无须经过检察机关的监督。其次，有罪推定的思维定势根深蒂固。委员会指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂。”而我们的刑事诉讼中，保障常让位于惩罚犯罪的需求，羁押因此成为一种常态而非例外，这与从官方到民间普遍存在的“有罪推定”思维定势有关。再次，以侦查为重心的刑事诉讼构造亦有弊端。我们的刑事诉讼采用的是诉讼阶段论。侦查是刑事诉讼的起点，绝大部分的证据都要由侦查机关收集，侦查的成败决定着国家惩罚犯罪的刑事诉讼目的能否实现。由于侦查最重要的任务就是获取证据、查清事实，从而使羁押的工具价值倍受侦查机关青睐，造成羁押普遍化、工具化、羁押率过高及超期羁押的现状。

2、权力配置不尽合理。首先，羁押场所侦查化。西方国家普遍实行侦查机关和羁押场所相分离的制度．将羁押场所置于第三方机关的控制之下，从而避免侦查机关利用羁押的便利对被羁押人员采取各种不恰当的或者非法的侦查手段。我们的羁押由负责侦查的公安机关控制下的看守所执行，直接影响到犯罪嫌疑人、被告人的保障。其次，羁押权力失控。有权力就要有制约，羁押因其本身的严厉性和可能对被羁押人造成的严重侵害，要求我们必须从权力行使的角度对其加以严格控制。刑事拘留，是由侦查机关自行做出决定，不受相应的权力的监督与制约。检察机关虽然具有法律监督职能，但同时还承担着控诉的职能，这种双重角色使得检察机关很自然地与公安机关站在共同完成控诉活动的立场上，难以保持超然、的地位。再次，羁押措施不。羁押应该与拘留、逮捕等强制措施一样，地存在于刑事诉讼过程中，我们却将它作为拘留和逮捕的当然状态和必然结果，使它成了刑事诉讼的“附属措施”。羁押措施的不还表现在我国无专门的羁押期限，对犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限实际与各诉讼阶段的“办案期限”完全一体。[1]不论诉讼活动继续进行还是暂时中止，甚或是从审判、审查起诉阶段分别倒退回审查起诉、侦查阶段，对犯罪嫌疑人、被告人的羁押都会自动地加以顺延。如公诉人发现有罪证据不足的一般会提出延期审理请求。很明显羁押不仅依附于刑事拘留、逮捕等强制措施，还服务于侦查、审查起诉活动的需要；在期限上也不于侦查、审查起诉、审判等诉讼活动的期限。这充分显示出未决羁押的适用几乎不受任何的司法控制，而成为一种保证诉讼活动顺利进行的工具。

3、救济保障功能不足。首先，司法实践中羁押缺乏必要的审查程序。我们的做法是，审查起诉和审判阶段的羁押属于侦查阶段羁押的自然延续，审查起诉阶段，检察机关不会就是否继续羁押嫌疑人的问题举行任何形式的审查；在审判阶段，在开始审判程序之前并不需就羁押的合法性问题举行任何形式的司法听审或者听证。如果不发生例外情况，这些阶段的羁押会随着诉讼活动的进行而相应地延续下去。毫无疑问，司法复查制度的建立将有助于及时发现非法羁押现象，并对在羁押理由和必要性已不存在的情况下，及时解除对犯罪嫌疑人、被告人的羁押，使被羁押者获得了较为充分的司法救济。其次，超期羁押责任难以追究。重实体轻程序的司法观念使我们关注的是犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪，应该如何量刑，而忽视对被羁押人的羁押期限之类的程序性问题。对超期羁押这种程序违法，由于责任分散而难以追究责任，除非办案人员有渎职的行为。反过来，正因为对超期羁押的责任追究不到位，所以司法工作人员才敢于超期羁押。

二、改革完善羁押制度的建议

羁押应以保障刑事诉讼的顺利进行和犯罪嫌疑人、被告人的自由权不受非法侵犯为宗旨，在保障整体的同时，对犯罪嫌疑人、被告人的个体不要造成不必要的伤害。

（一）遵循五项原则，改革羁押制度。

1、羁押正当性原则。滥用羁押权力是不存在正当性法律基础的。羁押制度的正当性必须要有正当的法律程序来保障，一是要准确界定剥夺人身自由的情况和应当适用的程序，以防止羁押的随意性和违法性；二是规定必要和有效的救济程序；三是设立科学的赔偿程序。只有在明确适用羁押情况的基础上才能构建羁押制度和程序的正当性。在司法实践中，我们认为立法机关在合理界定羁押范围的基础上要准确界定剥夺人身自由的情况，并确定正当程序保障及法律应当规定被追诉者享有必要的诉讼权利。

2、司法审查原则。未经审判，任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经检察院或者的审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施。对羁押措施要采取审查与监督的机制，使公民由此享受到有效的法律保护。法律保护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情况下，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家要受法律和权利的约束，受公正有效的司法保护的约束。3、羁押措施的例外性原则。羁押本身含有暂时性的意思，委员会明确指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能的短暂”。国内法与国际准则都认为犯罪嫌疑人、被告人在审判以前的等待过程中不被长时间地剥夺人身自由。对未决犯的羁押并不具有实体上认定有罪的性质，实体上罪与罚的认定专属于，因此羁押只是程序性的裁判措施，是对涉嫌犯罪的人自由加以剥夺，属于依附性措施，它作为一种限制或者剥夺基本的强制性措施只能是一种例外。

4、羁押措施的性原则。羁押措施直接关系着公民人身自由这一基本的问题，必须由专门机关决定和执行，要有专门的程序。任何人不得任意剥夺他人人身的自由。羁押的性还表现在羁押必须在专门的场所进行，不能随意确定关押的场所。该场所在设置上必须具有性，不能依附于办案机关。羁押期限也应摆脱对办案期限的依附，因为二者之间并无必然联系。

5、羁押措施的比例性原则。 羁押期限的长短应当与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的轻重成比例。也就是说，罪重的可能判处刑期较长的，羁押期限就相应的长一些；反之，罪轻的可能判处刑期较短的，羁押期限就应当短一些。同时也应当对可能判处无期徒刑或者死刑的在押人员的最长羁押期限作出限制，从而使羁押制度更加科学、合理。

(二)修改相关条款，确定科学公正的羁押期限。

1、修改“监视居住”为“限制居住”。限制居住是指将犯罪嫌疑人、被告人限定在其住处或者居所居住，离开住所或者居住的地方要经批准，并定期到执行机关报到。限制的地点又决定机关确定，但不能在羁押场所限制居住。限制居住与监视居住的适用条件相同，只是犯罪嫌疑人、被告人所遵守的规定有所差异，而实践中监视居住受到质疑的是监视居住所涉及与之同居人的权利保护问题。因此，我们认为，可将监视居住改造为限制居住，改造相关强制措施的目的，就是要发挥非羁押措施的作用，从而实现羁押率下降，使羁押成为一种例外。

2、实行羁押机制。将羁押未决犯的看守所设置在公安机关管理之下不尽合理，大量的刑事案件是由公安机关侦查的，所以很难实现有效的制约。很有必要改变现行公安机关羁押执行权与关押权合一的做法，改变看守所的行政隶属关系，让于侦查机关的司法行政机关负责对犯罪嫌疑人或被告的关押，使其于侦控方，这样更能防止出现无理羁押或超期羁押情形。

3、确定适当的羁押标准。羁押的标准的确定应在这样的设定之内，即作为强制措施中最严厉的一种，基于其例外性和严格性应相对高于刑事拘留的标准；同时，同样基于其严格性和例外性，应更接近于侦查终结的标准。如对逮捕的羁押标准可表述为：对有证据证明实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人、被告人，具有下列情形之一的，应当决定或者批准逮捕：一是实施了有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪、危害公共安全或者公民人身权利的犯罪的；二是有证据表明有继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的；三是身份不明的；四是流窜作案的；五是累犯的；六是曾被采取强制措施并在被采取强制措施期间继续犯罪、逃跑、干扰作证、毁灭证据、伪造证据、或者是串供可能的。[2]

4、规范和完善羁押的期限。超期羁押问题存在的一个重要原因是办案期限与羁押期限不相分离。因此，有必要将羁押期限与办案期限分离，在刑事----法中对审前羁押的期限作的规定。许多学者建议按照比例性原则确定羁押期限，即羁押期限与犯罪轻重成比例。那么羁押期限可以分成三类：一是可能判处三年以下有期徒刑；二是可能判处三年以上十年以下有期徒刑；三是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。对于每类分别规定不同的羁押期限。

5、明确规定计算侦查羁押期限的例外情况。要准确界定“侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的重新计算侦查羁押期限”的规定。一是对于“另有重要罪行”可以界定为：“可能判处三年以上有期徒刑的犯罪”；二是所谓“侦查期间”不应包括补充侦查期间，因为需要补充侦查的仅仅是前阶段侦查工作中需要完善的部分，并不是整个案件。所以，在补充侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的不应该重新计算羁押期限。如果侦查机关或检察机关确实在补充侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，如何解决？一是一并处理，对于新发现的重要罪行可以在补充侦查期间内侦查完毕的，应当一并侦查终结，移送审查起诉或者提起公诉；二是分案处理，对另发现的重要罪行可以单案侦查，侦查完毕后再按照法律规定的程序办理，如数罪并罚案件的处理程序，两个案件分别办理互不影响；三是重新计算羁押期限后可以再延长羁押期限，因为“另有重要罪行重新计算侦查羁押期限”，无异于犯罪嫌疑人又因罪被重新逮捕一次，其属性与后果与逮捕无异，对于前一罪行既然可以适用刑诉法有关延长羁押期限的规定，对于后罪自然也应如此，何况后罪是“重要罪行”。

6、明确案件改变管辖后指定管辖和移送管辖的时间。刑诉法之规定审查起诉和审判阶段改变管辖的案件重新计算羁押期限，没有规定改变管辖是移送案件的时间，没有规定发生管辖争议的解决时间，这是导致变相超期羁押的重要原因。因此，建议：案件改变管辖的，应当在七日内将有关案件材料移送给有管辖权的公安、司法机关。案件管辖发生争议的，有关公安、司法机关应当在一个月内协调完毕，协调不成的，应当在七日内上报共同的上级机关来指定管辖。共同的上级机关接到请求指定管辖的请示后应当在 十五日内作出指定管辖的决定通知下级公安、司法机关执行。

7．加强羁押措施适用的权力制约。应当建立科学的强制措施制约程序：建立事前审查程序，对部分案件实行事前审查；建立事中防御制度，逮捕犯罪嫌疑人后在法定的期限内由检察官审查羁押的合法性、合适性，审查中须当面听取犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述及辩护，以决定是否羁押；建立事后救济手段，即：犯罪嫌疑人有权提出使用非羁押措施的要求，可以在羁押一定期限之后，对羁押的合法性、相宜性要求检察官进行审查，检察官的审查也需当面以直接、言词的方式，进行实质化的司法审查。分散配置权力以达到权力制约的目的，是改革羁押制权配置格局应当遵循的基本原则。

[参考文献]

[1] 孙谦.逮捕论[m].法律出版社.20xx.6：95－98

[2] 陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[m].中国大学出版社.20xx.5：44－45

树立全新理念强化监督职能 为服务新农村建设保驾护航_司法制度论文 第五篇

党的进一步明确了全面建设小康社会的奋斗目标，绘制了我国现代化建设的宏伟蓝图。检察机关作为党和领导下的司法职能部门，在学习和贯彻党的以及十七届三中全会精神的同时，也应当解放思想、转变观念，积极探索服务经济发展的新思路和新方法。通过优质高效服务为地方经济社会发展提供法治保障，促进本地区改革开放和经济建设的顺利进行。

一、理清工作思路，树立全新服务观念

检察工作必须服从服务于经济建设中心，这是检察工作党性观点的重要体现，是时代赋予检察机关的重要任务。

（一）检察工作服务经济社会发展必须以重要思想为指导的观念。重要思想是检察工作的根本指导思想。检察工作服务经济建设和社会发展的水平、质量和效果必须以重要思想为检验、衡量标准。在服务经济建设和社会发展中，检察机关应在增强服务的坚定性、自觉性、有效性，把推动和促进经济建设和社会发展作为出发点落实到检察工作的每个环节，实现办案的法律效果、社会效果和效果的有机统一，通过优质、高效的服务为经济建设和社会发展创造良好的法治环境。

（二）牢固树立运用检察职能服务经济社会发展的观念。经济建设和社会发展需要良好的发展环境。良好发展环境的形成和维系，离不开检察机关维护司法公正和社会正义职能作用的有效发挥。在服务经济建设和社会发展中，一方面要进一步端正执法思想，确立运用检察职能为经济建设服务的观念，并使这一观念成为自觉行动；另一方面，要紧扣经济社会发展主题，制定和落实服务的措施和办法，保障和维护经济建设和社会发展的良好发展态势。wWW.0519news.coM

（三）牢固树立办案就是服务的观念。依照法律规定，检察机关的法律监督职能只能通过诉讼活动来实现，办案是法律监督的主要形式。在服务经济建设和社会发展中，要一如既往地坚持检察工作方针和各检察院的工作思路，按照“多办案、办好案”的要求，切实抓好办案工作，在法律规定的范围内，对经济建设和社会发展尤其是对各市场经济主体提供平等、优质、高效的法律保护。

（四）牢固树立在服务中发展自己的观念。发展是硬道理，发展是执政兴国的第一要务。在服务经济建设和社会发展中，要强化有为才有位的思想，通过优质高效服务，提升检察机关的地位和作用、形象和声誉，提高检察机关的知名度和社会的公信度。

（五）牢固树立全面服务的观念。一是切实为国有经济和国有企业服务。要努力为国有企业改革、改制、重组等提供法律保障，促进国有经济和国有企业的发展。二是扎实为非公有制经济发展服务。非公有制经济是我国经济中新的、强力的增长点，也是推进城镇化、工业化和解决就业等问题的有效途径，在全面建设小康社会中具有举足轻重的作用。为非公有制经济服务是检察工作服务经济社会发展的重点，要根据本地区的实际制定检察机关服务非公有制经济发展的政策措施，并通过狠抓落实，依法维护个体、私营企业作为市场主体的合法权益。三是全力做好为招商引资服务的工作。一方面，要给外来投资者提供有力的法律保障，让其满意当地的法治环境；另一方面，要真心实意地为外来投资者提供优质高效服务，对他们需要检察机关办理的事项，优先办理、优质办理；再一方面，要把党委、对人人都是投资环境、事事都是开放形象的要求落到实处。

（六）牢固树立服务必须优质、高效的观念。优质、高效应当是检察机关服务经济建设和社会发展的价值取向，也是检察机关立足于检察职能做好服务工作的检验标准。一是强化调研，有的放矢，要围绕经济发展中出现的新情况、新问题，及时调整服务的方向和重点，增强服务的适应性和有效性。二是立足效果，把握标准。要坚持效率优先、质量第一的服务理念，不断总结经验，完善工作措施，加强机制建设，保证服务水平和质量逐步提高。

二、把握工作重点，全面提升服务的水平、质量和效果

职能作用的有效发挥，工作重点的准确把握，是服务经济建设和社会发展取得良好效果的重要保障。

（一）严厉打击刑事犯罪，创造稳定良好的社会治安环境。社会治安环境的好坏直接关系经济建设和社会发展的进程，直接关系投资环境的好坏和影响投资者的心态，直接关系群众的安居乐业。检察机关作为法律监督机关，担负着打击犯罪、惩治犯罪、保护、教育的法定职责，必须持续做好打击犯罪、保护的工作。一是始终保持打击态势。要注意克服松劲、厌战情绪，继续坚持依法从重从快的方针和“两个基本”的办案原则，做到快捕快诉，及时介入重大疑难案件，保证办案质量，尊重和保护，促进社会治安大局平衡。二是突出重点，增进打击效果。本着什么犯罪突出就打击什么犯罪的要求，重点打击黑恶势力犯罪、严重犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪和重大盗窃、抢劫、抢夺等多发性犯罪，继续深挖黑恶势力后台及“保护伞”。三是强化打击的保护功能，维护市场经济秩序。加大对破坏市场经济秩序犯罪的打击力度，重点打击走私贩私、偷税骗税、金融诈骗、洗钱、制假售假、侵犯知识产权等犯罪活动，依法打击生产、销售严重危害生命健康的假冒伪劣商品的犯罪活动，着力打击杀人、伤害、、抢劫等危害非公有制经济业主人身权和盗窃、诈骗、哄抢其个人和企业合法财产的犯罪活动，对黑社会性质组织或地方恶势力以、威胁等手段收取“保护费”和强迫交易等犯罪要从重打击，对非公有制经济组织从业人员侵占、挪用企业财产和侵犯商业秘密、破坏生产经营等损害本企业利益的犯罪也要依法打击。同时，对严重侵犯外来投资者利益、经济发展有功人士利益和非公有制经济主体合法权益的犯罪案件，有关部门该立案不立案的，要督促其立案查办，对此类案件判决不公的，要依法提请抗诉，维护其合法权益。四是加强调查研究，增强服务的针对性。注意对经济犯罪新情况、新特点的调查研究，及时调整对策措施，加强同行政执法机关的联系和沟通，加强对此类案件应立案不立案的监督，防止和纠正有罪不究、以罚代刑等问题。对行政执法人员徇私舞弊，依法应当移交刑事案件而不移交，构成犯罪的，将依法予以追究。五是做好检察环节的综治工作，促进社会治安长效机制建设。积极推行首办责任制，做好文明接待、检务公开等项工作，及时化解内部矛盾，维护社会稳定。

（二）进一步加大查办和预防职务犯罪力度，创造良好的发展环境。查办和预防职务犯罪是检察机关的重要职责，也是为经济建设这个中心工作服务的重要措施。一是要加大办案力度，突出查办大要案件。要突出重点查办贪污受贿数额巨大的案件、国有企业工作人员利用企业改制之机贪污、挪用、私分国有资产的重大案件、国家机关工作人员充当黑恶势力后台和“保护伞”的案件、司法人员和行政执法人员滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法、徇私枉法的案件、国家机关工作人员侵犯公民人身权利、权利后果严重、情节恶劣和玩忽职守造成严重后果的案件。二是强化服务功能，突出查办行政和经济领域的职务犯罪。要围绕经济建设大局，突出查办国有企业经济“蛀虫”，查办建筑、金融等行业和领域职务犯罪案件。要强化对非公有制经济的依法保护，对国家机关及其工作人员利用职务之便，在证照颁发审验、项目审批、税收征管、贷款发放等过程中向非公有制企业索贿受贿、徇私舞弊、枉法追诉、非法拘禁等侵犯非公有制经济业主和从业人员人身、权利后果严重的职务犯罪，要依法查处。三是加强职务犯罪预防，推动“双优”目标的实现。要按照标本兼治、从源头上预防和解决问题的要求，以“保双优、保开发”为主题，实行预防重心转移，加强系统预防，推进对基础设施建设、重大工程项目建设的重点预防和专项预防，加强廉洁准入制和诚信社会建设，减少职务犯罪的发生。

（三）加强法律监督，维护公平正义。要立足以程序公正确保实体公正，从监督违反诉讼程序问题入手，以惩治司法领域的问题为重点，促进司法文明与公平正义目标的实现。一是抓好刑事诉讼监督。重点监督群众反映强烈的有案不立、有罪不究、以罚代刑、枉法裁判、轻罪重判、重罪轻判、违法减刑、假释、保外就医等问题。二是抓好民事审判和行政诉讼监督。以解决裁判不公问题为重点，对因贪赃枉法导致严重不公正裁判的，因当事人恶意串通、编造假案致使国有资产严重流失的，以及因司法不公严重损害当事人合法权益、影响社会稳定的裁判，要依法提请抗诉，以维护公民、法人和其他组织的合法权益。三是强化对非公有制经济组织案件的法律监督。对于非公有制经济主体参与民事、行政诉讼，作出的已经生效的判决、裁定，特别是因歧视非公有制经济或司法造成的错误裁判，损害非公有制经济主体合法权益的，要依法提请抗诉。要严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，违规操作、一般违法与构成犯罪的界限，故意与过失的界限，行贿和被索贿的界限，切实做到依法打击犯罪者，保护无辜者，挽救、教育失足者。四是切实做好监督员制度试点工作，充分发挥好监督员对检察机关自侦案件的监督作用，促进检察队伍执法观念和执法方式的转变，提高案件质量和执法水平。

三、加强自身建设，为搞好服务提供保障

检察机关应通过加强自身建设为搞好服务提供人才保障和智力支持。一是抓好建设，进一步坚定全体干警的理想信念和宗旨意识。坚持用重要思想教育全体干警，用重要指导检察队伍建设，使干警牢固树立“立检为公，执法为民”的坚定信念。二是不断加强业务素质建设，着力提高执法水平。立足于建立学习型检察院和学习型检察干警目标，实施继续教育和终身教育计划，大力提高检察干警的执法水平。三是扎实推进纪律作风和职业道德建设，造就作风优良执法公正的检察队伍。要通过深化“强化法律监督、维护公平正义”教育活动、加强内部制约与外部监督、加强思想工作、强化考评等措施，搞好纪律作风建设。进一步弘扬“忠诚、公正、严明”的检察官职业道德，落实从严治检措施，严格执行法律规定和检察纪律，加强系统评价、内部评价和公众评价为主要内容的检察官公信度评价机制建设，推动检察官职业道德建设。四是继续推进检察改革，提高检察工作创新发展能力。要按照党的关于司法改革的总体要求和高检院的部署，围绕公平与正义目标，积极稳妥地推进检察工作改革，积极探索机制创新、工作创新的途径和办法，保证检察工作与时俱进、创新发展，积极服务经济社会发展，为我市创建西部一流城区保驾护航。

我对监狱民警队伍建设的几点思考_司法制度论文 第六篇

我国监狱历经数十载的建设和发展，形成了一定的规模和管理模式，特别是在管理教育罪犯方面取得了不朽的业绩。伴随着行刑理念和当代监狱工作的进步和发展，我们听到了呼唤改革的声音，改革才能发展，改革才能跨越，建设人性化监狱正是现在监狱的迫切工作。监狱警察是罪犯的管理者，是监狱各项工作的具体执行者，是做好监狱各项工作的根本保障，警察素质的高低决定了监狱管理水平和罪犯改造质量的高低，没有一支文化素质高，业务能力强的监狱警察队伍，要创新教育改造手段，实现重朔新人目的是不可能的，没有一支思想解放，敢于创新不断进取的监狱警察队伍，要实现监狱工作的跨越式发展更是不可能的。对当前监狱干警在执法上存在的几个突出问题，笔者就其倾吐拙见。

一、 监狱民警目前存在的几个突出问题

1、干警对本身的职业认识不够。由于工作岗位特殊，上班期间什么事都可能发生，干警心理上普遍存在问题，对职业风险的认识不够，只看到职业风险的突发性，却不能看到职业风险的可控性，只看到风险的客观性却不能看到主体性因素。监狱警察长期在特殊的环境中工作，对公务员尤其是监狱民警的性质没有充分的认识，加上干警应当享有的权利没有得到切实的保障，不能从优待警，所以抱怨声特别的大，工作上自然也就受到很大影响。

2、干警对工作岗位及性质存在理解上的偏差。监狱的工作重心就是管理好罪犯，使罪犯认罪服法，通过劳动教育改造等方法将罪犯改造成为守法公民，让罪犯能够重获新生，所以，监狱的生产职能、教育职能、监管职能都是为了这个中心工作而努力的，而有的干警却对此认识不够，导致职权不分等不良后果。WwW.0519news.coM例如：监狱之所以在机构设置上分机关科室与监管监区，目的就是为了更好的围绕这个中心工作。而一些监狱机关科室干警与监区监管干警对工作岗位及性质理解上存在偏差，科室成了监督机关，监管监区干警成了被监督人员。监区干警工作上稍有出错，就有可能被扣分或其他处罚，干警之间在协作方面存在着问题，使得监区干警不担心罪犯反而担心科室干部来监区找麻烦的负面影响。再举过例子:有个别中队领导认为自己有多大的权力，甚至一手遮天，不依法办事，依职权办事。有的连自己做的工作也不做了，不值班，不带人接见，不带人看病，干脆全部交给分队长来做，可想而知，这样干工作的后果是什么。

3、监狱存在警力分布不合理的现象。有的监狱一个管教干警要带数十人甚至上百人的罪犯，一线干警可谓身单力薄，工作辛苦，待遇极低，干警也感觉这个监狱警察职位类别是公务员中最没有地位的。在这种情况下，甚至有的领导认为只要把罪犯管好别出事就行。我们不难发现，大多数监狱有百分之七十以上的干警在机关科室，而只有不到百分之三十的干警在一线直接管理罪犯，一线干警要值夜班，一上班就是连续48小时甚至更多的时间在监狱里工作，使得有“罪犯被判有期徒刑，而监狱民警却是被判无期徒刑”的说法。一线干警休息时间少，工作时间长，工作环境恶劣，精神压力大与一些科室干警上班晚，下班早相比，一线干警的抱怨声会更大些。当然，这归根到底就是干警待遇低，地位不高，警力分布不合理等原因引起的。

4、干警责任心下降。在监狱重使用人才，轻培养人才严重，关系复杂，人才标准模糊，激励措施较少等突出问题使得很多干警没有心思干工作是很正常的，大都秉承着“要在自己班上不出事就行”“多一事不如少一事”“能不管则不管的这种思想来干工作。也就是这种不求无功但求无过的理念，加上干警对人性化管理罪犯的错误理解，使得罪犯更是胆大妄为。由于《监狱法》中没有过多关于罪犯处罚的规定，当前干警对不遵守监规纪律的罪犯除了谈话、批评、扣改造分外，最严历的就是关禁闭，有些罪犯违规或不参加劳动甚至当面辱骂干警，有的罪犯还故意寻衅滋事，公然叫嚣，我就要让你脱警服，对此罪犯除了送去关禁闭外就束手无策了，干警只能忍气吞声。所以，很多干警怕承担责任，怕丢面子，责任心固然就下降了。

5、干警执法中缺乏默契。在监狱这个特殊的工作岗位，上班时间长，条件艰苦，上班期间基本上就只能在自己的岗位上坐到下班，下班后大都想好好休息，导致干警之间沟通缺乏，就算是和自己一个分监区的干警，由于不是同时上下班，加上“各人打扫门前雪、休管他人瓦上霜”的观念太重，干警协作上就存在很严重的问题，有的连自己的工作都没有做好，把责任推给下一班的值班干警，长此以往，导致恶性循环。特别是在管理罪犯方面，罪犯只认自己直管干警的，别的干警是不屑一顾，如别的干警管理教育他，他就敢和你顶撞，就敢放肆叫嚣，你又管不了我，等我出去搞死你这类的话也说得出，干警被顶罪犯顶撞之后也只能忍气吞声，使得工作很难开展。

6、工作效率低下。监狱工作是一种不同于社会其他工作，因为管的是人，是活生生的人。为此，各级领导对此都很头痛，只有制定一些制度来确保监狱安全与稳定，我们不难发现监狱发展了这么多年，有很多制度值得继续发挥它的积极作用，但是有的制度却已经不适应当前的工作需要了，这些不合理的制度影响干警执法效率，导致工作不能够及时，有效地进行。二、我对上述几个突出问题的构想。

1、干警的思想觉悟必须要提高。首先要认识到监狱这个特殊的工作岗位的职责是什么？监狱的中心工作是什么？必须要围绕这个中主而开展工作，而不是耍威风，玩权力，要知道监狱工作只有分工上的不同，岗位的不同，但目的却只有一个，重朔新人才是监狱的目的。监管罪犯、教育罪犯、改造罪犯才是监狱的主要工作。全体干警思想觉悟要提高才能适应新形式、新理念下的监狱发展。基层党员干部要起到带头作用，在各种方面都要起先锋模范作用。既然我们选择在监狱工作，我们干警更多的是要有奉献精神，因为公务员就是一个义务先于权利，公共利益优先于个人利益的职业，尤其是监狱警察更是规范优先于自由的职业。那么，既然我们选择了这个服务社会的职业，我们更多的就不是抱怨，而是努力地干好本职工作。

2、增强基层干警的警力，从优待警。保障一线干警的警力，为了更好地管教好罪犯，实行一对一的管教当然是最好的，但监狱不可能有那么多干警，但我们精减机关科室干警下一线，这决对是一个可行的办法。加上要了解一线干警管教罪犯，就必须自己亲自去管教才会更有体会，所以干警到一线既可以更加了解管理罪犯的难处，也是为了能更好地干好监狱的每一项工作。避免目前一些干警一点管教经验都没有，反而在监管监区指手画脚，说三道四，甚至作出一些错误的决定还要求强制执行。基层干警增加了，更加有利于监管安全，这样才能让干警切身体会到管理罪犯的复杂性，也是培养干部的一条必经之路。另一个方面就是要从优待警，提高干警的待遇和干警的地位将是让干警发挥能动性的主要方面，这样将激励干警更好地干好自己的工作。

3、齐抓共管，勤勉工作。警察队伍建设不是某一个干警的事，而是需要全体干警共同努力，在监狱工作，首先要摒弃那种“多一事不如少一事”的思想，要扬弃那种“只要自己班上不出事就ok”的工作理念。我们要大但管理罪犯，监狱各级领导要极力支持一线干警的工作，使一线干警有信心去管理教育罪犯，而不是一点灵活性都没有的指挥。只有先有这种理念，监狱警察的觉悟才能整体上有所提高，监狱警察也只有勤勉工作，尽职尽责，才能在罪犯及其家属民乃至社会公众中树立一个良好的警察队伍形象。说到齐抓共管，我不得不说要对这四个字有更深刻的理解，而不能一味的认为是大家一起管所有的罪犯，而是应该有所侧重的。我们都知道，教书育人要因才施教，教育罪犯要因人而异。对于管教罪犯，我们不能采用同一的方式方法来管理，要因人而异，每一名罪犯都有自己的个性，只有它的直管警官才对他更了解一些，所以遇到有罪犯违规违纪时，首先干警要大胆地管理，敢制止违纪现象，也要注意方式方法。比如我们的内管干警发现有有罪犯不按规定排队就餐等违纪行为时，就可以通过电话联系他的直管干警，交给他们来处理。

4、干警之间要多学习、多沟通、多合作。这说来容易，做起来却很难，这需要全体警察共同努力，由于工作环境等因素影响，干警感觉也没有什么可以交流的，大都是想什么时候涨工资，其他的我看没有什么可以谈的了。加上监狱所在地方一般信息来源较少，加上上班期间不准看书看报等制度的制约，干警平时交流上可没有什么高雅的地方，这也是导致人们对干警素质的质疑的主要方面。干警工作都是为了一个共同的目的，那就是塑造新人。加强交流与合作就是为了能更好执法，挽救那些误入歧途的罪犯。干警加强交流与合作，更是为了能顺利开展工作的纽带。所以，监狱领导应当在这个方面下下功夫，不能让干警个搞个的，单干决对不是警察干工作的风格。我建议：（1）监狱可以组织干警写管教心得，由宣传科将其整理发放给干警，让干警能够从中学习更多好的管理方法与技巧。（2）监狱可以定期举办交流会，让干警们能够畅所欲言，交流经验，因为管理罪犯闭门造车，将会无法面对现代监狱新的工作理念，更是不能满足管理当代罪犯的要求。（3）废除那些不合理的文件，让干警心理上有所放松，也许更有利于工作的开展。（4）监狱可以设置意见建议信箱，让基层的声音很快能反映出来，以便于更好的解决一些隐藏的问题。（5）建立良好的激励机制，尽一切可能的力量让干警执法积极性能活跃起来。

5、工作效率必须要提高。只有工作效率提高，才能适应监狱当前的形势，如果办什么事程序都复杂，可能会带来许多不利的影响。比如罪犯亲情会餐，程序之繁杂让人头痛；再比如罪犯严重违规违纪要送去关禁闭，由于程序太复杂导致一些干部不嫌麻烦而让罪犯逍遥法外。虽然我们要追求程序正当与实体正义，但我认为那些迟来的正义并非正义。所以，我建议在注重调查研究实体问题的同时也要注意程序的正当性，减少一些不必要的程序将是最好的方法。

三、对监狱体制改革的期待。

警察队伍是一个集合体，是监狱发展的脊梁。在“教育改造是手段，重朔新人是目的，安全稳定是前提，思维创新是生命”的监狱工作理念下，警察只有团结在一起才能更加有利于工作的开展，有利于监管改造安全，也更加符合新时期朔造新人的要求。在监狱体制改革大力推行的今天，我们全体干警只有共同努力，全面提高执法水平，向世人展示监狱警察的英姿，一定能给监狱的发展再添亮彩，对完善监狱制度，对打造平安监狱，对促进监狱工作实践将会发挥极其重要的作用。

多角度探讨建立纳税人诉讼制度的必要性_司法制度论文 第七篇

摘 要：建立纳税人诉讼制度在我国具有多方面的必要性。《----法》对公民权的规定是其建立的----法依据；税收本身具有的公益性表明纳税人诉讼制度的确立能够切实保护纳税人的权利；纳税人的权利需要通过公众参与机制和纳税人诉讼制度相结合来实现；税收法律关系的性质倾向于税收债务关系，这表明必须建立纳税人诉讼制度来约束双方当事人，敦促其适当履行义务；最后，纳税人诉讼制度的建立也是提高公民权利意识的一大推动力。

关键词：纳税人诉讼；公益诉讼；公众参与

纳税人诉讼在我国因为去年一位湖南农民蒋石林状告当地财政局超预算购买豪华轿车一案又一次引发了各界重视。这一案件让我们意识到，纳税人诉讼不能再仅仅停留在对概念的理解和对西方相关制度的研究上，而是要切实致力于纳税人诉讼制度在中国国内的建立和具体操作，使纳税人诉讼这一特殊的诉讼形式在我国能找到确切的法律依据。

1 纳税人诉讼制度具有----法依据

《中华共和国----法》第二条规定：中华共和国的一切权力属于。这一规定反映了我国的“论”，才是根本决定国家事务的主体。由此可知，国家的一切权力都来源于，那么税收也不例外，是赋予国家的由国家通过向纳税人征税并为社会提供公共服务的权力。

我认为，根据论，国家应该是处于一个“义务服务者”的地位，因为税收并不是对国家提供公共服务行为的报酬，而是更接近于一种通俗意义上的“基金”的性质，是将自己的部分财产让渡给国家，由国家统一使用管理的机制。www.0519news.Com在这一机制下，国家并不是税收的最终消费者，对于纳税人而言，上缴的那部分税收也不应看作是无偿的消失，而是分散在纳税人所接受的各种公共服务中，简而言之，即“用之于民”。既然税收的最根本权力来源是，最终又由使用消费，那么当然有必要也有权利监督国家对税款的使用，知晓税款的具体去向，对税款的不合理使用通过有效渠道进行有纠正。

《中华共和国----法》第十三条还规定：国家依照法律规定保护公民的私有财产。 这是----法保护公民基本权利财产权的表现。这表明，一切侵犯公民私有财产的行为都是违宪的。纳税人将私有财产让渡给国家统一使用，其意义在于满足社会公共需要。如果有机关对税收的使用是满足自身的需要，而不是用于满足社会公共需要，当然也是一种对公民私有财产的侵犯，所以是违宪的，公民应该享有违宪审查权，对不合理使用税收的行为给予相应处理。

2 税收的公益性决定纳税人诉讼制度的必要性

公益诉讼要求涉及公共利益，有学者将公共利益概括为四个特点：公共性、利益主体不特定性、利益现实性和紧迫性。由此，公益诉讼的受案范围可以界定为各种涉及资源、环境、公共财产和公共设施的行政诉讼。 税收虽然是个人让渡自己的私有财产，单个看来是每一个个人与国家发生的法律关系，但从宏观来看，私有财产以税的形式上缴成为公共财产，满足公众需要。税款的使用关乎每个纳税人的切身利益，所以使其具有了公共性和利益主体的不特定性。至于利益现实性和紧迫性，我个人认为，可以从两个角度进行探讨。

一方面，对这里的利益现实性是否可以作扩大解释。很多时候税款使用不当从表面上看似乎没有对利益造成现实和紧迫的损害，但考虑到税收在国计民生中的重要作用，这里所谓的利益现实性和紧迫性也许应该将造成损害威胁也包括在内。

另一方面，我本身对公共利益是否以利益现实性和紧迫性为要件持保留态度。涉及到公共利益的如资源环境等问题，其损害很多时候都不是现实和紧迫的，但是从长远来看，如不尽早解决，往往又会造成难以估量的巨大损失。公益诉讼所追求的，不仅仅是民事诉讼的填补损失，更多的是追求预防的目的。在这种情况下，是否要强调利益现实性和紧迫性，还有待商榷。 3 纳税利实现需要纳税人诉讼制度

“纳税利是指纳税人以----法为基础，在税制设计、税收征管和管理活动以及对税收的使用过程中所享有的作为或不作为以及要求他们作为或不作为的资格。”

----法对公民权的规定宏观体现了纳税人的权利，税收的相关法律法规则对纳税人的权利作了具体规定。在这里，我们主要关注跟纳税人诉讼有关的程序性权利。

程序性权利的作用在于一定程度上限制公权，保证社会公平，提高社会效率。纳税人既然应该享有知晓税款去向的监督权，那么就应该有相应的法律程序来实施和保护这一权利。我认为，这样的法律程序包括两个部分，一个是公众参与机制，一个是相关的纠正机制，即防止将公众的意见架空而无法落到实处的机制。

公众参与机制在法治社会具有十分重要的作用，因为这一机制体现了真正的。公众参与机制实质上是一种社会监督机制。所谓社会监督，“是各种社会主体对国家机关行使税收权所进行的监督”。公众参与机制在环境法领域已经发展得比较健全，对税收机制有很大的借鉴价值。《环评法》从法律上规定了公众参与的论证会、听证会等形式，并对公众的范围作了界定，包括宗教集团利益代表、ngo和媒体的参与。在税收领域，公众参与机制的建立同样重要。澳大利亚、法国、德国、日本、美国等都已规定在向纳税人征税时应该向纳税人提供这方面的资料。税收公众参与在法国体现得尤为突出，法国用电视报纸等各种媒体手段向公众提供相关信息，而公众也可以通过各种渠道提出自己的意见和建议以作为部门的参考。

我国也有公众参与的相关规定。如《采购法》规定：采购项目标准应当公开。但这一机制并没有推行适用于其他的税款去向，并且对于国家机关在使用税款时的监督权没有法律程序进行保障，即上文所说的第二种机制，相关的纠正机制。

纳税人诉讼就是一种有效的纠正机制。纳税人诉讼本身是一种程序性权利，虽然我国目前还没有建立此制度，但从其他程序性权利中也可找到其依据。

纳税人的程序性权利包括知情权、保密权、要求回避权、损害救济权等。《税收征管法》第8条规定：纳税人有权向税务机关了解国家税收法律、行政法规的规定以及与纳税程序有关的情况。我认为，从广义上看，国家对税收的使用状况也应该成为纳税人知情权的重要对象，因为国家是否将税收用于公共服务是税收目的是否实现的根本标志，也是纳税人实体性权利是否真正得以实现的重要衡量标准。《税收征管法》还规定了税收救济权，我国税法中规定的救济权，是指纳税人对税务机关的具体行政行为不服而提起的诉讼，对于纳税人的这种救济，途径包括有行政复议和行政诉讼两种。而同样的，对于侵犯公民财产的不合理使用税收行为，也应该给予纳税人行而有效的救济方式，纳税人诉讼制度就是可行办法。

4 税收法律关系的性质决定纳税人诉讼制度的合理性

现在，大多数国家都倾向于税收法律关系的性质更多的是一种税收债务关系。基于这一观点，纳税人诉讼更加具备其合理性。

税收债务说将税收法律关系定性为国家对纳税人请求履行税收债务的关系，国家和纳税人之间的关系是法律上的债权人和债务人之间的对应关系，即是一种公法上的债务关系。既然承认税收法律关系的性质是税收债务关系，就是说税收法律关系并不是一种单纯的权力服从关系，国家强制征收税款后，纳税人并不是毫无权利可言。既然是债务关系，就会存在相应的权利义务。当然，由于税收债务是公法上的债务，所以具有其特殊性，与民法上的债务关系有所不同。

首先，税收给付义务是一种公法上的无对价，强制性的金钱给付义务。这表明税收债务的内容不能如私法之债那样依当事人的“意思自治”而自由确定，而必须依法进行。我认为，从形式上看，税收给付义务的确是无对价的，但是从本质上看，国家实际上还是承担了相应对价。因为如前所述，国家征收税款的目的是为了满足社会公共需要，就是说，纳税人履行税收给付义务后，国家就承担了相应的为公民提供公共服务的义务。一旦国家没有或者不合理的履行这一义务，纳税人有权通过法律规定的程序予以纠正并得到救济。

这样看来，税收法律关系在某种程度上似乎可以被看作一种“社会契约”，即公民和国家订立这样一个协议，公民将部分财产让渡给国家，国家的义务则是满足社会需要。一旦税款得不到合理使用，国家则相当于“违约”，公民自然应当可以形式“损害赔偿权”要求国家承担相应的“违约责任”。这就为纳税人诉讼提供了一个坚实的理论依据。

第二，在现行法的结构中，税收法律关系是公法上的法律关系，因它而产生的法律诉讼，全部作为行政诉讼，适用行政----法而非民事----法的规定。这虽然是对税收债务关系观点的一个方面的否定，但却从反面证明了纳税人诉讼的合理性。因为税收法律关系双方的地位比较悬殊，这其中发生的纠纷很难简单的用民事----法的规定来解决，所以都作为行政诉讼来处理。又因为对税款的使用涉及到众多不特定对象的利益，所以以纳税人为主体的公益诉讼自然是最佳解决机制。

第三，税收作为满足公共需要的手段，不仅具有很强的公益性，而且税收的课赋与征收还必须公平地进行。这决定了国家拥有私法债权人所没有的种种特权，税收调整权、税收优先权等，相对人必须服从。就是因为如此，我们更加需要一种合理的制度来作为纳税利的根本保障，确保国家通过行使以上特权而促进了社会公平。纳税人诉讼一方面可以作为一道底线，保证纳税人的切身利益，另一方面也可以在某种程度上减少其对于税收牺牲的抵触情绪，有利于社会稳定与和谐。

5 纳税人诉讼制度与提高公民权利意识相辅相成

我国纳税人诉讼制度迟迟不能建立的一个重要原因，就在于公民权利意识的淡薄。长期以来，公民多半以弱势团体自居，这种自我定位使公民对的行为漠不关心。只有提高公民权利意识，才能为纳税人诉讼制度的建立提供适合的法制土壤。所以，进行正确的税务法制宣传十分重要。

另一方面，积极推进纳税人诉讼制度的建立也可以反过来提高公民权利意识。一旦建立这样的制度，公民找到了得以保障自身利益的途径，自然会充分加以利用，从而逐渐改变公民对自身的社会定位，建立主人意识。主人意识的建立也必定推动整个法制进程，这也是推行纳税人诉讼制度的又一必要性。

参考文献

莫纪宏主编.纳税人的权利[m].：群众出版社，20xx.

[2]刘剑文，熊伟.税法基础理论[m].：大学出版社，20xx.

简述新时期我国法律制度创新_司法制度论文 第八篇

摘要：我国的泛滥不在于缺少相关制度，而在于现有制度运行的失效，在于法治社会的缺失。对的治理关键在于推进惩治与预防体系建设，从源头上防治。本文从法治社会与防止关系的角度，通过廉政法治文化建设、权力法治化、公开的立法、司法等几个方面促进廉政法治社会的形成，完善的法律机制，达到限制权力防止的目的。

关键词：；；法治

对的治理党的明确提出：“扎实推进惩治与预防体系建设，在坚决惩治的同时，更加注重治本，更加注重预防，更加注重制度建设，拓展从源头上防治工作领域。”本文从法治社会与防止关系的角度，通过廉政法治文化建设、权力法治化、公开的立法、司法等几个方面促进廉政法治社会的形成，达到限制权力防止的目的。

一、完善廉政法治文化机制建设，创造良好的法治环境

1、完善廉政法规制度建设，形成良好的廉政法治氛围。建立健全防治法律法规，提高反腐倡廉法制化水平。在国家立法中，充分体现反腐倡廉基本要求，适时将经过实践检验的反腐倡廉具体制度和有效做法上升为国家法律法规。党的以来，制定和修订了一系列重大廉政建设法规制度，比如，《中国党党内监督条例（试行）》、《中国党纪律处分条例》，在《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防体系实施纲要》中，明确了要制定实施的多项制度。今年制定了《建立健全惩治和预防体系20xx―20xx年工作规划》，从教育、制度、监督、改革、纠风、惩处等方面提出了今后五年惩治和预防体系建设的工作目标和重点任务，是当前和今后一个时期惩治和预防体系建设的指导性文件。Www.0519news.coM但是，目前还存在廉政法规制度不统一、惩处不一、弹性过大等问题。比如许多廉政法规制度主要是针对党内监督，对党外人士起不了作用；又如我国《刑法》对渎职犯罪惩处的标准弹性较大，各地在针对不同的对象惩处标准不统一。某市交通局局长受贿10万元，判处有期徒刑10年，而某县委书记贪污受贿20多万元仍然只领刑10年，甚至有的贪污受贿上百万元仍然只领刑10多年。对贪污受贿犯罪普遍量刑偏低，据最高近些年的数据反映，对贪污受贿犯罪适用缓刑的比例较高，贪污受贿犯罪者的特殊地位及特殊关系加上法官自由裁量权的弹性，削弱了惩处贪污受贿犯罪的威慑性，明显与党加强惩治的决心与要求不符。50年代杀了山、张子善起了很大的威慑作用，近些年虽然惩治了同、成克杰、慕绥新、褚时健、胡长清、刘方仁、等一批高官，其他受惩处的官员不计其数，但是为什么贪污受贿者敢“前腐后继”，就是目前惩处的法规制度不完善，许多人还抱有侥幸心理。因此，必须统一廉政法规制度，统一惩处标准，建立违法行为与惩处相当的惩罚制度，改变实践中以党纪政纪处分取代其它处分的不良现象，形成良好的廉政法治氛围。

2、加强廉政法治文化教育，筑牢御腐防败的思想防线。廉政法治文化教育要以领导干部为重点。要把依法治国为核心、依法行政为重点、依法执政为统领的法治理念教育作为领导干部廉政法治文化教育的主线，全面开展党纪条规和国家法律法规教育。树立领导干部依法思考、依法办事、依法从政的意识，减少因盲目行事、盲目从政、盲目执政影响廉政建设或者问题的产生。有的领导干部本来出于好心，但是由于对法律法规的无知，无意间触犯了法律。比如许多单位领导为了解决职工的福利，给单位职工发放钱物或者集资，或者将罚没财物发放给职工激励职工工作，构成了私分国有资产罪，或者私分罚没财物罪，就是对我国刑法396条关于该罪的不了解而稀里糊涂的触犯了刑法。要把廉政法治文化作为各级党委理论学习、中心组学习的重要内容，定期安排专题学习。把廉政法治文化教育纳入党校、行政学院和其他干部培训机构的教学计划，编写教材，保证课时。对新任职领导干部必须进行廉政法治文化培训。

二、加强对权力的制约和监督，确保权力的取得与运行法治化

孟德斯鸠曾经说过：“一切拥有权力的人都容易滥用权力，权力往往要使用到受到限制时止，这是万古不变的一条经验。”的关键就在于对权力运行的有效制约和监督，本人认为最好的办法就是：依法设权，以法授权，用法治权，确保权力的取得与运行法治化。

1、加强权力设置及权力授予的法治建设，从机制上解决对权力的不正当逐鹿。

权力的就是从权力分配不公开始的，我们所在的社会，不仅自然资源是相对稀缺的，社会资源也是相对稀缺的，不可能平均分配给每一个人。而人们的本能中的“隆性情节”往往都喜欢较大的而不是较小的，无论权力大小，都会面临竞争。因此，自古以来，围绕权力的争夺就非常激烈，有的甚至不择手段。其中以贿取权、以赂养权也就成为权力的一个主要方面。法国杰出家托克维尔在谈到19世纪欧洲国家的问题时曾说过：“普遍的和过分的求官热是一大社会弊端，它在腐蚀公民的精神并使行贿、钻营在全国成风，它在毁坏光明正大的美德；更用不着我指出，这样的歪门邪道只能产生有害的结果，扰乱国家而无所裨益。”如果对权力设置及权力授予的法治约束制度没有很好建立，则对权力的“隆性”需求必将导致买官卖官等现象的盛行。因为卖官者就如同一位商人，当他把自己手中的职权当作谋取最大私利的交换工具时，他便会根据市场上的求官者状况来决定官位的价格，今天的买官者在买到官位后，难免会变本加厉地以的方式回收其买官成本付出。因此，必须制定和完善各国家机关组织法、各行政部门程序法，规范权力的设置与运行；完善领导干部公开招考制度，在阳光下通过平等竞争的方式向全体社会成员提供平等取得权力的机会。

2、完善权力的监督制约机制，以法治权。

完善权力运行机制，制定和完善各权力部门权力运行程序法律制度。对权力的监督关键在于对领导机关、领导干部特别是各级领导班子主要负责力的监督，最好的办法是完善和落实集中制，从法律法规的层面上规定，凡属重大决策、重要干部任免、重大项目安排和大额度资金的使用，必须由领导班子集体作出决定，否则追究个人独断的法律责任。加强对重点环节和重点部位权力行使的监督与制约。比如加强对干部选拔任用工作的监督，着重检查党政领导干部选拔任用工作条例的执行情况，对选人用人失察失误的，要依法追究其责任。比如对群众反映强烈的权力参与商业经济竞争，权力参与商业经济分配等问题均应从制度上进行根治。现在虽然对权力参与经商作为违纪行为查处，但是各特权部门的许多干部仍然以各种形式的权力参与商业竞争和商业分配。因此，一方面应当规范权力审批、权力许可、权力监管机制，淡化权力在经济竞争中的作用，削弱商品经济竞争中对权力的依赖作用；另一方面，加强对权力寻租的惩罚力度，建立终身追罚制度，一旦查实，如果触犯刑法的，依法追究其刑事责任。尚不构成犯罪的，除给予党纪政纪处分外，其工资待遇终身比同级别的人要低得多才行。并且如果亲属利用其权力参与商业竞争和商业经济分配，必须给予其亲属经济制裁。

3、充分发挥各监督主体的积极作用，提高监督的整体效能。综合运用多种监督形式，努力形成结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制。

三、以公开的机制推进立法，防止立法权异化引起

对于立法权异化现象我们关注得不多,很少有疑一部刚的法律法规的科学性、合理性，不管是“良法”还是“恶法”，人们往往习惯于被动认同。但是由于许多立法部门化，有的便利用立法机会将部门利益法律化，不同部门之间也试图通过立法争权夺利；立法过程中排挤弱势群体和其他阶层，使其处于边缘化状态；有的甚至不惜规避上位法，或者故意将本部门的执法程序复杂化，为权力寻租者留了空间。这是我国经济现实状况决定的，在一定时间内立法权难免有异化的现象。究其原因主要是，我们的社会仍然是行政主导型社会，法律只被当作一种控制社会的手段，与依法治国方略要求尚有一定差距；由于我们的人大代表的产生过程的局限以及活动的非职业化，人大代表还是荣誉性质的立法代表，参与立法主要还是举举手而已，立法活动并不一定代表大多数人的意志；由于公共信息披露制度的缺失，对于立法这种本该具有最大公开度的活动也常常被，很多法律都是在多数人不知情的情况下突然出现的。

在当前情况下，防止立法需要采取三方面的措施。一是要加强新闻媒体对国家立法活动的宣传和监督。立法活动本身并无秘密性可言，理应接受公众的监督，只有彻底的公开，才能有有力的监督，只有这样，才能使一些不合法不合理的行为受到监控，并且因此得到纠正。对于国家的立法活动和草案，应该允许人们在新闻媒体上公开自由地发表意见和看法，并且应该有一套完善的信息反馈制度，以使民间的声音及时传达上去，以便立法者做出恰当的选择。二是要让真正具有广泛的代表性。让各个阶层都能有它们的立法代言人，以平衡各方利益。并有效地加强代表和之间的联系和沟通，让他们确实真正地听到基层民众的呼声，并愿意为其争取最大化利益。三是构筑违宪审查制度，扩大司法审查范围。现行的“抽象行政行为不可诉”的规定无疑是权力部门立法的一种保护伞，只有让法规规章接受司法审查，才能有效防止权力部门通过立法争夺利益的活动。

四、推进司法体制改革，确保司法与公正，筑牢的最后一道防线

司法公正是遏制的最后一道防线，一方面，因违法滥用、乱用权力造成他利损害的，当事人可以通过公正的司法救济维护其合法权益；另一方面因违法滥用、乱用权力构成犯罪的，均公正受到司法惩处。因此，限制权力遏制的最后救济途径在于司法审查机制的建立，而司法审查机制的有效性来源于其性和公正性。根据我国的----法规定，“一府两院”，同出一源，职能，完全是一种平行的规范安排。而在我国现实生活中，司法机关的地位却普遍低于行政机关。因此，必须树立司法的权威，而我国司法机关在现实关系中较低的地位不足以支撑它成为一个权威。就行政与司法关系的----法安排而言，中国司法机关的地位与任何一个发达国家司法机关的地位都是相似的，但事实上，基于中国的传统和行政化的司法体制，干部制度中“官本位”的趋向和司法机关的人财物等资源供给由各级行政机关支配和管理，以及行政区与司法区重叠等现行体制，完全使司法机关依附于机关。

为了实现司法的与公正，按照党的关于“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的司法制度，保证审判机关、检察机关依法公正地行使审判权、检察权”的要求，首先要改变司法机关人财物等资源的供给和管理体制。作为一个实体，没有人财物的供给，司法机关就不可能存在和运转，如果这种供给缺乏恰当的机制，使司法机关受制于人，就会背离司法机关存在的意义。司法的前提条件是：必须通过恰当的机制切断资源供给部门对司法的控制和影响力。我国各级司法机关的经费，包括各种办公和生活设施的费用都由同级在财政预算内提供。在这种情况下，司法机关与行政部门在利益上结成了相互依附的关系，有许多地方、检察院的领导一上任就要去拜访地方财神爷。这种状态无疑为行政干预司法提供了极为便利的途径，因此严格的司法经费制度以及法律保障制度的建立是很必要的。

实现司法与公正的另外一个关键环节是重新配置司法行政关系，“优化司法职权配置”。我国目前的司法行政体制违反司法职能的内在要求，基本上将行政机构设置及管理的一套贯彻于司法系统，地方行政领导握有干部的升迁选拔大权，因此相应具有了干预审判工作的能力，因此，必须优化司法职权配置。

参考文献：1、《报告学习辅导》，学习出版社、党建读物出版社20xx年10月；

2、《建立健全惩治和预防体系２００８－２０１２年工作规划》。

试论我国环境与资源保xx制建设_司法制度论文 第九篇

摘要

我国环境与资源保护立法还处于“综合防治”阶段，没能处理好人口、资源、环境与发展之间的关系，建立符合生态规律的生产方式和生活方式，全面的调整社会与环境的关系，树立可持续发展的总体战略。现有的法律法规亟待修改和完善。环境管理上则偏重于微观管理工作，体制上“块块”管理，没有站在社会经济发展转变的角度，开展环境保护的管理工作和引导行业发展。解决资源环境问题，也不能仅仅单独对资源环境加以保护的问题去考虑，应当综合衡量环境与发展、科技进步与居民消费之间的生态系统 ，制订一系列具有指导性的、原则性的环境战略、法律政策。基于这种情况，本文从我国环境与资源的现状出发，探讨如何进一步完善我国环境与资源保护的法制建设。全文着重论述我国环境立法的修订与机构设置，以使环境与资源保护的法制体系畅通。

关键词: 环境 资源 保护 法制

引 言

回顾中国改革开放近30年的环境保护工作，我们不可以否认的事实是:尽管我国在环境保护方面做了大量的工作，确立了我国的环境保体系和一系列的规章制度。但是，环境问题产生的速度仍然远远大于环境问题解决的速度。中国社会几十年间经历了西方国家几百年发展的同时，环境问题也在这数十年急剧恶化，中国大众深刻体会到“千山鸟已绝，深溪不见蓑笠翁”的环境现实。为什么会这样？现行环境与资源保体系究竟有那些不足之处？“保护环境防治污染与促进现代化”这种目的二元论在实践中是否可以做到协调和平衡？如何实现《“十一五”期间全国主要污染物排放总量控制计划》对主要污染物排放总量相较20xx年环境统计结果减少10%和“十一五”期间单位国内生产总值能耗下降２０％左右的约束性指标 。wwW.0519news.cOm虽然２００７年这两项指标 首次实现年度双下降，但任重道远，环境与资源保护形势仍然不容乐观。突发性的破坏大事件时有发生，这和我国的环境状况相关联，有一定的必然性。如何理解并坚持同志提出的“保护环境的实质就是保护生产力”的论断？在社会经济发展的同时，不以损害环境与资源为代价。本文试将从以下几个方面逐一具体。

一、我国环境与资源的现状

随着我国经济发展和生活水平的提高，环境污染问题日益严重。在追求gdp增长的同时，环境一直在默默承受着经济发展所带来的沉重负担。工业污染、洋垃圾的流入和处理、水污染、空气污染充斥在我们的生活中，出现了“沱江特大污染事故”、“福建屏南环境污染索赔大案”、“松花江水流域污染”、“太湖蓝澡”、“塔斯曼海轮污染案” 等一系列危害环境的典型事件。

（一）环境污染日益严重

1，大气污染状况。伴随工业和交通运输业迅猛发展，空气污染日趋严重。由于我国以煤为主要能源，大气污染物中烟尘排放量和二氧化硫排放量大部分来源于燃煤，使得工业和人口集中的城市产生严重的大气污染。20xx年，二氧化硫排放量为2588.8万吨，烟尘排放量为1078.4万吨，工业粉尘排放量为807.5万吨。全国酸雨发生频率在5%以上的区域占国土面积的32.6%，酸雨发生频率在25%以上区域占国土面积的15.4% 。经济的发展离不开能源，因此，控制煤烟型大气污染是我国大气污染的重中之重。同时，20xx年末全国民用汽车保有量已达4985万辆（包括三轮汽车和低速汽车1399万辆），城市机动车排放污染问题日益突出 。以市治理大气污染为例，市各级大力加强城乡绿化、植树造林，采取各种措施防沙治沙，并率先在全国实施国iv排放标准(相当于欧iv标准)，使得“蓝天”纪录不断刷新，空气质量也得到了改善。这是市投入大量资金、付出了不懈努力的结果。市对大气的治理工作可说是一个榜样。然而，相较于首都文化中心地位，其它城市却很难复制它的治理模式。大气污染治理只有防患于未然才能以小的代价取得合适的效果。

2，水体污染状况。我国地表水总体水质属中度污染。在国家环境监测网监测的745个地表水监测断面中，i-iii类，iv、v类，劣v类水质的断面比例分别为40%、32%和28%。主要污染指标为高锰酸盐指数、石油类和氨氮。七大水系中，珠江、长江水质良好，松花江、黄河、淮河为中度污染，辽河、海河为重度污染。太湖、滇池为劣v类水质，巢湖为v类水质。20xx年，27个国家监控重点湖（库）中，满足ⅱ类水质的湖（库）2个（占7%），ⅲ类水质的湖（库）6个（占22%），ⅳ类水质的湖（库）1个（占4%），ⅴ类水质的湖（库）5个（占19%），劣ⅴ类水质的湖（库）13个（占48%）。其中，巢湖水质为ⅴ类，太湖和滇池为劣ⅴ类，主要污染指标为总氮和总磷 。再以市20xx年1月大中型水库水质状况 为例，作为饮用水源地－官厅水库水质为ⅳ类;而市20xx年1月河流水质状况，除潮白河水系大多在ⅱ类外，其它水系基本上处于无水、劣v2类状态 。全国地表水总体水质形势仍然严峻，没有明显好转的迹象。

3，其它污染状况。20xx年，全国工业固体废弃物产生量为15.20亿吨，比上年增加13.1%。工业固体废弃物排放量为1303万吨，比上年减少21.3%。工业固体废弃物综合利用量为9.26亿吨。20xx年，全国近岸大部分海域水质良好，局部海域污染依然严重；远海海域水质良好。全国近岸海域一、二类海水比例为67.7%，比上年上升0.5个百分点；三类海水为8.0%，下降0.9个百分点；四类、劣四类海水为24.3%，上升0.4个百分点。全国海域共发生赤潮93次，较上年约增加13%，累计面积约19840平方公里 。生态环境恶化的趋势没有得到遏制。

（二）自然资源减少失衡

由于中国人口基数太大，致使人均资源占有量大大低于世界平均水平. 自然资源的人均占有量都在世界平均值以下: 水资源为1/4(总量为2.8万亿立方米，居世界第六。但人均占有量2 200立方米，被列为世界13个贫水国之一),森林资源为1/10, 耕地资源为1/5 (为美国的1/10), 45种主要矿产资源为世界人均的1/2。加之资源的分布不平衡，气候、地形条件的限制，以及多年来开发利用不尽合理、科学，造成资源的巨大损失和浪费.《20xx年中国人类发展报告》指出，环境问题使中国损失gdp的3.5---8%。中国作为世界受污染最严重的国家，正处于十字路口，目前的路是“危险之路 ”。

（三）与经济发展的矛盾

保护和改善生活、生态环境与促进现代化建设发展的目标在实践中相冲突，主要表现以下几方面：

1，社会经济的快速发展与资源的不可持续性消耗。（1）我国工业“两高一资”（高耗能、高污染、低附加值、资源型）特点显著，且产品出口较快增长很快，如20xx年上半年，钢材出口量增长97.7％，钢坯增长40.9％ 。由于出口产品中相当大部分是的“两高一资”型产品，如轻工、纺织、冶金、钢铁、机械等行业的产品，都消耗了大量能源，其旺盛的国际需求，进一步加剧了我国的资源短缺和环境恶化问题。（2）产业政策的不合理。《20xx年产业结构调整指导目录》中，鼓励类第十三篇明确要加快汽车制造业的发展。而在《外商投资产业指导目录（20xx年修订）》中，鼓励外商投资产业篇第十九条交通运输设备制造业（1，2，3，4，5）款也明确了加快汽车制造业发展。对于我们这样一个人口大国，大力发展作为消费主义驱动器的汽车工业，是否可行，有待讨论。而据国家的初步统计显示，截至20xx年末全国民用汽车保有量达到5697万辆（包括三轮汽车和低速货车1468万辆），比上年末增长14.3%，其中私人汽车保有量3534万辆，增长20.8%。预计20xx年中国汽车数量可达到7167万辆 。若达到美国百人拥有汽车55辆比例，中国还将拥有七亿辆汽车。这相当于现在全球汽车总量，是中国的环境与资源无法承受的。（3）产品过度包装，回收利用少。由于没有针对性的法律规范，引发的资源浪费现象涉及普通生活方方面面。一盒巨大的保健食品礼盒，只有中间位置摆放着几个小巧的瓶状物；一盒大红袍茶叶，包装得更为繁琐，除了外层的手拎袋和雕花木盒，还有内层的两个的小木盒以及盒内包衬的黄色绸缎、造型精美的密封罐，最后才是装在塑料包装袋内的茶叶……。以市为例，市每年产生垃圾近500万吨，包装物含量就占22%。而中国包装联合会20xx年统计数据显示，我国包装产品生产总值为4100亿元，其中占70 %、价值2800多亿元的包装物被一次性使用即耗费，而这其中的三分之一就是因过度包装造成的 。而回收利用方面未能建立起了一套分类回收系统，大部分废物没有被回收利用直接排放到环境中，潜在危害很大。20xx年8月26日，首次提交审议的国家性法规《循环经济法(草案)》针对过度包装仅做出了原则性确定。

2，节能环保新产品的缓慢发展。节约资源和保护环境，关系民众的切身利益和中华民族的生存发展。我国常规能源资源仅占世界总量的10.7%，人均能源资源占有量远低于世界水平 。20xx年，中国超过成为世界第二大能源生产国，同时也是世界第二大能源消费国。20xx年以来，中国石油消费高速增长。据发布的数据，20xx年我国共进口原油1.63亿吨，同比前年增长12.4%；进口成品油3380万吨，以此数据计算，我国石油依存度已近50% 。在能源供应拉响警报的同时，各个城市的“亮化”工程毫无顾虑的美化着夜空。节能灯具、太阳能电池、风能、地热资源、小型水电、生物质能能源的开发和使用进展缓慢，缺乏大力支持。而在国外，日本采取了“绿色税制”和补助金政策，对混合动力汽车有高达6万元的补贴；美国也实行一些税收返还政策，计划20xx年1月1日到20xx年12月31日，给予混合动力车和先进柴油车最高达3400万美金的补贴、补贴价减免 。 在欧洲，4000万人正从风电场获得生活用电 。

3，沿海制造业向中西部转移，可能同时面对的污染大迁移。随着出口壁垒加剧、币升值、能源及劳动力成本的上升，自身推进产业升级需要，把那些一般性加工制造业转移扩散出去向成本更低的中国中西部地区转移，成为珠三角地区企业很现实的选择。事实上，实施西部大开发以来，沿海地区约有1万多家企业到西部投资创业，投资总规模达3000多亿元。中西部地区，现阶段自然资源生态环境污染相对较小 。其生态环境却更加碎弱，一旦破坏更加不易恢复。沿海产业向中西部转移需要引导 。产业转移不应该把过剩的、污染的、落后的设备转移到中西部去，而是一种产业升级的转移。中西部不能重复拷贝东部，重复引进，重复20多年前东部沿海对外资“饥不择食”的情况。而作为西进企业也要把握转移契机，淘汰落后的生产能力，加大科技研发投入，促进企业自身的整合升级。

二、环境与资源保制现状

（一）环境与资源保律体系相关规定

环境与资源保律体系是指由国家制定的开发利用自然资源、保护改善环境的各种法律规范所组成的相互联系、互相补充、内部协调一致的统一整体 。

我国的环境与资源保体系主要包括下列几个组成部分：1，----法关于保护环境资源的规定。----法第26条规定：“国家保护和改善生活环境与生态环境，防治污染与其他公害”；第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。2，环境与资源保护基本法。1989年12月26日颁布实施的《中华共和国环境保》。规定环境法的目的和任务是保护和改善生活环境和生态环境，防治污染与其他公害，保障人体健康，促进现代化建设的发展。3，环境资源单行法规。目前，我国已经颁布单行法律法规主要有《大气污染防治法》及其实施细则、《水污染防治法》及其实施细则环境标准、《环境噪声污染防治法》、《固体废弃物污染环境防治法》、、《水土保持法》及其实施细则、《自然保护区条例》、《城市规划法》等。4, 其他部门法中关于保护环境资源的法律规范。例如，《中华共和国民法通则》第83条关于不动产相邻关系的规定；第123条关于高度危险作业侵权的规定；第124条关于环境污染侵权的规定；《中华共和国刑法》第六章第六节关于“破坏环境资源保护罪”的规定；此外，我国缔结或参加的有关保护环境资源的国际条约、国际公约也是我国环境法体系的有机组成部分。《中华共和国环境保》第46条明确规定，我国缔结或参加的与环境保护有关的国际条约，同我国法律有不同规定的，除我国声明保留的条款外，适用国际条约的规定。

（二）我国环境职能管理机构缺位

环境管理是在环境保护的实践中产生，发展起来的。自20世纪70年代开始，随着环境问题的严重化，对环境管理提出新的挑战，国家建立和强化了环境管理专门机构—1998年国家环保局升格为部级的国家环境保护总局，这次全国审议批准改为“中华共和国环境保护部”。

环境管理有狭义和广义之分。狭义的环境管理，主要是指采取各种措施控制污染的行为，例如通过制定法律、法规和标准，实施各种有利于环境保护的方针、政策，控制各种污染物的排放。所谓广义的环境管理，是指运用经济、法律、技术、行政、教育等手段，限制人类损害环境质量的活动，通过全面规划使经济发展与环境相协调，达到既要发展经济满足人类的基本需要，又不超出环境的容许极限。广义的环境管理的核心就是实施经济社会与环境的协调发展 。因此，广义的环境管理是在实施经济、社会发展战略中的一个重要组成部分，是的一项基本职能。

按环境管理的范围可划分：（1）资源部门管理，各部委在职能范围内的规划和管理。如国土资源部对土地的规划和用途的监督，水利部对水资源的管理，林业部对森林资源管理等。（2）区域环境管理，它主要是指协调区域经济发展目标与环境目标，进行环境影响预测，制定区域环境规划等，包括整个国土的环境管理、经济协作区和省、自治区的环境管理，城市环境管理，以及水域环境管理等。例如，海河管理委员会、准河水利委员会、长江流域委员会。（3）成立部一级专门职能机构，将国家分散的环保职权集中起来。新成立的“环境部”是我国环境管理部门;省、市级建立了地方环境保护专门机构，工业较集中的县一般也设立了专门机构或由有关部门兼任。在较大的工矿企业里，设有环保科、室或专职人员。

就目前情况来看，我国环境管理部门虽有设置，但具体管理不到位。如：（1）部门分工缺乏合作。我国对“电子垃圾”的管理实行的是分级管理与分部门管理相结合，涉及的部门有、科技部、财政部、公安部、、、、工商总局、环保总局等多个部门。主管部门是不明确的，多个部门皆有职责，而实际后果可能是都可以管都不去管。管理体制的不顺畅致使我国对“电子垃圾”的进口、回收利用处于无人管理的真空地带，洋垃圾危害不容小视。此外，主管部门角色错位，既是“裁判者”，又是“运动员”，以致监管不力不公，甚至以行政手段干预环境执法。（2）经济手段调节作用没有引起主管部门的足够重视。市场经济条件下，“生产者延伸责任（epr） ”制度是关于责任分配的主要制度。各国立法将传统的生产者责任扩展到产品的全部生命周期，包括达到使用寿命后的处理。这种制度可有力地促进生产者在设计产品时考虑其环保性能和可循环利用性或可再商品性。日本2000年颁布的《家用电器再生利用法》规定制造商和进口商负责自己生产和进口产品的回收、处理；荷兰把rohs及weee指令转化为《电器及电子设备废料规定》 。而我国《循环经济法》去年才通过审议。（3）主管部门监管缺位对环境违法问题不作为，仅仅靠当事者的管理和监督是不够的，必须要有第三者的再监督参与，结合国家的职能，施行环境审计。

（三）立法中的不完善

自《环境保》1989年修改至今近20年。面对日益恶劣的自然环境，主要存在以下一些问题：1，是覆盖领域不全，存在着一些重要的立法空白，如缺少土壤污染、生物安全、遗传资源保护、核安全等。而据报道，中国的入侵物种占世界危害性入侵物种的50% 。在《环评法（草案）》第四条曾规定，“制定对环境有显著影响的区域开发、产业发展、自然资源开发的规范性文件，应当进行环境影响评价”，即将一定类型的政策列入环评范围。这本来可以成为我国纳入政策法律环评的契机，但最终被以“缺乏可操作性、缺乏经验、立法条件尚不成熟”等理由而在正式立法中删除 。由于法规、政策的实施作用范围广，影响深远一旦有误将造成不可挽回的损失。2，环境法律配套滞后，不易操作、原则性规定多，影响了法律的贯彻执行。在现行的《环境影响评价法》中虽然明确规定了公众参与，却没有明确参与范围。大项目或污染重的项目，各级可以重视把关，中、小型建设项目却不在“评价”之列。而这些中、小项目不可能都建在园区，有些甚至紧挨居民区，却没有明确标准规定公众参与范围，使基层环保部门难以操作。3，许多新的制度与理念未能体现。排污权交易都没能在法律中规定。4，对当前环境问题针对性不强，缺少一部专门约束行为的环境法律。如地方保护问题等。 5,环境法律法规中的处罚力度弱，缺乏强制手段，违法成本低、守法成本高、执法成本高。根据《中华共和国环境影响评价法》第三十一条规定：建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。《江苏省环境保护条例》的规定，江苏罚款的数额极其有限，最低的仅在1万元以下，而江苏省环境保护行政主管部门最高只可决定20万元以下的罚款，超过20万元的，必须报省批准。如此处罚力度，对于大的项目犹隔鞋搔痒，客观上甚至有鼓励违法之嫌。

（四）行政上的局限性

我国环境保是以行政管理为主，公众监督、公众参与为辅的“行政法”、“政策法” 。环境保主要内容是确立国家环境基本政策、原则、制度、责任以及与其他相关法律在适用上的关系。然而不履行环境责任以及履行环境责任不到位，公众监督和参与制度则更是少之又少。以致权力过于集中成为我国现行环境保护制度的积弊所在，出现了以下一系列的问题：

1，环境职能部门的不性。环境保护部门防止环境污染和破坏，而经济部门和地方往往以经济增长为主要追求目标，双方差异导致冲突发生。如20xx年水利部环保局信息发布权之争 。环境保护部门在人事、财政、社会保障体制上无法于地方，而各级却有足够的冲动去提高gdp速度，确保经济发展，缓解财政压力，往往难以对环境问题采取强硬措施。使得在环境问题刻不容缓的境地下，环境行政部门仍然是名副其实的冷衙门。履行环保职责的权力能力明显不足。以致罚款多少，环保部门竟要和违法企业去商量的地步 。

2，环保部门的权限设置不尽合理，处罚力度太小。例如，限期治理作为我国防治污染的一项重要措施，其限期治理的决定权赋予县级地方行使。环保部门只可以提出限期治理意见，而地方则可能为了某种利益而行政不作为，其结果是放纵违法行为并对环境造成更大的污染或破坏。在法律明确限期治理范围和条件下，既然违法排污企业的行为已经构成了限期治理条件，就应当直接通过法律赋予环保部门决定限期治理的权限；而现行的《环境影响评价法》虽然明确规定了公众参与，却没有明确参与范围。20xx年全国有史以来最大的一场“环评风暴”的结局是一共30个违法开工项目全部接受了行政罚款，但具体数额不等。江苏7个30万千瓦以上的大型火电项目均收到“罚单”，最高的罚款10万元，最低的则为5万元 。尽管“环评风暴”来得轰轰烈烈，但我们不竟要问，对投资数十亿元的特大电站项目，这样的处罚力度对违法行为谈何威慑力？从某种意义上讲，这种执法困局是近年来重特大环境污染事故频发的根源。

3，环境职能部门的垂直管理与区域化合作体制。由于环境具有生态系统的完整性、跨行政区域性特征，所以对环境要求实行更加系统型管理及决策，设立高级别的协调和决策机构。我国环境资源被行政区划分割，由不同的主体行使管理决策权，加上地方利益、部门利益的不同，缺乏对地方利益、部门利益的平衡和限制，最终导致环境破坏严重。环境行政管理体制设置只重视行政区划机构而忽视生态区域机构的弊端暴露无遗。现有的一些综合治理机构，如太湖流域的综合治理委员、淮河治理委员会、黄河治理委员会等只不过是协调通报监测机构。根本无法监管，也不可能综合治理。作为监督者，要想实现有效的环境执法，环保部门就应该实行垂直管理 。从区域环境资源保护的高度，统一管理环境保护工作。当今国际区域合作的经验值得借鉴，如欧盟、美洲国家组织、20xx年11月中欧环境部长级政策对话机制正式启动等。英商６０００万欧元购买宝钢６００万吨ｃｏ２减排量就是一个成功的例子 。

三、如何进一步完善我国环境与资源保制建设

社会快速发展与污染加剧、自然资源减少相伴随，现有法律没有很好的协调经济与环境的关系。总理在第六次全国环保大会上提出，环境保护要从主要用行政办法保护环境转变为综合运用法律、经济、技术和必要的行政办法解决环境问题。只有在法律、财税、金融、信贷等公共管理和服务领域普遍地建立起有利于环境保护的体制，环境保护和环境管理才更能有力和规范，才更能产生持久而深刻的影响。同时，环保部门的各项监管措施才更能有效得到落实并产生强有力的作用。从法制建设的角度可从以下几方面来完善:

（一）加快现有法律体系的完善与顺畅

我国已基本形成的环境体系偏重于污染后的治理，未将“预防为主，防治结合”落到实处。法律上虽规定了环境影响评价、“三同时”、许可证等一些预防性制度，但这些制度本身的规定都不十分完善，缺乏必要的配套法规，并且也有浓厚的末端控制痕迹。如，“污染者负担”原则中对“污染者”的界定就是强调直接排污者，实际也是强调“末端控制”,将环境保护责任施加于“末端”,施加于污染物的处理、处置,不利于“清洁生产”战略的展开,难以把污染控制延伸到对原料、技术、工艺等生产环节。要从根本上解决这种状况，当务之急应着眼于：

1，在现行《----法》中增加可持续发展的内容。可持续发展以保护自然资源和环境为基础，经济、社会的发展与资源和环境保护是紧密联系的，他们构成了一个有机的整体，应在国家的根本中得到体现。1982年10月28日大会通过的《世界自然宪章》就指出：“每种生命形式都是独特的，无论对人类的价值如何，都应得到尊重，为了给予其他有机体这样的承认，人类必须受行为道德准则的约束。人类是自然的一部分，生命有赖于自然系统的功能维持不坠，以保持能源和养料的供应。”

2、重新审视《环境保》。我国环境保制定已达20多年之久，经过几十年的施行，已与当今环境防治要求不相符合，应尽早修改。（1）立法目的二元化，即既要保护环境、防治污染，又要促进经济发展，两者之间的平衡很难把握，在具体实施过程中，后一目的占据了优势。有鉴于此，应明确环境保的终极价值目标是“人与自然和谐”。建议以“人与自然和谐”替换原第1条中“现代化建设的发展” 。（2） 确立有效的环境责任制度体系 ，建立细化、可操作的责任追究机制。（3）健全环境信息公开制度，保证环境政务公开，保障公众环境知情权。（4）建立有效的公众参与和监督机制，扩大公众参与环境事务的范围。（5）赋予公众环境诉权，建立健全环境公益诉讼制度。（6）加大处罚力度，赋予环保部门行政强制权 (限期、限产、停排、查封、扣押、没收)，提高法定罚款上限（最高为100万元 ）。

3，加强环境影响评价法的地位和其它单行法规的修订。（1）环境影响评价法是从源头防治污染的关键，却势单力薄，收效甚微，环评范围狭窄。而放眼国外，自20世纪70年代中期，欧美一些国家开始将该制度扩展到战略层次。80 年代末，战略环评开始为全球广泛接受，作用于战略实施全过程（政策、计划、规划、项目），新的环评体系逐渐形成。如今，美国已经编制了好几百部“战略环境影响报告” 。而在我国如影视拍摄、自然保护区及名胜古迹的参观游览活动等，在目前都尚未纳入。不过，在地方法规中曾有一次不错的尝试。如20xx 年 5 月，黄山市依据安徽省人大常委会制定的《黄山风景区管理条例》规定，在黄山境内景区拍影视剧必须先进行环境评估和论证，否则将被禁止拍摄。（2）环评法规定的法律责任承担存在不足，客观上有鼓励建设单位违法之嫌。（3）部分单行法规急需修订。如《水土保持法》1991颁布、《矿产资源法》1996年修正、《海洋环境保》1982年颁布，都早已不能适应现今生态环境急剧恶化的趋势。

4，环境经济政策。人的环境利益分为经济、资源、生态、精神四大类 ，环境与资源的使用是有价值的，应当实行有偿使用。1992 年，环境与发展大会制定的《21 世纪议程》明确提出：在决策中把环境与发展综合起来（integration of environment and development in decision-making）。因此，环境保护中的经济措施更为必要。具体要重视以下几方面：（1）调整税收政策。对“两高一资”产业高税收，对环保产品给予税收优惠，调整现阶段过低的资源税。（2）资本市场的调节。通过在金融信贷领域建立环境标准提高准入门槛，可以有效地限制高耗能、重污染行业无序发展和盲目扩张。此前，环保总局和中国银行、银监会联合推出的绿色信贷政策就是一个有益的尝试 。（3）建立排污权交易市场，将环境外部的不经济性内部化，优化环境容量资源配置。（4）贸易政策调整。改变我国单纯追求数量增长，忽视资源约束和环境容量的发展模式，平衡好进出口贸易与环境保护的利益关系。（5）建立新的国民经济核算体系。改变资源低价、环境无价的认识误区，将环境保护和经济发展进行综合考虑、综合决策。

（二）支持公益诉讼

公益诉讼与公共利益紧密相连，是伴随着罗马帝国的出现而产生于罗马法当中，公益诉讼的实质含义是，“原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉” 。

目下中国，以环境权为基础的环境公益诉讼制度仍然处于起步阶段，限制较多，缺乏相关配套制度。例如以个人提起的带有公益色彩的案件一般难以得到受理或被驳回起诉。如20xx年10月17日，东南大学法律系施建辉、顾大松两位教师以观景台的建设破坏了“其享受自然景观所带来的精神上的愉悦”为由向南京市中院起诉市规划局，要求其撤销对紫荆山观景台的规划许可，未予受理。

环境权的概念一般解释为：公民享有适宜健康和良好生活环境以及合理利用环境资源的基本权利、在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利 。有关国际文件中，关于环境权有不同的具体表达方式。《斯德哥尔摩宣言》（1972）规定：“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代人和世世代代的环境的庄严责任”。《世界自然宪章》（1982）规定：“人人都应当有机会按照本国法律个别地或集体地参加拟订与其环境直接有关的决定；遇到此种环境受损或退化时应有办法诉请补救”。1992年，在里约热内卢召开环境与发展大会通过的《里约环境与发展宣言》指出，人类处于普遍受到关注的可持续发展问题的中心，应该享有以与自然和谐的方式过健康而富有生气成果的生活权利。在我国关于环境权法律中的依据有：《----法》第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”，将环境保护确认为一项国家职责；《----法》第二条规定“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。根据这一规定，我国公民可以广泛参与国家的环境管理。《环境保》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”；《水污染防治法》第五条规定：“一切单位和个人都有责任保护水环境，并有权对污染损害水环境的行为进行监督和检举”；《环境影响评价法》规定：“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价”。这些公民环境参与权的规定，不仅是确定了环境权的具体内容和行使方式，而且为保障环境权的具体程序规定等制定提供了依据。

在确立环境权基础上，建立环境公益诉讼制度，就有了依据。公益诉讼的产生打破了原有原告需与损害有直接的利害关系的规定，很是契合环境污染广泛性特点。对当下中国有很重要的现实意义，具体表现在 ：（1）推动环境保治观念的宣传。中国有息讼、厌诉的传统，致使法治观念淡漠，司法体制不健全、行力过于集中，有纠纷找关系的盛行。通过公益诉讼这种近似团体、集体诉讼的方式，由于其自身具有广泛性的，可以最大限度的宣传环境保护理念。（2）公益诉讼可以限制公权力的行使，制约不履行环境责任以及履行环境责任不到位 。（3）公益诉讼有利于预防利益损害、纠纷产生。例如，环境公益诉讼的提出，早于实际损害的发生，一条河流的污染可以影响人们的人身健康，但是，如在实际人身受到侵权发生之前可以通过公益诉讼提取救济，就能充分保护利益避免不应有的损害。据权威部门的统计资料显示，自1998年以来，环境纠纷以每年超过20%的速度递增，光是20xx年仅投诉到环保部门的环境纠纷就达40多万件 。

如果相关部门不严格执行环评法，造成大范围污染和生态系统破坏，公民或组织可以通过环境公益诉讼来对抗造成生态破坏的私人以及通过行政公益诉讼对抗渎职的部门，从而鼓励和激发公众参与维护环境公共利益的积极性，达到保护生态环境的目的。

（三）倡导公众参与

公众参与可以有效地制约的自由裁量权，确保公正，合理地行使行力。公众参与要求机关在做出有关环境的决定之前充分听取公众的意见，并予以适当的考虑。公众的不同意见可以帮助决策机关及早发现问题，提高决策的科学性与准确性，增加环境决策和管理的公开性、透明度，使的环境决策与管理更加符合和反映实际情况；同时公众也将能充分了解环境决策的理由和依据，使普通民众的意愿能够得到充分表达，从而能够认同有关行政机关的环境决策，减少公众与之间的冲突，使有关决策得到顺利实施。公众参与的方式是多样的，当前主要表现在以下几个方面：

1，民间环保组织ngo（非组织）成为和社会的桥梁。据介绍，我国目前民间环保组织已有２７００多家，近年来这些组织日趋活跃，成为连接与公众的纽带。２００４年，地球村等民间环保组织发起了“２６摄氏度空调行动”，倡议企业参与节能行动，该行动影响范围逐年扩大；２００７年深圳了《民间生态公约》 。国家环保总局副局长周建指出，民间环保组织已经成为推动我国环保事业的重要社会力量。

然而在环境教育宣传方面，缺乏具体的法规对ngo给予支持。根据环保总局司就环保宣传制定的两次行动纲要(《全国环境宣传教育行动纲要》1996年—20xx年)和（《20xx年—20xx年全国环境宣传教育工作纲要》)，要求建立和完善有中国特色的环境教育体系时，却把环境ngo排除在外，没有条款涉及到对环境ngo工作的认同和支持。同时，ngo也面临着身分的尴尬，由于法律法规不健全，不能依法进行登记。而在国外一些国家却赋予了环境ngo的行政参与权。如泰国----法第56条规定，对于那些有可能会对环境造成重大影响的计划，实施前，须经由环境ngo、高等环境教育机关的代表等构成的机关审议;德国对满足一定条件的环境ngo给与自然保护领域的参加权认定(主要包括意见表明权、专门家鉴定书的阅览权)，如果权力遭侵害可提起诉讼 。与国外相比较，我国环保ngo差距依然十分明显，倘有充分的发展空间。

2，新闻媒体对环境的深度关注，使得破坏环境的行为裸的曝露在公从的视野下，为我们所熟知的有影响环境事件中都有媒体的身影。不久前围绕厦门有史以来投资最大的工业项目 之争。最终市不仅邀请200名市民代表，面对面征询意见，且遵照了大多数的意见砍掉了巨大的环境隐患，让公众体察了对的重视。但若是没有媒体的广泛参与，很有可能我们只能在某一次重大环境问题反思中才能知晓。

3，全社会的环境保护意识的提高。开展环境宣传教育、倡导公众参与环保。减少和拒绝一些浪费资源和污染环境的消费行为。如减少和拒绝一次性用品(筷子、杯子、纸巾、袋子)的消费;节约用水、用电、用油; 反对奢侈豪华的生活方式。引导自愿环境管制措施。在企业认证方面，比较有影响的是国际标准化组织的is014000认证，欧洲的emas(生态管理和审核计划)认证等；在产品的生态认证方面种类较多，如德国的“蓝色大使”(blue angel)、北欧的“天鹅标志”(nordic swan)、美国的“绿色”(u.s.green seal)等;有的国家还有多个生态标签计划，如瑞典最常见的标签有nvironment choice和nordic swan。

公众参与对环境决策的形成具有重大益处。而我国的公众参与机制并未真正建立，为使其在环境保护管理中发挥应有的作用，应当：1，通过立法，确定公众直接参与和间接参与环境行政管理决策的范围，明确细节。现行的《环境影响评价法》中，缺少明确的法律程序来保证公众参与的有效措施。环境保护需要全社会的广泛参与，不能只有专家、官员、少数开发商参与，因为他们往往有可能因私利达到妥协，公众的利益就会受到损害。2，建立完善听证制度，把公众听证作为决策过程的必要环节。让各方的意愿和利益得以表达，以使环境决策趋于合理。如圆明园铺膜听证会，是公众参与环保的有益尝试。3，保障公众的环境知情权。 完善政务公开制度及环境状况公告制度，确立法定的环境与资源监测情况报告制度。调查表明，环境信息公开的指数全国最好的大概能达到60多分，但是全国还有上百个城市得分为零，包括污染非常严重的辽宁、吉林等地 。阳光是最好的消毒剂，环境信息公开办法在20xx年内的施行，将有望扭转这种糊涂账境况。

结 语

环境法的基础是人的利益需求的多样性和环境满足人类多种需求的能力，环境问题发产生的本质原因是人类在追求和实现生存和生活质量的利益要求时单纯片面追求经济利益、忽视环境生态利益所导致的。近年来不断发生的环境事件，表明公众基本生存权、健康权日益普遍受到侵害，突出了中国环境法制度体系的缺失和弊端，迫切需要修改现行法律体系，完善法制建设。唯有如此，才可确保每个人享有一种富有自然美的自然资源的权利、享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利 以与自然和谐的方式过健康而富有生活情趣的权利。

参 考 文 献

1.《国家环保局20xx中国环境状况公报》 20xx-06-19。

2.《国家20xx年国民经济和社会发展统计公报》。

3.关于印发《国家环境保护“十一五”规划》通知20xx-11-22。

4.金瑞林:《环境与资源保学》 大学出版社 20xx版。

5.董建辉：《环境保护与可持续发展》 西北大学出版社 20xx版。

6.沈宗灵：《法理学》 大学出版社 2000版。

7.魏定仁:《----法学》 大学出版社 1999版。

8.李春林：《论我国环境公益诉讼制度的构建》，载《人大研究》20xx年第10期。

9.邓泽延/周明：《完善我国环境行政管理综合决策机制的探讨》，载《广州环境科学》第84期。

论非法证据排除规则及其本土化构建_司法制度论文 第十篇

关键词: 非法证据排除规则/价值/本土化

内容提要: 非法证据排除规则自产生之日起就倍受争议，但由于它具有重要的价值，因而在许多国家和国际条约中得到确认。在我国全面确立这一规则存在一些现实困难，所以应结合国情，确立对非法言词证据绝对排除的原则，对非法实物证据采取原则性与灵活性相结合的立场。

证据规则作为刑事司法领域最重要的内容之一，它通常蕴涵着某一特定 历史 时期社会的主流思想意识和价值观念。美国著名法学家john n.ferdico认为，证据规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。考察各国 法律 ，我们不难发现，证据排除规则往往是从消极的角度对证据的可采性加以规定，即规定什么不能被采纳为证据。[1]一般而言，非法证据排除规则（exclusionary rule of illegally obtained evidence）即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。[2]

非法证据排除规则自20世纪初产生于美国之后，一直倍受美国国内民众、法律人士和其它国家的关注。本文拟剔抉爬梳该规则的一些背景资料，廓清该规则现时代的基本内涵，并通过对该规则的价值，提出对我国设置该规则的一些浅见。

一、非法证据排除规则之源起

翻开人类的诉讼史，人类递次经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代”，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代”，直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代”。WWw.0519news.cOM证据规则是人类对诉讼证明活动进行 总结 得出的经验性法则。非法证据排除规则的产生亦绝非偶然，而是有其特定的历史背景。考察非法证据排除规则产生的历史背景对于正确理解并运用该规则具有十分重要的意义。

截止1776年美国战争开始，禁止使用非法取得自白的证据归罪和反对自我归罪的特权已在13个殖民地中得到广泛传播。由于发起美国战争的革命者大都有过因反对英国的殖民政策而被控犯罪的经历，他们对于非法有着切肤之痛，所以他们及他们的子孙们对刑事诉讼活动的合法性尤为关切。因此，合众国的缔造者们在《宣言》中写道：“我们认为下列事项是不证自明的真理：人人生而平等，由造物主赋予了某些不可转让的权利，包括生命、自由和追求幸福的权利。”基于此信念，他们认为，国家和社会都不如组成它的人重要。所以，应当对国家的权力加以限制，不能侵犯个人的合法权利。然而，当警察权力于19世纪30、40年代逐渐确立，问题便开始出现了。任何人不应被迫指控他自己的规则应否适用于警察的讯问？在讯问犯罪嫌疑人时应当允许警察使用什么样的技巧？排除非法取得自白的规则应否适用于警察获取的自白？[3]20世纪20、30年代，大量公开的事实和一系列经过详细记载的研究表明，美国存在普遍的警察违法。1914年，美国最高通过威克斯案在联邦案件中采用了非法证据排除规则，但很长一段时间内这一规则在各州还不适用，以至于联邦侦查人员甚至让州的同行进行刑讯逼供，然后将所得的证据交给其使用，以规避法律。直至20世纪50年代，美国开始了针对麦卡锡主义的“正当程序革命”，重申和加强刑事司法保障，非法证据排除规则才在全美各州确立，并 发展 到鼎盛阶段，警察的刑讯逼供行为才受到了一定的控制。

前面谈到了非法证据排除规则产生的一些历史背景，其实，非法证据排除规则首先在美国产生，还与美国实行的分权体制有极大关系。在美国，立法部门负责制定法律，行政部门负责执行法律，司法部门负责解释和运用法律，三个部门之间的关系是一种分权与制衡的关系。非法证据排除规则是美国联邦最高依据美国联邦----法前十条修正案，通过判例的形式确立和发展的，它主要针对的是警察在侦查活动中的违法行为，它的目的就是要阻止警察在执法中的违法行为，因此，美国的立法、司法和侦查（行政）部门在非法证据排除规则中扮演了重要的角色。

起初，非法证据排除规则仅指违反美国----法第四修正案的排除规则。后来，通过判例，美国联邦最高又确立了违反第五修正案的排除规则、违反第六修正案的排除规则以及违反正当法律程序的排除规则。[4]排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反其它法律规定取得的非法证据，毒树之果等等。排除证据主要发生在非法逮捕、非法搜查、扣押、查封，违反正当程序的取证行为，如非法监听等等过程当中。当然，每一个规则都有例外。非法证据排除规则的例外也相当的繁杂，它包括资格的例外、善意的例外、反驳被告人的例外、大陪审团审理的例外等等。[5]

二、非法证据排除规则之价值

非法证据排除规则从其产生之时就倍受争议。可以说，美国的非法证据排除规则是在争论中建立和发展起来的。官本杰明·卡多佐认为，该规则确立的后果是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外。”对此批评，官克拉克进行了针锋相对的反驳，他说：在有些情况下，这是事实。但是，正是基于维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的。摧毁一个最快的方法是本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的----法。克拉克法官的话似乎隐含着这样的逻辑，即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行----法和法律的需要。

尽管有一些人强烈反对该规则的存在，但毕竟它已经走过了近100年的历史，而且从其发源地美国延伸到了英国、法国、德国、日本等国家，甚至被一些国际公约所认可。日本国----法第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”毫无疑问，非法证据排除规则的确立具有重要的价值。

第一，有利于保障。主要表现为对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。在刑事司法中，对人的尊重体现在两个方面：一是对犯罪嫌疑人、被告利的尊重。“即使是惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应当受到尊重，亦即他的’人性’（即尊严。笔者注）”[6]二是对社会其它成员的尊重。这两个方面是相辅相成的关系，没有对犯罪嫌疑人、被告利的尊重，即没有通过法律许可的方式介入嫌疑人、被告人的某些权利，则其它社会成员的权利都可能被侵犯或剥夺。因为人人都有潜在的成为犯罪嫌疑人、被告人的可能。“一个怎样对待它的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，也可以说，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。”[7]可以毫不夸张地说，允许对犯罪嫌疑人、被告利的非法侵犯，就是允许对社会其他成员的权利的侵犯，如果这样，那么整个社会将成为一个人人自危的社会。确立非法证据排除规则就是对侵犯个利的限制，对保障的张扬。

第二，有利于维护司法尊严。“司法是社会正义的最后一道防线”。在一个法治国家，----法和法律的价值至高无上，维护----法和法律的尊严，就是维护司法的尊严。非法证据排除规则的存在和发展正是这个价值的体现。允许通过非法的方式取得的证据作为对被告人不利的证据，实际上是对非法取证行为的怂恿，是“司法无能”的表现。非法证据排除规则体现了法律是不可侵犯的，不偏袒的侦查、起诉部门。这种价值取向使得美国最高在一个世纪以来，虽然在排除规则的某些问题上存在不同意见，但总体上一直在维护这个规则，并不断地扩大规则的适用范围。在确立非法证据排除规则的第一个案件——威克斯诉美国案中，美国最高曾鲜明地指出：在这个国家中，有一种刑事执法人员使用非法的方法扣押和得到证据，从而侵犯了被告人由联邦----法所保护的权利的倾向，这种倾向绝不应当在判决中得到庇护。在任何时候都担负着维护联邦----法的责任。任何人都有权利向要求维护其基本权利。

第三，有利于阻止警察违法。要想否定一项诉讼行为，最有效的办法莫过于宣告其无效。而要想阻止警察的非法取证行为，最有效的办法就是宣告警察违法获得的证据不具有可采性。刑事诉讼发展的历史已经证明，舍此别无他法。[8]每一社会均需有保护本身不受犯罪分子侵犯的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这些权力运用适当，这些手段都是自由的保护者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被滥用，那么任何都要甘拜下风。“[9]可见，警察的非法取证行为与因非法证据被排除而使罪犯漏网相比实在是更大的”罪孽“。正是基于此认识，现今大多数国家为了阻止警察的非法取证行为，纷纷确立了非法证据排除规则。

非法证据排除规则最为人所诟病的一点就是，它放纵了一些事实上犯罪的人，使这些人通过警察的错误逃避了法律的制裁。笔者认为，这种指责是不成立的。因为：第一，打击犯罪和保护是刑事司法的两大价值目标。我们不能仅以打击犯罪这个标准来考量任一刑事司法制度是否应该存在。不能因为非法证据被排除而使罪犯漏网，就将之归结为非法证据排除规则的过错，这正如我们不能以某些律师成功地为被告人辩护使得“罪犯”逃避法律的惩罚，就否定律师辩护制度一样。第二，非法证据排除规则排除掉的只是由于警察的非法行为获得的证据。侦查部门完全可以再通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。第三，将由侦查部门的过错使“罪犯”逃避处罚归咎于非法证据排除规则，实质上是侦查部门为自己的违法行为进行辩护的托辞。正如克拉克官所指出的那样：规则本身并不是不合理，许多对规则的批评并不是针对规则的法律根据，即法律本身；对规则的批评并不是对警察进行惩罚，而是对警察的行为作出规范。如果有关法律能够得到遵守，就不会再有非法证据。这即是说，对规则的批评实际上是对法律的批评，因为法律如果能得以遵循，则规则将不会存在。也即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行----法和法律的需要。

总之，笔者认为，非法证据排除规则本身是 科学 的，富有人性的。错就错在，它太理想化，它对规则运作的司法环境要求太高，即使在美国这样一个法治十分昌明的国家，该规则都受到了诸多的诘难，就更不用奢谈它能在美国以外的国家确立而不受到批评了。

三、对我国设置非法证据排除规则之思考

可喜的是，我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则，早在1996年刑事----法修改以前就已经提出了很多积极的建议。[10]一些立法官员甚至针对刑讯逼供等非法采证行为，建议吸取英国的经验，要求侦查人员讯问嫌疑人时，必须对讯问过程实施全程录音或录像，并赋予其律师在场权。这些方案尽管已激起了公安机关的强烈反对和检察机关的猛烈批评，并被一些学者斥为“不符合国情”。但这些问题已为立法机构所关注这一事实本身，就说明对非法证据排除规则问题展开学术层面的对话和讨论是极为重要的。笔者认为，在我国确立非法证据排除规则是顺应国际保障潮流之举，现在我们该做的不是就是否设立该规则进行争论，而是要讨论如何通过制度化的调适，使得西方法律较为容易地在异质文明的 　第二， 体制的阻碍。目前，

第三，严峻的社会治安形势客观上强化了打击犯罪，弱化了保障的倾向。我国正处在新的社会转型期，各种犯罪案件的增长几乎是 发展 市场 经济 无法避免的“副产品”。据有关部门统计，1989年全国审结案件260万件，1996年则上升至523万件，1999年达623万件。[12]案件数量增加的结果使侦查部门的负担过重，而案件质量无明显提高。而且在可以预见的将来，由犯罪数量大幅度增加所引发的刑事案件数量的将是一个长期存在的现象。一方面，由于非法证据排除规则要求将侦查部门通过非法手段取得的证据予以排除，可能导致侦查效率的进一步低下，甚至促成反侦查力量的强大。另一方面，侦查技术水平还相当落后，我国的财力还不足以给侦查部门更多的投入，采用非法证据排除规则将进一步加大办案成本和办案难度。因此，是否采用非法证据排除规则面临艰难的抉择。

另外，良好的刑事司法体制的建构需要与高素质的司法人员结亲。再好的制度设计没有与之相应的司法人员相匹配也难以取得预期的效果。在诉讼制度改革中，一些动人的方案就是由于司法人员素质过低而难以实行。因此，确立非法证据排除规则不能不考虑我国司法人员的现状。也许，“方向和目标是不难确立的，但是如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”[13]

（二）我国确立非法证据排除规则的必要性

非法证据排除规则是资产阶级在争取“自由、平等、”的过程中逐步确立的，是对刑讯逼供等任意侵犯人身权利、财产权利的情况的彻底否定。非法证据排除规则的确立深刻地折射出了人类在同野蛮作斗争中感悟到的文明思想的光辉。这一人类文明的共同成果理当为我们所承继。然而，由于

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