关于行政复议制度改革的思考_行政法论文十篇

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关于行政复议制度改革的思考_行政xx文 第一篇

《中华共和国行政复议法》自1999年10月1日施行至今，已走过整整10个春秋。作为行政法领域一部重要的法律，《行政复议法》的颁布施行，促进了行政复议制度法制化和规范化的进程，在保障公民合法权益、加强对行政行为的监督、维护社会和谐稳定、实现社会公平正义等方面都曾起到过积极作用。但是，随着社会的不断发展，现行的行政复议制度体系已难以适应实际需要，自身所存在的诸多弊端大大削弱了该制度的实际效能。因此，作为一名从事行政复议工作的实务者，改革行政复议制度中不合时宜的方面，就成了亟待思考和解决的重点课题。 

一、现行行政复议制度中存在的问题 

目前，从行政复议制度运行情况看，相对于立法机关制定行政复议制度时的立法宗旨及其内在功能，相对于当前社会普遍存在的行政争议的数量，我国行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来。在正常情况下，在国家解决行政纠纷体系中，行政复议应该是公民的首选途径。然而，现实却并非如此。老百姓宁可选择层层、越级，也不愿意选择把案件交给行政复议机关处理。而当事人之所以不愿意通过免费、简便、快捷的行政复议解决行政纠纷，其原因肯定是多方面的。但是，最根本的原因还是行政复议制度本身所存在的缺陷。 

（一）行政复议机构及其人员的非中立地位影响公正性 

《行政复议法》第三条规定：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”第十二条到第十五条又分别规定了行政复议管辖机关，其中包括作出具体行政行为的本级或上一级主管部门，甚至还有作出具体行政行为的行政机关本身。WWW.0519news.COm作为各级和行政机关的内设机构，在实行行政首长负责制的行政机关内部，行政复议机构完全听命于其所属的行政首长，对行政复议案件没有最终决定权，只有对行政复议决定的“拟订”权。因此，行政复议案件最终由复议机关的行政首长决定，而复议机构及其人员则由于缺乏相应的性而无权决定行政复议案件。这就严重影响了行政复议决定的公正性，致使行政复议的高效、便民等优点在实践中未能充分显露。行政复议机构，只有具备了相对的地位，才能在解决纠纷时保持中立，平等地对待各方当事人，才能只服从法律，不受他人的干预，其纠纷解决结果才会具有高度的可信度和权威性。 

（二）行政复议人员的整体素质影响案件办理质量 

行政复议案件的调查处理主要是由行政复议人员完成的，然而我国现实中的行政复议机构工作人员的配置却难以保证复议工作的需要。首先是人力不足。在省、市一级的行政复议机构中，人员基本能够配置到位；在县一级的行政复议机构中，多数地区人员配备明显不足，难以应付复议工作的需要。然而，大量行政复议案件恰恰发生在市、县一级，人力不足的窘境难以应付。第二是素质不高。行政复议的程序性、技术性较强，要求承办人员具备较高的法律专业知识和一定的行政管理知识。可是，在现有的为数不多的行政复议人员中，却又存在着素质不高、专业化不强的问题。直到目前，我国尚没有法律规范对行政复议人员任职资格作出规定，很难保证复议机构工作人员的专业化要求的实现。缺少高素质、专业化的复议人员，势必会影响行政复议案件处理的客观与公正。 

（三）行政复议程序的缺陷难以保证行政复议的公正和效率 

程序优先原则已经成为法律界公认的真理。只有程序正义，才能保证实体正义。《行政复议法》虽然对行政复议的申请、受理以及决定等程序做出了整体规定，但是在程序上的缺陷是显而易见的。一是未规定回避原则。如果与案件存在联系的行政复议人员仍然参与案件审理，就难以保证案件处理的公正性；二是未规定公开审理原则。《行政复议法》第二十二条规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面审理行政复议案件，仅通过查阅案件卷宗来判断具体行政行为的合法与适当，可能会导致行政复议决定的不公平，给当事人以“暗箱操作”之嫌。而且以书面方式审理复议案件，在当事人的合法权益得不到保护时，往往会指责行政复议机关官官相护，导致群众与之间产生隔阂和误解。 

（四）强制执行措施的部分缺失造成复议决定难以有效实施 

《行政复议法》第三十二条规定：被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。第三十三条规定：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请强制执行；变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请强制执行。同样的行政复议决定，不履行的处理措施却是不同的。申请人不履行可以强制执行，而被申请人不履行却只是责令其限期履行。设想一下，如果被申请人在责令其限期履行后仍不履行，应当如何处理呢？ 

二、几点建议 

针对以上所谈及的行政复议制度中存在的问题，笔者有以下几点建议。 

（一）改革行政复议案件受理机关 

取消部门和垂直领导机关的行政复议权，在县级以上内部设立统一的行政复议机关。我国已经建立起来的复议体系主要问题在于缺乏相对性。对于部门和垂直领导机关的复议，由于原有复杂、混乱的复议管理设置在现实运行中存在的弊端，严重影响了行政复议立法宗旨的实现，所以取消它们的行政复议权可以大大克服“官官相护”的问题。针对现有的制度体系，在内部设置统一的平行于各工作部门的复议机关，可以很大程度上解决复议机关的性问题。如此考虑机构设置，主要是因为的行政复议机关与行政执法主体没有利害关系，也没有自己的利益，容易体现公正、公平、公开原则，有利于提高办案效率和质量，实现公平与效率的统一。例如，我市于20xx年成立的行政复议委员会就是一次有益的尝试。该委员会设主任一名，由常务副市长兼任。委员会下设办公室，办公室设在法制办。委员采取聘任制，主要是法律专家、学者和精通法律实务的官员，并且专家、学者占委员总数的80%以上。作为代表社会群体的法律工作者，身份的性可以确保在行政复议过程中不受相关利益的影响，以平等的态度对待行政行为涉及的双方当事人，最大限度地确保复议案件的公正处理，符合现代法治的基本理念。 

（二）建立行政复议人员的准入机制 

为提高行政复议的质量，应当建立行政复议人员的准入机制。笔者认为可以分为两个方面：一是对在复议机关的工作人员实行资格管理制度。鉴于行政复议的准司法性质，复议决定会涉及到申请人的具体权利义务，因此，复议机关的专职工作人员应当通过司法考试，以确保复议人员的法律素质；二是对于聘任的复议人员应当有严格的限制。聘任人员必须是法律方面的专家或学者。同时，建议引入《仲裁法》中的当事人自由选择机制，即行政复议机关将聘任的行政复议人员设置名册，供当事人自主选择。由三名复议人员组成复议庭，除各自选定的复议人员外，第三名复议人员由复议机关指定的专职工作人员担任。这样，有利于确保程序公正，增强行政复议行为的社会公信力。 

（三）完善行政复议程序 

为确保行政复议制度的效率优势，行政复议程序的设计应呈现出多元化的特征，建议引入----法领域的回避制度、公开审理制度和合议制审理制度，使行政复议程序逐步向司法化程序靠近。在普通行政复议案件审理过程中，应采取公开审理为原则，书面审理为例外的做法；对事实清楚、争议不大的案件，可以书面审理。针对不同类型的行政复议案件，建立多样化的行政复议审理模式，符合行政法中“效率和公正并重、效率优先”的原则。同时，在当事人举证、质证、辩论等方面应当设计一套程序，听取双方的意见，从而实现行政复议的公开性与公正性、公平与效率的最优结合。 

（四）强化强制执行措施 

对申请人采取强制措施，是为了确保正确行政行为能够得以实施以及国家法律能够得以有效实行；对被申请人采取强制措施，是为了保护行政相对人的合法权益，纠正错误的行政行为。由于现行行政复议制度中没有规定对被申请人强制执行措施，这就导致了当事人地位上的不平衡。因此，建议增加这方面的规定。被申请人如果拒绝履行复议决定，复议机关可以申请同级采取相应的强制措施。例如：对于应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金的，由通知银行从该行政机关的帐户内划拨；对于在规定期限内不履行复议决定的，从期满之日起，可以对该行政机关科处一定数量的罚款，并对该行政机关负责人给予降级、撤职、开除的行政处分。 

以上几点陋见，肯定不会涵盖行政复议制度的所有弊端和改进措施，但是，希望起到一种抛砖引玉的作用，以促使国家能够尽快完善行政复议法，改进行政复议制度。

论我国行政复议调解制度的目标定位_行政xx文 第二篇

20xx年颁布的《中华共和国行政复议法实施条例》正式确立了行政复议调解制度。行政复议调解制度应有六大目标选择：平等参与、意思自治、合意抉择、法律规范、提高效率、减缓冲突。根据湖北、天津等九地的实践调研情况，对其规范性文件进行统计，通过横向对比，总结归纳出行政性功能类、价值性功能类和效率性功能类三种模式，并对我国行政复议调解制度的目标定位提出建设性意见。

【关键词】行政复议；调解；目标定位

【正文】

一、行政复议调解制度的目标选择

行政调解作为一种纠纷解决的有效形式，已经在行政管理活动中尝试多年，其效用也得到一定程度的认可。“调解主要通过运用沟通技巧及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商，在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。”{1}但行政复议调解制度在我国法律上正式确立经历了一个漫长的过程。1990年的《行政复议条例》第8条规定“行政复议机关审理行政复议案件，不适用调解。”1999年《中华共和国行政复议法》实施，将原的《行政复议条例》中关于行政复议不适用调解的内容删除。但是由于受“公权力不可处分”思想的影响，对能否在行政复议中使用调解手段，法律没有明确规定。各级行政复议机关在进行行政复议活动时，逐渐形成了不能使用调解方式结案的惯性思维。WWW.0519news.Com行政复议机关只是对部分复议案件采取不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。

据法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。[2]从吉林省《行政复议条例》实施后（1990年）、《行政复议法》前（1998年）、以及《行政法复议法实施条例》颁布前（20xx年）三个阶段行政复议案件数量变化情况，也可以看到吉林省行政复议“案外调解”的案件数量有很大增长。也说明了行政复议实践领域，对建立行政复议调解制度的呼声越来越强烈。行政复议调解节约行政复议成本，提高行政复议效率，“取得的无形效益是非常巨大的”。{2} (p246)

20xx年颁布的《中华共和国行政复议法实施条例》，进一步明确了行政复议调解在解决行政争议、建设法治，构建和谐社会中的作用。《实施条例》第50条规定“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律法规规定自由裁量权作出具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”这一规定明确了调解在行政复议中的合法地位，由此经历了20年的时间，我国行政复议调解制度正式确立。

但是我国行政复议中调解制度的实行时间不长，学术界对此问题关注不够，各地对《实施条例》的适用情况也不尽相同，甚至出现相互矛盾的情况，原因之一是各地对复议调解制度的目标定位理解的不同。[3]关于行政复议调解的目标定位学术界对此意见不一。有学者认为行政复议调解制度的功能应该包括：(1)双方当事人通过合意行为解决行政纠纷。(2)自由：当事人自主解决纠纷，寻求实体利益与程序利益的平衡。(3)效率：调解双方作为平等主体以最少的成本投入获得最大的效益产出。(4）公民平等参与，是现代法制社会的基础。(5)促进制定法的完善，根据调解反馈的信息，发现制定法的瑕疵，进行修改补充。{3}还有学者认为应该定位于六个方面：（1)简便高效，成本低。(2)实现“以人为本”的行政管理理念。(3)充分尊重当事人解决行政争议的选择权。(4)减少行政机关与民众的对立情绪。(5)彻底解决行政争议，减少诉讼，案件，缓和社会矛盾，维护社会稳定。(6)为法律的完善提供实践经验。{4}行政复议调解是效率价值与公平价值最大程度上的融合与体现，是个体自由与公共秩序的有机结合。{5}

笔者认为行政复议调解制应有六大目标选择：平等参与、意思自治、合意抉择、法律规范、提高效率、减缓冲突。

平等参与，这即是实现行政复议调解的前提也是其目标。民众与行政机关通过调解的形式直接参与到关系他们切身利益的行政复议中。也就是说行政复议调解能够使普通民众在行政复议调解过程中，与行政机关处于平等地位，民众能够影响行政复议决定或调解协议的作出。通过民众的平等参与，实现与民众的直接沟通和互动，增进相互的合作。相关的程序要求及衡量指标主要有：征询行政机关调解意愿时，是否同时也征询了普通民众的调解意愿；调解过程中，普通民众是否与行政机关有平等的发言权；双方的意见是否得到了平等的重视和尊重；各方的利益和意见是否得到了合理有效的协调和平衡。

意思自治，即在法律的规定范围内，管理相对人自主决策、自由行动、充分表达个人意志。有学者指出“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的。”{6}行政复议调解制度的确立是尽可能保障管理相对人在解决纠纷中的自由，给予他们在法律许可的范围内的处分权，这是对社会成员私权利尊重的具体体现。相关的程序要求及衡量指标主要包括：管理相对人是否有自由选择调解方式解决纠纷的权利；调解过程中，管理相对人有自主决定权，即行政复议调解程序的启动权，是否要将调解进行到底，如果管理相对人不同意调解继续进行，行政复议机关应终止调解；调解协议的签署必须是管理相对人自愿达成的，任何人包括行政机关不能将自己认为正确的解决方案强压给管理相对人，要求他们接受。

合意抉择，这是行政复议调解制度的基础，是指求大同、存小异有原则的自愿。包括是否选择调解、如何调解以及是否接受调解的结果都有赖于调解双方当事人的自愿选择等内容。调解方式的采用与调解结果经双方同意或合意，类似于契约，调解过程则类似于在第三者帮助下或主持下展开的契约交涉过程。相关的程序及衡量指标主要包括：行政复议调解能否达成一致，是否双方都同意选择调解方式，调解协议是否在双方同意的前提下才生效的；对调解协议的全部内容是合意的，而不是部分合意。

法律规范，就是通过完善行政复议调解的程序规范（包括法规、规章及规范性文件等），保证行政复议调解协议内容不损害国家利益、公共利益和他人利益。最终保证行政管理的合法性和规范性。相关程序和衡量指标包括：行政复议调解有无规范的制度依据和具体操作程序要求；程序规范的细致化和完善程度，行政复议调解内容是否符合法律规定；调解协议是否维护了公共利益等，调解协议履行情况；调解行为是否具有“先例”示范作用。

提高效率，是指以最小的行政复议调解成本，实现全面彻底的解决行政纠纷的目的。通过调解解决行政争议，可以使行政复议程序大大减化，减少了行政复议机关的人财物的投人。在行政复议调解过程中，虽然也需要支付一定的交易成本，但是与行政复议和行政诉讼相比其成本大大减低。正如学者余凌云的那样，通过调解，双方当事人互相让步而缔结调解契约的方式，即可以使行政机关以最经济的方式排除不明确的事实或法律状态，使行政秩序归于稳定，又可以避免发生相对人因行政机关单方以行政决定形式解决行政纠纷，使行政机关免于讼累。{7} (p69)相关程序要求及定性定量指标：在平等、、公平、自由、解决纠纷的基础上，是否做到了程序最少化；不同内容的行政复议调解是否区别对待；行政复议调解的经济成本、时间成本、人力物力成本（包括行政机关与管理相对人）是否做到了最低化；行政复议调解协议是否简便容易操作，行政复议调解的社会效果与法律效果是否达到了有效的统一等。

减缓冲突，是对冲突主体之间是非曲直的判断，或化解或消除冲突．恢复受冲突所侵害的合法权益，保证冲突所规避的法定义务得到履行。行政复议调解可以消除主体间的心理对抗，尤其是避免以后可能引发的“二次冲突”，使行政纠纷彻底得到解决，缓解了当事人之间的矛盾。相关程序要求及衡量指标：符合法律规定的调解条件的案件，行政复议机关是告知代管理相对人有申请调解的权利；调解过程中，管理相对人是否能够真实全面陈述事实，行政复议机关能否充分听取意见；行政复议调解协议是否是相对人在明了整个调解协议真实内容的真实意思表示；行政复议调解协议是否真正考虑到行政管理相对人的利益。

二、关于行政复议调解制度目标的实证

关于上述的目标选择，各地在实践中各有倾重。为此，笔者到湖北等九个省、市进行了实践调研。从九个省市有关行政复议调解规范性文件来看，行政复议调解制度比较侧重的目标是自愿（意思自治）、合法（符合法规范）、解决行政争议（减缓冲突），可以说这三项目标被大多数地方所肯定。例如上海市，在“蜗牛信息技术公司因不服上海市工商局暂扣营业执照行为申请行政复议”案、“王某不服上海市某区公安分局作出治安拘留处罚申请复议”案、“山河置业公司不服上海市某区收回土地使用权决定申请复议”案、“天马公司不服市容管理部门作出限期拆除违法决定申请复议”案中，这些典型的案件分别体现了上海市行政复议调解遵循的自愿、合法、公平公正、诚实信用原则。{8} (p74)当然，我国不同行政行业中适用行政调解也遵循一定原则，例如在海关行政复议调解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原则。{9}税务行政复议调解为税务行政相对人提供了平等和谐的对话氛围，不仅能够快速解决纠纷，而且对于延伸税收服务职能、促进征纳关系和谐具有重要作用。{10}

总体上讲，各地相对比较重视行政复议调解的定纷止争功能，对于程序性和价值性功能不够重视。具体而言，一是各地的行政复议调解制度都具有暂时性和试行性，即许多是初步尝试，具有不完善性。二是对于行政复议调解的意思自治功能虽然有目标定位，但在制度与程序上很少作出详细安排。三是许多地方规定了邀请专家参与重大问题、群众关注的行政复议调解。但如何在调解各阶段发挥专家的作用没有相应的内容。四是制度上大多数没有提高效率这一价值目标的定位，在实践中，也出现了一些久调不决的现象。五是制度中虽然没有规定合意抉择功能，但在实践中大多数地方比较重视合意抉择，无论是调解方式的选择，还是复议协议的达成都体现着合意抉择这一定位。

根据以上统计数据，笔者尝试将我国行政复议调解的目标选择大致分为三类：第一类是行政性目标类，比较侧重于减缓矛盾等功能发挥。主要代表有山西、沈阳。第二类是价值性目标类，比较重视体现平等参与、意思自治等方面功能特点，同时也体现了减缓矛盾、合法规范等功能，所构建的制度内容相对比较完善。主要代表是杭州市。第三类效率性类，这类主要是追求制度的简练、明晰、容易操作。在功能体现上重视提高效率，同时也考虑到平等参与等功能，典型代表是江西。因此，笔者根据上述情况，选择了具有代表性的山西、沈阳、杭州、江西四个地方三种模式，对其总体情况及其成因进行简要，总结出我国行政复议调解目标功能定位的关键因素。

（一）山西省与沈阳市

山西省和沈阳市属于行政性功能类，在制度构建上比较偏重行政性目标定位，偏轻于行政复议调解的价值性功能定位。由于这一特点，山西和沈阳行政复议调解制度减缓矛盾的目标比较突出，特别是在扩大行政复议调解范围方面作了大胆尝试，为解决制约行政复议调解制度发展的瓶颈迈出了重要一步。沈阳是东北老工业基地中最重要的城市之一，在经济转型时期，各种社会问题日益突出，大批国有企业职工下岗失业，社会养老、医疗保险制度不配套，城市基础设施陈旧等问题，造成“官”“民”关系紧张。对于各级来讲，发展经济促进社会发展首先要解决社会各类矛盾，创造一个良好发展环境。行政复议调解制度作为解决行政争议、促进社会和谐的有效方式，自然引起各级的重视，其制度的构建正是在这一大环境下开展的。山西作为资源大省，在经济发展过程中，有着与沈阳类似的状况。

（二）杭州市

总体上看，杭州市的行政复议调解制度偏重于价值功能，对于行政功能在制度中也有所体现，相对而言少一些。杭州市在价值目标中特别强调了意思自治目标的定位，这的确比较难能可贵。因为中国现阶段推进行政复议调解制度建设，首要的任务要尊重行政相对人的意思自由。由于“长三角”地区的市场经济比较发达，相对于中西部地区，民众受教育程度比较高，观念比较强烈。因此，民众参加行政复议调解，注重调解结果的同时，也非常关注平等参与，相互沟通、平等对话，意思自由表达等权利的赋予与行使。这样大大推动了杭州调解制度建设中的价值目标定位。

（三）江西省

江西省行政复议调解制度构建突出提高效率功能，同时兼顾对平等参与、减缓冲突价值目标，形成了自己独有的模式类型。江西法制办在制定江西行政复议调解规则中，始终如一将效率理念贯穿于整个制度中，如为了减少调解程序，将行政复议调解与行政复议听证合并进行；明确了复议调解的期限，3个工作日内将调解时间、地点通知当事人；调解协议达成后3个工作日内制作行政复议调解书；整个调解制度规定仅仅有860字等，都说明了制定者结合本地实际在效率方面的大胆创新意识。

首先，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在。20xx年《中华共和国行政复议法实施条例》将行政复议调解制度确立下来，应该说是为了适应中国经济社会发展的重要变化，是为了满足各种社会矛盾集中凸显，社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的背景下，维护社会和谐与稳定的需求，是整个中国社会转型时期的一个片段、一个细节。具体来说，复议制度能够从幕后走到台前，主要是因为其行政性功能的发挥，也即其在化解社会矛盾，特别是化解官民冲突方面的实用性。“在新的历史条件下，行政争议多发的状态已经成为影响社会发展的主要矛盾，这一阶段的矛盾有它自己的特点。一是行政机关的行极不完整，并非所有的行政决定都是由行政机关作出的，有一部分实际上是党和同时做的，也有一部分公权力的行使是由企事业单位和自治组织做的，解决其他内部的行政争议和行政决策相关联的行政争议，如果靠单一的司法救济的途径看来，有力不从心的方面。二是行政机关的依法行政尚处于初级阶段，法律还没有成为评价行政行为的唯一标准。有一些法外的行为也要进行合法性和合理性的评价，需要以法律为平台更加的弹性”。{11}

以上我们对各地规范性文件的制度文本的可以看到各地的复议调解规定非常重视行政性目标，各地的实践也非常注重复议调解在减缓矛盾、平息纠纷方面的功能。20xx年吉林省受理并审结的1289件行政复议案件中，运用行政复议调解方式结案的占38%，而这些案件都是在《行政复议法》规定的2个月期限内审结的。松原市在20xx年对城市进行大批改造，其中涉及动迁的家庭近万户，一时间因为动迁补偿问题有近800多户申请行政复议，松原市在对这些案件进行行政复议中，将行政复议调解与听证有效的结合起来，最终95%达成调解协议，城市改造全部按期完成，保证了当地在城市改造过程中的社会稳定。20xx年长春市受理67件行政复议案件，通过调解结案的案件中，调解成功率达到了100%，行政复议调解书履行率达到了97%。仅有一件由于客观原因没有得到执行。而不在行政复议调解范围内，通过作出行政复议决定结案的54件案件中，上诉率达到31%，继续走途经的占11%[4]在《湖北省行政复议调解处理办法》、《吉林省行政复议调解办法》中分别规定了社会敏感、矛盾尖锐等重大案件适用行政复议调解，这说明行政复议调解在解决社会重大问题，促进社会和谐的功能中的作用，通过制度加以确认。江西省、杭州市、吉林市等地也都有类似的规定。

其次，现阶段我们应高度关注行政复议调解的价值性目标，特别关注其中的法律示范目标。无疑，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在，必须坚持，但是一个制度的有效性并不能证明其正当性。“对于行政复议，从家的角度看，有实用主义的倾向，无论是法律平台还是非法律平台，只要解决问题就可以。”{11}单纯的实用主义对于建设法治国家是危险的。退一步，我们追求行政复议调解的行政性目标，也必须追求的是目标实现的有效性和长期性，这样我们就必须在重视其行政性目标的同时，关注其价值性目标。

在实践中一些行政复议调解组织者对调解的意思自治、平等参与、合意抉择、合法规范等原则不重视，意识较弱，在行政复议调解过程中往往仅注重调解结果，而不关心调解过程中体现出来的理念，平等意识等内容，这对该制度的发展与构建是很不利的。实践中也出现复议人员与行政纠纷双方当事人共同串通而损害社会公共利益和他人合法权益，或者复议机关、行政机关利用其优越地位来强迫管理相对人接受其不公平的条款甚至霸王条款等现象。表面上纠纷得以解决，实际带来更严重的隐患。作为治理的有效手段，行政复议调解必须以合法性为前提。行政复议调解不同于民事争议的调解，在私法领域，原则上，私人合意高于法律规定。而在行政纠纷中，双方合意的有效性必须以不侵害国家利益、公共利益和他人利益为前提，也即行政争议一方（行政机关）的意志自由是有限的，因为它处置的并非个益。从本质上讲，行政复议调解是判断性调解，其自愿达成的和解协议需要有权机关再次判断其合法性。在调解过程中，行政复议办案人员要运用法律规范性来双方的法律事实关系，并用法律规范来判断双方要求是否合理，在此过程中，法律的规定始终应该是核心，决不能为了达成协议而跨越法律的界限，既不能允许行政官员出于个人利益的考虑打着化解纠纷、平息矛盾的旗号国家利益，也不能允许行政机关借合意之名，以强制力为后盾压制相对方的合法要求。

【注释】

[1]所谓行政复议调解是指在行政复议过程中，复议机关根据行政纠纷当事人申请，或主动就复议案件的需要，召集双方对案件的处理进行协调，结果有两种：一是调解不成功，复议机关依法作出复议决定；二是调解成功，申请人撤回复议申请，复议机关作出终止复议决定。参见中国法治信息网：文克林：试论行政复议调解

[2]法制办公室专门统计了相关数据。参见国家法制办公室：法制简报20xx年第4期。

[3]行政复议调解制度的功能定位取决于对行政复议制度性质的理解。对此有“偏行政”“偏司法”两说。两种观点都是从行政复议适用介于行政程序和诉讼程序之间而引申出来的结论。法制办公室在《关于＜中华共和国行政复议法＞（草案）的说明》中指出行政复议制度要“……体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。参见：《中华共和国行政复议法释义》，：中国法制出版社1999年版，第3页。可以说，国家在现行的行政复议制度中赋予并特别强调行政功能，是对行政复议行政性质的肯定。

[4]以上数据由吉林省法制办行政复议部门提供。

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{10}贺也贞，叶国萍，李文华，江湘瑞．税务行政复议调解中的若干法律问题探析[j]．宁波经济，20xx.

{11}吕锡伟．改革开放三十年与我国公法学的发展研讨会发言〔eb/ol]  ，20xx 年1月18 日.

[15]李浩.关于建立诉讼上和解制度的探讨[r].载马俊驹《清华法律评论（第 2 辑）》，清华大学出版社, 1999 .

注释

[①] 林建军主编.行政----法实务与案例[c].中国工商出版社，20xx.237

[②]林建军主编.行政----法实务与案例[c].中国工商出版社，20xx.236

[③]胡肖华主编.权利与利益的博弈[m].中国法制出版社，20xx.336

[④] 刘善春.行政诉讼原理及名案解析[m].中国法制出版社，20xx.644

[⑤]胡肖华主编.权利与利益的博弈[m].中国法制出版社20xx年第一版，第337页。

[⑥] 张柏峰：《司法公正与效率价值的时代精神》[c]，载《法律适用》20xx 年第 1 期，第 7 页

[⑧] 胡肖华主编.权利与利益的博弈[m].中国法制出版社，20xx.336

[⑨] 王振清主编.行政诉诉前沿实务问题研究[m].中国方正出版社，20xx.324

[⑩]胡肖华主编.权利与利益的博弈[m].中国法制出版社，20xx.337

浅析我国行政诉讼和解制度之建立_行政xx文 第四篇

 摘 要：《行政----法》明确规定行政诉讼不适用和解，但近年来主张构建我国行政诉讼和解制度的呼声越来越高，实践中也存在着大量的案外和解。在这一背景下，从概念出发，结合我国行政诉讼的立法现状和司法实践，从必要性角度对构建行政诉讼和解制度进行论证，并提出自己的立法建议。

 关键词：诉讼和解；行政诉讼和解；诉讼经济；自由裁量权

 一、行政诉讼和解概念

 行政诉讼和解是指“双方当事人于诉讼系属中，就诉讼标的权利义务关系，互相让步达成协议，以终结诉讼程序为目的之行为”。一般认为，其具有以下特征：（1）在行政诉讼过程中进行的；（2）行政主体与行政相对人在法律允许的范围内，通过自主协商达成合意；（3）经法官确认后记入笔录或依协议做出裁判；（4）目的在于解决纠纷，终结诉讼。

 二、建立诉讼和解制度的现实必要性

 （一）实现诉讼经济

 诉讼经济指在诉讼过程中，应当尽量减少人力、物力和时间的耗费，以最低的诉讼成本取得最大的法律效益，实现诉讼目的。www.0519news.coM在诉讼量不断攀升的现代社会，和当事人负担日益加重，如何谋求以最少之人力、物力、时间解决纷争，成为诉讼制度改革进程中值得关注的问题。行政诉讼和解对于简化诉讼程序，简化当事人诉讼成本，节约有限的司法资源都起着重要作用。

 （二）规范和解行为

 实践中存在大量的“案外和解”，由于缺少法律的规定，没有相关程序规范，这种异化了的解决纠纷方式便为被告威逼利诱原告和的“和稀泥”提供了空间，造成和解协议难以履行，不利于行政争议的解决。此外，为了避免“败诉”，行政机关往往采用各种手段威胁原告撤诉或者无原则地向原告让步。原告在实体上处于劣势地位，为了避免赢了官司，日后将面临打击报复，只能接受被告提出的“和解条件”。但是，现行法上又规定，对于原告撤诉的案件，再次以同一事实理由起诉的，不予受理。因为案外和解没有现行法的保护，当事人达成的和解协议不具有法律效力，一旦原告撤诉，行政机关又不履行和解协议，相对人既无权对抗行政机关，又不能请求司法救济。

 （三）满足构建和谐社会之需

 单纯的裁判解决方式只强调法官行使职权解决争议，不能充分发挥当事人的主动性，往往不仅不能达到息讼和化解纠纷的目的，还可能激化和加深当事人之间的矛盾。和解是以当事人都能接受、都同意的方式解决争议。“优于判决之处体现在，它不仅解决了纠纷，更消除了双方当事人思想上的障碍——可以缓解群众与行政主体的对立情绪”，减少社会矛盾和对抗，有利于和谐社会的建设。

 三、建立我国行政诉讼和解制度

 （一）规范行政诉讼和解的适用范围

 行政诉讼的被告是享有行政职权的行政主体，代表公共利益，在行政诉讼中有可能出现损害公共利益的情形，因此便需要对行政诉讼和解的范围作适度的限制。一个总的前提标准是，行政主体在行政诉讼过程中享有一定的自主“处分权”，能够回应原告的请求。笔者认为，行政诉讼中和解制度可限定在行政裁决案件、行政合同案件、行政机关自由裁量的行为以及行政主体怠于行使法律职权的行为。

 （二）明确行政诉讼和解的要件

 笔者认为，和解是当事人的行为，可以参照立法例，只要事后依据当事人达成的和解制作正式的和解协议并向当事人送达，就表明己经审查并且同意，无再作决定的必要。形式要件包括以下内容：（1）和解当事人必须是诉讼双方当事人，需有诉讼能力。（2）和解应在法律规定的期限内进行和终结。（3）以双方当事人申请为要件，对双方当事人的申请应记录在案。（4）和解须以书面的方式实现。（5）和解结果的拘束性。行政诉讼和解的生效以当事人在和解笔录上签字为条件，同时，为照顾我国诉讼习惯，在和解生效后一定期间内，当事人可以向申请按照和解协议的内容制作和解书，和解书由加盖公章，当事人自愿领取，当事人不申请制作和解书或不领取和解书的，不影响和解的效力。这就意味着，一旦和解协议达成，双方主体都失去了进行其他法律行为的自由，都必须受到和解协议中实体内容和程序内容的约束。

行政复议制度与观念冲突之我见_行政xx文 第五篇

自1991年1月1日《行政复议条例》实施以来的十余年间，行政复议工作除了《行政复议条例》和《行政复议法》实施之初稍微“热”一点外，长期以来多数地区皆是门庭冷落，无人问津。且不说普通老百姓不了解行政复议的性质和作用，就连行政机关领导也很少过问这项工作，见诸于新闻媒体的行政复议工作消息报道更是寥寥无几，难怪乎曾经有人认为行政复议制度功能萎缩，名存实亡。但是，这项制度对于限制行权的过分膨胀，促进行政机关依法行政，保护公民、法人和社会组织的合法权益，确实有着其他制度无法替代的潜力和作用。因此，1994年10月9日，对《行政复议条例》进行了修改，1999年4月29日，全国人大常委会第九次会议又将原行政复议条例上升为行政复议法，20xx年5月23日根据《行政复议法》制定了《行政复议法实施条例》。特别是20xx年12月全国行政复议工作会议对行政复议委员会试点工作作出具体部署后，行政复议工作根据中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，积极探索符合行政复议工作特点的机制和方法以来，行政复议工作犹如枯木逢春，即将翻开其崭新的一页。新时期行政复议工作如何去旧鼎新；如何从根本上解决其生命活力问题，笔者认为有必要对行政复议制度与普通老百姓现实观念存在的不兼容问题作一些深层次的探讨。

一．行政管理的规范化催生行政复议制度

党的十一届三中全会后，我国的经济基础发生了巨大的变革，随着我国经济体制改革的不断深化，与之相适应的体制改革也逐步展开。1979年至1989年的十年间，全国人大及其常委会颁布了60余部法律，制定发布了600余项行政法规，各部委和省级还制订了大量的规章。WWW.0519news.cOm1987年10月党的十三大报告在提出改革的目标和任务的同时，强调“法制建设必须贯穿于改革的全过程”。实践证明，法制的建立既可使改革的成果得到巩固，又在为改革试点提供规范化的前提下促进新政策的，逐步形成经济、和社会生活的新规范。

从计划经济向市场经济的转换和发展，以及新的经济体制的确立，必然要求行政管理职能的转变，于是运用经济、法律和行政手段管理社会事务，便成为实现行政管理的主要措施。在运用法律手段管理社会事务方面，通过立法，制订了大量的行政管理规范，行政执法部门，遵循行政管理规范，实施行政管理，必然涉及管理相对人的权利和义务（主要是经济利益），一旦管理相对人认为其利益受到行政机关侵害，自1990年10月1日起可提起行政诉讼；1991年1月1日起便可申请行政复议。

从立法上讲，这似乎在管理者与被管理者之间建立了一个第三方公正调处的平台。然而，十几年来的实践证明，这个平台的作用与设计时的初衷相去甚远。

二． 行政复议因与行政诉讼过多的雷同性，其作用正逐渐被制度所取代

《行政----法》和《行政复议法》的立法宗旨都是以监督、保障和救济为目的，换言之也叫做“保护弱者”。公民、法人和社会组织相对于行政机关（管理者与被管理者）处于弱势地位。行政机关作为行政法律关系中的行政主体，依照国家法律、法规（规章）的授权，行使行政管理权，无需征得管理相对人的同意。如果，这种行政职权行使不当，又没有给行政管理相对人“评理”的渠道，势必叠加逆反情绪，造成社会的不稳定因素，危及的巩固。行政诉讼和行政复议平台的设计者，试图通过这个法定的、程序性的、公正的平台解决那些管理相对人认为侵犯其合法权利的“不当行政行为”。然而，行政复议仍然雷同于行政诉讼式的准司法程序。一般老百姓不熟悉，行政机关也不喜欢。现在老百姓对管理者有意见，要吗走渠道；要吗走极端，引起新闻媒体重视，从而达到解决问题的目的。也就是说，和媒体已成为解决管理者和被管理者矛盾纠纷的主渠道，而行政复议的救济渠道正在逐步被边沿化。程序性、对抗式、复杂化的行政复议纠纷处理平台几乎是门可罗雀。

三． 行政复议制度的设计基本沿袭西方国家“三权鼎立”的司法制度，缺乏在我国实施的社会基础。这种社会基础既包括社会意识，也包括社会体制

从社会体制入手来考察行政复议制度，不难发现其权力制衡原则、司法最终监督原则、法制统一原则等等，在我国实施起来与西方国家有着大相径庭的情况。比如，司法最终监督原则，在我国的行政复议制度中叫做“诉讼终局”原则。由于行政复议绝大多数决定不能终局，必须受到的司法监督，而的行政判决虽然形式上二审终局，但并不能真正的终了，行政机关未执行二审判决，老百姓不按终审判决办事的案件不胜枚举。表面上是执行难的问题，实际上还是社会体制的问题。这种不能终局的原因还是与社会体制有关，因为在之外，还有程序，而包罗万象，即使判决生效，通过仍然可在较短的时间内解决问题，并且既不缴诉讼费，也不用请律师，还避免了繁杂的举证和调查，可谓简便有效。

不能否认“诉讼终局”原则，一当遇到则决不能终局。自然申诉、抗诉等程序司法程序更是形同虚设。所以，司法最终监督原则既不能使行政机关有效地处理问题，也不能实现其最终的权威性和确定性。

从社会意识来看，由于千百年封建意识形成的君臣思想、官本位思想以及近代世俗观念等在社会意识中的普遍性和顽固性。特别是纠纷最容易发生的群体—农村村民和下岗待业人员，其法制思想的缺失甚至到了令人吃惊的地步。在这些群体中，现代法制理念与封建残余思想存在着激烈的观念冲突。全国人大常委会在草拟《中华共和国行政复议法》立法调研中将1990年12月24颁布的《中华共和国行政复议条例》实施后存在的问题归纳为，老百姓由于怕官，在对行政机关提起行政复议的问题上往往是“不敢告、不会告、不愿告”，就是这种观念冲突的真是写照。有人说《中华共和国行政复议条例》从其出生时起，就决定了它先天的缺陷，之后的《中华共和国行政复议法》仍然摆脱不了相同的命运。笔者认为制定这部法律本身并没有什么问题，但是其运行的环境确实存在诸多问题。老百姓不敢告是一方面，行政机关在与老百姓对簿公堂的问题上也存在较大的思想障碍。无论是行政复议还是行政诉讼，行政机关很自然地把与管理相对人的关系视作“老子与儿子”的关系，在处理与管理相对人的纠纷时，往往是居高临下，不容置疑。一旦得知在复议或诉讼中与管理相对人平起平坐，行政机关多数都采取应付态度。尤其是行政复议决定作出后，申请人不服，可向提起行政诉讼，更让行政机关难以接受。实践中行政机关往往认为，行政复议中行政机关本来是裁判员。可是，一旦复议申请人不服，向提起行政诉讼，复议机关还要当被告，挨板子不说，“裁判”的权威扫地。所以，多数行政机关对待行政复议不是消极怠工，就是维持了事。理论界曾有人总结出行政复议的种种弊端，比如：管辖体制条块分割，复议功能弱化；机构缺少性，复议公正难以实现；黑箱式操作，复议公信力不高；受理缺少积极性，复议渠道不畅通；媒体宣传太少，公众认知度不够；组织和物质保障条件较差；综合处理案件的能力不强等等。这些原因归结起来，说到底，还是行政机关首长的法律意识问题，在深究下去仍然还是社会意识的潜在作用。所以，无能从社会意识，还是社会体制来讲，都缺乏行政复议或行政诉讼模式的生存环境，也就无怪其实施过程会出现种种问题了。

四． 行政复议制度设计时对复议机关的角色定位不准，是行政复议功能难以发挥的主要原因

现行行政复议制度就如同古代角斗或擂台摸式的演化，一旦进入复议程序，当事人双方便通过举证、申辩、答复等形式竭尽全力进行争斗、对抗，最后总要分个“输赢”，谁败诉了，面子上都不好看。当然，在建国几百年的西方国家，由于其风俗习惯的不同，抑或是法制观念的普及，对这种争斗的评判大家早都习以为常。但是，在改革开放后行政法才刚刚起步的中国老百姓心目中，民不与官斗，官不与民争利；“胜者为王，败者为寇”的观念还是根深蒂固的。、“打官司”，无论民还是官都会觉得伤和气，败诉一方还要承担相应的经济行政责任。老百姓走复议或诉讼渠道往往是万不得已，行政机关复议或应诉大都迫于无赖。复议或诉讼均不是“民和官”价值取向的主渠道，无论输赢最后都是耗时耗力，得不偿失。虽然，有人把行政复议当作“救济”渠道，视为解决行政纠纷的一种方式，但实际上由于行政复议基本上不能终局，缺乏权威性，其救济作用微乎其微。另一方面，行政复议机关的层级监督也因“裁判员”也要被“打板子”当被告，而很难发挥实际作用。救济没有权威，监督难以发挥作用。行政复议机关究竟是解决行政争议的“裁判员”还是原具体行政行为的“后援团”？行政复议法的设计者似乎并没有定位清楚。当然，行政复议功能就不能正常发挥。

五．修改行政复议法，确立行政复议的独特地位

20xx年6月，四川省了《关于构建“大调解”工作体系有效化解社会矛盾纠纷的意见》，规定“大调解”工作体系由党委、统一领导，政法综治机构综合协调，司法行政、法制部门和分别牵头，有关部门各司其职，社会广泛参与，条块结合、齐抓共管、协调联动。《意见》确立了调解优先原则，在机制保障、突出行政调解作用，强调、司法、行政三大调解联动等方面有显著特点，走在了全国的前列。这种强有力的领导体系，自下而上的工作队伍，灵活务实的工作方法，不失为当前有效化解社会矛盾纠纷的新思路。行政复议工作完全可以在改革行政复议制度，修改行政复议法后，解决行政复机制软弱无能的尴尬问题，承担起化解行政纠纷的主要责任。

改革行政复议制度最关键的一个问题就是要解放思想，突破不符合中国国情的行政法理论禁锢。在众多陈旧过时的行政法理论中，对行政复议功能影响最大的，当属“行政复议是二次行政行为”一说。该理论再与诉讼终局原则相结合，便形成了行政复议决定改变或撤销原具体行政行为的，复议机关是被告的问题。按照这一理论的逻辑关系，复议机关在办理行政复议案件中，发现不当或错误的具体行政行为，则作出变更或撤销的复议决定，从而达到纠正违法或不当的行政行为，实现对复议申请人的救济目的。但是，实践证明行政复议法在立法上忽略了行政管理中大量涉及的有第三人的情况。比如确权行为（土地使用权），复议机关无论维持、变更还是撤销原行政行为，总有一方当事人不服，形成“跷跷板”情况，原有的纠纷通过行政复议没有任何进展。再如行政确认行为（如工伤认定），行政机关只能选择“是”与“非”。进入复议程序后，复议机关无论作出“是”与“非”的复议决定，不是工伤申请人不服，就是用工单位不服。而且，对实体正确，但程序和适用法律错误的确认行为几乎无法改变。如果撤销、变更或是确认违法，责令原行政机关重新作出的行政行为结果仍然一样，对于管理相对人来讲，问题没有解决，反而认为行政机关官官相护。而这类行政复议案件往往涉及面广，情况复杂，个案与个案之间没有可比性。上述行政复议案件比因行政处罚引起的复议案件要多得多，哪怕把作出“一次、二次”行政行为的行政机关都诉至也是于事无补的。

要从根本上解决这类问题，必须改革行政复议制度，摈弃行力怕什么就定什么条款来限制的思路，而应该从怎样才能更好的发挥行政复议区别于行政诉讼和的特殊优势来考虑问题。笔者集从事行政复议工作的体会，提出如下几点意见：

(1)坚持行政复议条块结合以块为主的原则，以同级复议为主，发挥主导全面的作用，通过行政复议，发现行政决策中带普遍性的问题，以通报（通知）的形式，纠正违法个案，防止相同事件发生，指导面上工作。

(2) 确立行政复议复查、评议的法律定位。行政复议机关复议中应吸纳社会各界代表参加，公正透明地对复议申请人提出的事项作出评判。改《行政复议决定书》为《行政复议评查书》，并通过社会媒体予以公布。行政复议机关对下级行政机关不当或违法的具体行政行为，用《通报》、《整改意见书》等行政内部管理方式下达。行政复议申请人对《行政复议评查书》有不同意见，不能提起行政诉讼，只能就原行政行为提起行政诉讼。

（3）简化复议程序，缩短复议时间。废除《行复议法》第十七条、第二十条、第二十三条及《行政复议法实施条例》第二十九条第三十一条等对受理的规定，设立行政复议受理专门机构，统一受理行政复议申请。行政复议机关收到复议申请后，只要当事人通讯联系方式明确，一律以《行政复议评查书》给予回复的办法处理。根据现代通讯条件，既可书面回复，也可通过、电子邮件或网上公布等方式回复。凡是回复的《行政复议评查书》行政机关必须存档备查。所有复议申请均不受时限、次数限制。

进一步体现及时便民原则，大刀阔斧地压缩行政复议办理时限规定，基本时限设置为一个月，特殊列外情况再延长一个月。即行政复议机关以月为期，每月处理一批行政复议申请，并公布一批《行政复议评查书》，当月未公布的顺延至下月。

（4）变革目前行政复议实际上是一人或二人办案的模式，采用由行政复议机关邀请社会各界组成的专门审查会议，由作出具体行政行为的行政机关（组织）汇报，专门审查会议讨论，行政复议机关领导决定的形式对复议事项负责。

按照以上观点，实际上体现了行政机关内部监督与社会监督相结合；内部监督与“社会救济”相分离的原则。通过为群众答疑解难和行政机关自我纠错，既有利于做好群众的工作，又有利于行政机关及时改正工作，还实现了复议机关公正、权威、亲民的价值取向，最终实现中办、国办《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》的工作要求。

行政复议制度实施来的历史证明，行政复议如果只是处理个案，是没有出路的。如何使政策和法制观念更好的融合，通过行政复议渠道发现行政决策和行政执法中带普遍性的问题，在解决这些问题的过程中，进一步完善行政决策，规范行政执法，才是行政复议工作的主要目的。

浅谈我国抽象行政行为监督现状与司法审查制度构建_行政xx文 第六篇

抽象行政行为是基于以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的与具体行政行为相对应的一个基本概念。它是指国家行政机关针对不特定主体实施的，能反复适用的具有普遍约束力的行为规则的行为。在法国行政法学上它被称为规则行为，在我国行政法学上也有“行政规范创制行为”一说。其范围包括行政立法行为和制定其他一般规范性文件的行为。

抽象行政行为具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，其产生的影响要远远大于具体行政行为，一旦违法，给公民、法人、其他组织及社会的危害性更大。法治国家建设进程中，行政法治极为重要，其中一个关键是实现司法对抽象行政行为的有效监督。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围是我国行政诉讼制度发展的必然趋势。

一、对抽象行政行为监督现状的

我国对抽象行政行为的监督主要有权力机关审查、行政机关内部审查、司法审查三种。

权力机关审查监督操作性差。我国----法规定，全国人大常委会有权审查撤销制定的同----法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大常委会有权审查、撤销本级的不适当的规范性文件。Www.0519news.Com但这种监督制度至少存在以下缺陷：其一，我国的行政规范文件数量大、种类多，涉及到的领域广泛，而各级人大常委会的力量有限，很难及时对行政规范性文件进行全面审查，并发现问题予以解决3。其二，监督的法律程序过于简单。诸如由谁请求人大常委会对有关规范性文件进行审查?向人大常委会哪个机构提出审查申请?受理申请的人大常委会要在多长期限内对有关行政规范性文件进行审查并做出处理?不予处理的法律责任有哪些?诸如此类，现行法律都没有明确具体的规定。

行政机关内部审查局限性大。包括备案审查和复议审查。备案审查主要体现在上级行政机关对下级机关制定发布的违法、越权、侵权等种类的行政规范性文件有权改变或者撤销。复议审查是指复议机关在对具体行政行为进行复议审查时，认为其所依据的规范性文件不合法，应当依法处理。这种审查监督制度存在的缺陷是：其一，下级行政机关的许多规范性文件都是在请示上级行政机关同意后发布的，因而上级行政机关很难对下级行政机关违法或不当的规范性文件予以纠正。其二，这种“自身反省”式监督由于利益的相关性，上级行政机关与所属各部门在认识、决定问题的立场、观点和方法上难免保持一致。

司法审查束手无策。我国行政----法第53条规定，审理行政案件时“参照规章”。对此规定，法学界普遍认为是授权对规章进行问接的司法审查。问题是该项规定没有明确授权可直接宣告某项规章的违法性并宣告撤销或判决变更，所以对行政规章审查的意义仅在于，审查行政案件可规避适用它认为与上一级规范性文件相抵触的规章，而当抽象行政行为的合法性判断成为被诉具体行政行为合法性判断的前提时，司法机关变得束手无策，不能审查行政，行政专制则难以避免。

不能全面审查抽象行政行为，存在诸多的弊端：一是不利于提高行政效率。行政效率的提高应建立在法治的基础之上，如果抽象行政行为偏离了这一方向，则根本无所谓效率可言。抽象行政行为未经过司法审查程序，缺乏法律作后盾，也势必将降低行政机关的威信。二是不利于保护相对人的合法权益。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人造成了损害，也无权对其效力加以否定，由此助长了行政机关滥用职权的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。三是不利于充分行使司法监督权。抽象行政行为在客观上也有一个合法性问题，具体行政行为是根据抽象行政行为作出的，如果具体行政行为所依据的规范本身是违法或错误的，则该具体行政行为肯定也是违法或错误的。当行政相对人不服具体行政行为起诉后，只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理，作为该行为依据的抽象行政行为依然合法有效，可能被反复适用，必然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，导致相同的违法具体行政行为的再现，产生不必要的重复诉讼，有时还可能作出相矛盾的判决，使终审处于尴尬境地。

二、司法审查抽象行政行为的可行性

我国现行的行政诉讼制度当初没有将抽象行政行为纳入司法审查的范围有其客观原因和理论原因。当时我国的行政诉讼制度处于起步阶段，还很不成熟，因此对于行政诉讼的受案范围做了限制。并且当时的理论界对于是否将抽象行政行为纳入司法审查的范围还存在着争议。随着法治的发展，对抽象行政行为的司法审查的客观条件已经具备，理论界对于抽象行政行为进行司法审查也有了比较一致的认识。因此，司法审查抽象行政行为具备了可行性。

第一，对抽象行政行为的司法审查有其独特的优势。首先，担任审查的是一批高度职业化、与争讼双方没有利害关系的法律专家，他们熟悉法律。而行政机关每天要处理的是大量的日常行政管理事务，不可能像那样对法律有全面深入的了解。其次，司法审查有一套完备、公开、具有公平和效益特色的诉讼程序作保障。如前所述，无论是立法监督还是行政监督，都因缺乏必要的监督程序而收效甚微。而的审判程序具有法律化、公开化的特点，能使对抽象行政行为的监督公开、公正、广泛、严格。

第二，西方法治国家对抽象行政行为的司法审查的立法和审判实践，为我国抽象行政行为的司法审查提供了很好的借鉴。在行政诉讼制度比较完善的一些国家，大都将抽象行政行为列为司法审查的对象，这对于有效制约行，维护其本国法治秩序及保障公民合法权益发挥了重要作用。这一点无疑值得我们借鉴。国外对抽象行政行为进行司法审查的成功效应，在一定程度上也有助于推动我国司法审查制度的健全与发展。例如美国从三权分立的根本原则出发，使行政机关的一切行为都纳入到司法审查的范围之内。但对法律明文排除的行为和自由裁量行为作了排除规定。在英国，从传统上讲，司法审查是王权特征的反映，审查范围很广，越权原则是英国司法审查的根据，无论什么行政行为，只要超越法定权限，都可以行使审查权。当然审查范围也作了排除性的规定，如国家行为不受审查。在法国，行政诉讼的范围包括除以下五点以外的一切行政行为：私人行为、立法机关的行为(国会的行为)、司法机关的行为、外国机关的行为、行为。其中，行为是特指以国家名义做出的国家行为，而不是机关的行政行为。可见，这些国家基本上除了做出排除性的规定外，将绝大多数的行政行为都包含在司法审查的范围之内。

第三，平衡了相关各方关系，能够得到积极的贯彻落实。从行政机关和相对人角度来看，对抽象行政行为进行司法审查，将会使合法的规范性文件得以有效实施，使违法侵权的规范性文件及时被变更或撤销，有利于提高行政机关的行政效率，减少了不必要诉讼，因而行政机关能够积极地接受司法审查。同时，也唤起行政相对人的维权意识和行动。从体制上看，理顺了行政机关与之间的关系。在我国现行体制下，机关和是人大下面分别行使行和司法权的两个平行机关，由于----法没有明确规定对机关的监督制约权，这就使得一些地方机关及其领导人错误地将当成自己领导、管理或监督下的职能部门，在这种思想观念指导下，行政机关就能够运用行来抗拒司法审查权，甚至实施对行使审判权的非法干涉。确立的司法审查权，将从制度上保证司法机关依据、公正地行使审判权，确保司法审查权的权威。

三、我国抽象行政行为司法审查制度的构建

1．从的角度提高司法机关的地位实现司法的真正

司法权和行虽然同属执行权，但具有本质区别。司法权是判断权，行是管理权。在西方国家，为了控制行的膨胀和滥用，立法权、行和司法权实行三权分立，相互制衡，强调司法权对行的控制和约束。而在中国现阶段，司法权在一定程度上仍从属于行，因为行决定着司法权的财政和物质资源供给，在上表现为强行政、弱司法的架构，司法机关很难不受干扰对行政案件进行依法审理。因此，完善我国抽象行政行为司法审查制度的关键在于在我国制度下重构行与司法权的关系，行政机关与司法机关应分工负责，加强司法机关的司法权力，使之真正成为能够制约行的力量，实现“议行合一”制度下的权力分工。 司法包含和法官。主要包括两个方面：一是行使审判权不受任何外部权力的干涉和影响，的要求建立我国的人财物的保障制度，处理好与坚持党的领导和坚持制的关系，保证不致成为其他机构的附庸；二是审判权的行使着重于各审级的，即上级和下级之间的。只有通过重塑司法权与行的关系，从而为建立我国的抽象行政行为司法审查机制提供坚实的基础。因此，必须在体制上理顺行政机关与的关系，建立的经费保障体系，实行系统人、财、物的单列，以保障其组织和权力的和司法审查的权威性。在处理上下级的关系上，上级只能依照上诉程序对上诉案件行使管辖权，而不能在下级审理案件的过程中对下级的案件审理工作进行干涉和影响。

法官主要是指法官审判，只服从----法和法律，不受其他任何机关、团体和个人的干涉。在内部，每个法官在行使审判权方面完全是平等的，法官等级只是一种技术级别，而不是一种行政隶属的依据，法官之上不应当有法官。在现代法治国家建设中，起着至关重要的作用，而无论是的普通裁判功能还是功能的实现全需依赖于法官。所以，应当重视法官的地位以及其总体素质的提高，将抽象行政行为纳入司法审查的范围。

2．明确司法审查的权限和效力

目前，正值我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，将全部抽象行政行为纳入司法审查还处于理论探讨阶段。为了在维持社会的稳定发展同时推进司法改革，仍应当对抽象行政行为司法审查权作出必要的限制。

对行政法规目前赋予选择适用权和提出司法建议权。行政法规是指依据----法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性法律文件。在我国司法机关没有审查法律的权力，只有适用法律和解释法律的权力，如果赋予司法机关撤销行政法规或宣布其无效的权力，则会影响行的正常行使，导致我国成文法律的不稳定。从现阶段我国的制度来看，这一权力是行政机关代替作为最高权力机关的全国行使的，由全国人大产生的司法机关不能越权干涉。在审理案件过程中，如果发现行政法规确有违法之处，可以向制定行政法规的行政机关或有管辖权的权力机关提出司法建议，相应机关应当在规定的时间内作出回复。

我国的行政规章及规章以下的规范性法律文件在创制和实施过程中，普遍缺乏规范性和科学性，缺乏公正、严格、规范的程序，部门很容易把自己的利益塞进规章之中，使其成为部门利益的法律保障；在实施和执行过程中，由于缺乏严格的监督，下位法或下级的抽象行政行为违反下位法规定的现象经常发生。并且，这些规范性法律文件之间的规定时有冲突，违背了法制统一原则，应当赋予撤销行政规章及规章以下的违法的规范性文件及宣布其无效的权力。

3．对抽象行政行为司法审查管辖、起诉和审理方式的完善

第一，确立高级管辖原则。在受理此类案件时，仅限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，并规定一审由中级或高级管辖，确立高级别管辖原则，从而保证司法审查的权威性、公正性。一般而言，对于部门规章和省级所作的地方性规章，由行政机关所在地的高级作为第一审进行司法审查；对于省级所在地和经批准的较大的市的所作的地方规章及规章以下的规范性文件，由所在地的中级作为第一审进行司法审查。

第二，确立附带性审查的起诉和受理方式。对抽象行政行为的审查应采用附带性审查原则，即当事人不得单独就执行性规则是否合法提起诉讼，而只能在对具体纠纷提起诉讼的过程中，附带提起审查请求。这种起诉方式实际上是对行政复议法规定的一种衔接。只有当公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，才能向提起行政诉讼，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为提起行政诉讼时，可以一并向提出对该规定进行审查。这种起诉方式容易解决公民、法人或其他组织因不满行政机关的规定而滥讼的问题，同时也是考虑到我国的资源不足、防止司法审查成本过高而采取的理性选择。

第三，以合法性审查和实质性审查为司法审查的标准。司法机关对抽象行政行为的审查包括权限审查、内容审查和程序审查等，即行政机关制定抽象行政行为是否超越或滥用职权，是否符合法定程序，内容是否违反----法和上位法。即使对其进行合理性审查和形式性审查也不作司法裁判并作为审查依据，而只向行政机关提出司法建议。认为抽象行政行为违法的，可以判决撤销或部分撤销，认为抽象行政行为合法的，判决予以维持。还应及时把发现的违法抽象行政行为报送权力机关或通知涉诉行政机关的上级行政机关，从而逐渐形成良性运作机制，维治的尊严和统一。

第四，对抽象行政行为的司法审查根据具体情况做出相应的裁判。如果抽象行政行为合法，如符合法定主体、程序、权限、目的等，对于该抽象行政行为予以维持或者驳回原告的诉讼请求。如果抽象行政行为全部或一部违法，不符合法律、法规要求，就应确认该抽象行政行为全部或一部无效，并责令作出抽象行政行为的行政机关限期修改。无权变更其他规范性文件，因为司法权和立法权是两种完全不同的权力，不能以司法权代替立法权或行。在抽象行政行为违法的情况下，不管具体行政行为如何实施的，都应该确认该具体行政行为违法无效。可以判决撤销或部分撤销依据违法抽象行政行为实施的具体行政行为，并责令行政机关按照有关法律、法规、规章规定或修改后的规范性文件重新作出具体行政行为。

论中国抽象行政行为司法审查制度的建构_行政xx文 第七篇

论文关键词：抽象行政行为；司法审查；建构

论文摘要：在我国建构抽象行政行为司法审查制度的必要性和可行性已经具备的情况下，可以考虑从----法和行政讼法两个层面着手建构：在----法层面上，应考虑将司法对行政的监督权写进----法；在行政----法层面，应参照国外立法，完善中国抽象行政行为司法审查的审查主体、审查范围、审查方式和审查效力等主要要素。

有着分权制衡传统的西方法治国家，在司法优位、保障、司法最终救济以及诉权最大化一系列理论理念的支撑下建构了完整而成熟的抽象行政行为司法审查制度。这在理论上为建构我国的抽象行政行为司法审查制度提供了可能且必要的参照。我国抽象行政行为司法审查制度相对滞后。在理论上，我国对于抽象行政行为司法审查的关注多集中于其是否属于司法审查范围问题，或者说其可诉性问题，缺乏全面性和系统性。在司法实践中，各地处理方式各异的做法也没有能够切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。现行立法的滞后，司法实践的混乱，迫使我们在世界行政法治发展潮流的推动下，必须刻不容缓地将这项当前我国行政法学界研究薄弱且不平衡的课题提上日程，重新建构抽象行政行为司法审查制度。

一、抽象行政行为司法审查的必要性

(一)中国抽象行政行为司法审查现状所决定

从我国行政诉讼现行立法虽然可以大致概括出对抽象行政行为进行司法审查的基本方面，但是，总的来讲，我国《行政----法》对于抽象行政行为司法审查制度的立法的确存在“规定不明确，不具体，对司法审查的对象、范围、标准、方式、程序和效力等，没有建立起基本的法律制度，这在很大程度上限制了我国司法审查工作的展开”。wWw.0519news.cOm由于中国社会特殊的法律传统和法治背景，注定了《行政----法》这样一部具有特殊意义而又特别的法律必然会充斥着矛盾的激荡并反映到法律条文中来。在新的行政法治环境下，重新审视和厘清立法上的这些不足，全面建构具体明确、操作性强的抽象行政行为司法审查制度是十分必要的。

(二)抽象行政行为本身存在的问题所决定

首先，有学者明确指出我国行政授权立法存在固有的正当性缺陷，即：“授权立法的性不足；授权立法导致立法权与执法权由同一机关行使；授权立法导致权力的被授予者再度将权力授出。”

其次，“我国行政立法乃至整个国家有关行政方面的立法起步较晚，程序上缺乏严格规范和制约，且行政部门长期习惯于通过颁布文件的形式对社会进行管理等因素”，由此，行政领域出现“立法膨胀，规范之间冲突无序，抽象行政行为泛滥的状况”。我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》虽然规定了听证程序，但并不详尽，且听证也不属于硬性要求，所以在实践中没有制度化、规范化。中国有关授权法规定授权立法的范围主要采取的是用限制的方法明确规定了授权机关的立法范围(形式和类别)，而对于采取列举的方法规定授权机关能够或不能立法的事项的规定则不甚明了，因此，规章及其他规范性文件的制定中，越权的现象时有发生。同时，由于我国行政机构职能存在交叉重叠，也是形成抽象行政行为冲突、重复和管理失控的重要原因。近年来抽象行政行为违法在行政违法中占了很大比例。

第三，抽象行政行为制定过程中的部门保护主义和地方保护主义突出。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为征收财物，摊派费用。行政机关通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的权益，从而达到谋取私利的目的。有学者深刻指出：“我国行政规章以对公权或管理权的保护为基本价值取向，而对私权的保护明显不足。主要表现在：突出管理秩序维护的功能；以为相对人设定义务为主要行文方式；最大限度地方便行政主体而最小限度地方便行政相对人；法律责任的不对等规定等。

(三)抽象行政行为与具体行政行为的关系所决定

抽象行政行为与具体行政行为本身不可截然分割。这不仅表现在二者范围界定上的困难，还表现在具体行政行为的作出本身已经牵涉到了抽象行政行为，对具体行政行为的审查必然涉及对抽象行政行为本身的理解。同时，与具体行政行为相比，抽象行政行为规模大、层次多，涉及面广，对社会的正、负面影响效果远远超过具体行政行为，而抽象行政行为又是作出具体行政行为的依据。在现实生活中，相当一部分机关的抽象行政行为是造成社会公益损害的根源。依法行政在某种意义上实际就是依规章行政，而再具体到某一地域，甚至成了依规范性文件行政。在中国，又由于受制于地方的客观现实，在行政诉讼中，地方规范性文件自然占有重要的地位。而随着市场经济的发展，职能逐步向宏观控制方面转变，抽象行政行为将会增多，人为缩小这种行为侵害公民权利的司法救济途径，后果将是严重的。

(四)抽象行政行为现有监督体制的缺陷所决定

首先，从现行立法来看，虽然----法和有关法律法规规定了行政法规和规章的备案和审查制度，但是，实际的监督效果几乎为零。全国人工委原副主任陈延庆指出：“现在，备案程序大都履行了，漏报的是极少数，但备案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一下，应当撤销的也没有经过权力机关作出决定予以撤销。”

其次，由行政机关自身确认其行为的合理性，难免有失公正性，同时也违背了“任何人不能当自己的法官”这一法治原则。虽然人们一再强调司法审查仅有有限的职责，但是无可怀疑的是“人们一般还是视司法审查为能够抑制行政活动中的过度行为的最重要的保障”。同时，在我国，由于上下级行政机关存在的领导与被领导关系，使得上下级行政机关制定的规范性文件存在一定的关联，所以，对抽象行政行为的行政监督往往有名无实。

(五)与中国加入wto之要求相适应所决定

司法审查在wto规则中具有非常重要和突出的地位。加入wto无疑会对我国司法审查制度产生直接的影响和冲击，但同时也为我们推动司法审查制度的发展带来契机。我国加入wto承诺的司法审查的范围远远大于wto有关协议所明确规定的范围，几乎将货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为，都纳入司法审查。另一方面，我国行政行为关于具体行政行为与抽象行政行为的基本分类，在理论和实践上与主要建构在英美法系的法律理念基础之上的wto规则发生矛盾。wto规则没有对行政行为作抽象行政行为与具体行政行为的分类，而是采取了将行政行为分为行政命令、行政处分、行政契约、行政事实行为的国际上通用的划分方式。wto规则要求各成员国(方)都须“遵循其对于司法审查地位的判定，即任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性，这便是法治原则国际化的直接体现”。

二、抽象行政行为司法审查的可行性

(一)世界主要行政法治国家的立法可资借鉴世界主要行政法治国家早已建立了比较稳定

成熟的抽象行政行为司法审查制度。司法审查制度作为一种行之有效的先进法律文化是全世界共同的财富，自然可以且应当为我国立法所借鉴。

(二)市场经济体制的确立和逐步深入发展为司法审查提供了条件

“大凡实行市场经济的国家，其对行的审查都毫不例外地包括了全部或主要行政行为的审查”l1。市场经济的最大特点就是充分保障各种经济主体在获得平等地位基础上进行自由竞争，这样就会促使整个社会权利意识的产生和发展。为了维护基本的竞争秩序，保证经济主体的基本权利，平衡管理过程中出现的社会利益与个人利益的冲突，司法审查作为一种能够实现这种平衡的国家力量，在获得了经济基础和动力之后，便得以产生和发展。

(三)对抽象行政行为的司法审查具有默示的----法基础

从表面来看，现行----法并没有直接授予对抽象行政行为的司法审查权，但其蕴含了对抽象行政行为进行司法审查的依据：《----法》第二条规定：“中华共和国的一切权利属于，依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”该条规定明确了在民，行政机关只是的公仆，其权力来源于的授权，接受授权管理国家。《----法》第四十一条规定：“中华共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”此处“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关及其工作人员。此处的“违法失职行为”也不排除行政机关违法的抽象行政行为。《----法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体，各企事业组织都必须遵守----法和法律。一切违反----法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人不得有超越----法和法律的特权。”据此，如果行政机关的抽象行政行为违反----法和法律，同样必须予以追究，这一----法原则排除了抽象行政行为不受法律控制的可能性，从而提供了抽象行政行为接受司法审查的依据。

(四)行政复议对抽象行政行为审查的实践可以为司法审查提供借鉴

《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(1)部门的规定；(2)县级以上地方各级及其工作部门的规定；(3)乡、镇的规定。”此处，法律明确规定了行政相对人对部分抽象行政行为申请审查的权利。行政复议中对抽象行政行为进行审查的经验无疑可以给抽象行政行为的司法审查提供借鉴一一只是采用行政复议的方式对抽象行政行为进行审查，具有自身难以克服的缺点。尽管行政复议对规范性文件的审查还仅限于申请审查和附带层面审查，“但这无疑标示着对于立法的司法审查已不存在根本性的理论障碍。复议法的这一突破为授权立法的司法审查奠定了坚实的理论和实践基础。” (五)对于抽象行政行为的司法审查实际上已经存在

在我国行政诉讼司法实践中，已经出现了对抽象行政行为进行司法审查的先例。这种情形不仅说明对抽象行政行为进行司法审查的不可避免，而且也表明了对抽象行政行为进行司法审查的可行性。

三、中国抽象行政行为司法审查制度的建构

我国抽象行政行为司法审查制度的建构，可以分别从----法和行政----法两个大的层面考虑。

(一)----法层面

我国现行----法并没有明确承认分权制度，而且在短期内将西方国家的三权分立制度写进我国----法也是不太现实的——当然，照搬西方国家的三权分立制度也并非就是好事。其实，在保持我国现行----法确定的制度的前提下，----法可以规定司法对行政的监督制约权，而此种规定也不会对我国根本的制度构成任何实质性的改变。而从现实状况来看，我国国家行政机关就行政接受司法监督已经作出了主动反映：20xx年3月22日，发布的《全面推进依法行政实施纲要》第二十八条已经作出明确规定：“(行政机关)接受依照行政----法的规定对行政机关实施的监督。对受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对依法作出的生效的行政判决和裁定，行政机关应当自觉履行。”可以说《全面推进依法行政实施纲要》充分表达了我国国家机关全面推进依法行政，建设法治的真切愿望。由此观之，将司法对行政的监督权写进----法，不仅有其理论基础，而且从现实来看，时机也已成熟。司法对行政的监督权如果能写进----法，无疑将极大地增强司法的权威，进而可能在很大程度上改变当前司法与行政不平衡的权力格局。

(二)行政----法层面

从行政诉讼的层面考虑，参照国外立法，完整的抽象行政行为司法审查制度应当包括审查主体、审查范围、审查方式及审查效力诸多方面。

1．审查主体

关于将抽象行政行为纳入司法审查范围后管辖制度如何设计，法学界存在不同的看法。其中之一是主张保持现行做法不变，由各级进行审查。笔者认为，考虑到我国的具体国情，行政机关对同级的行政审判形成严重干扰已是不争的事实。在事实上无法摆脱行的控制，所以，由各级按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，“我们必须承认，审查抽象行政行为的难度远远超过审查具体行政行为。它需要法官不仅仅是对法律条文的理解、识别，还应具备较高的法学理论素养，丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，”基层，甚至不少中级必然难以胜任。而从国外立法来看，对于抽象行政行为的司法审查一般均由较高级别的或专门的行政进行审查，这样方能保证对抽象行政行为的审查质量和权威。在我国，对抽象行政行为的司法审查宜实行向下审查原则，即审理行政案件，限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查。相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的同级或上级，直至最高，待其作出审查结论后再依据该结论恢复对具体行政行为的审理。就的级别管辖而言应规定由中级以上管辖。

另一种行之有效的做法就是设立专门的行政。相对于民事和刑事案件的审理来说，行政案件尤其是涉及对抽象行政行为审查的案件的审理更加可能受到来自行政机关的强大阻力，致使对抽象行政行为的司法审查力不从心。而且，对抽象行政行为的司法审查往往还涉及行政方面的专业知识和技能。在大陆法系的法国、德国等国家，都设立有专门的行政。我国可在最高之下设立两级行政，即省、自治区及直辖市设高级行政，在设区的市、自治州一级设立地方行政。各级行政审判机构的经费均由最高统一拨付，人员配置由最高统一安排。从而得以使行政审判机构真正脱离行力的干扰，对抽象行政行为的司法审查方才能够真正取得实际的效果。

2．审查范围

从原则上讲，根据“司法最终救济”的原理，行政相对人通过行政诉讼寻求司法救济的一切行政争议，均应受理。按照西方国家的惯例，全部委任立法均应成为司法审查对象。但是具体而言，考虑到我国的国情，对于抽象行政行为的审查可以区别为以下情形：

第一，规章及规章以下的其他规范性文件全部纳入诉讼范围。中国加入wto之后，规章及其以下的其他规范性文件必须接受司法审查，而不再是作为“参照”。

第二，目前条件下，行政法规暂不纳入司法审查范围。这是主要基于下面的考虑：目前，中国权力机关立法不仅相对于行政立法来说数量较少，而且存在原则性强、操作性差的缺点，从而形成了“权力机关立法是骨架，行政机关立法是血肉”的局面。我国行政立法是大量的、经常的，在社会生活中的作用也十分突出。同时，我国行政立法层次复杂，如果不分情况对所有抽象行政行为均实行同样的审查，必将对整个国家的行政管理秩序带来巨大的冲击，甚至影响社会的稳定。

3．审查方式

世界各国对抽象行政行为的审查中，直接审查与间接审查两种方式均存在。我国抽象行政行为的司法审查也可以采取间接审查与直接审查相结合的模式。在一般情况下宜采用间接审查的方式，即在行政相对人因不服行政机关具体行政行为提起的诉讼中附带审查相关的抽象行政行为。而在直接审查中，对于能够直接对抽象行政行为提起诉讼的原告，应当对其资格进行严格限制。在我国现阶段宜实行利害关系人集团诉讼方式，即直接受到有关抽象行政行为潜在的、特定的不利影响的一定数量的公民、法人或其他组织，可以向提起行政诉讼。这种做法既重视了行政诉讼制度保护行力的依法行使，又保证了司法审查对行力的监督。同时，一定程度上限制了对抽象行政行为随意提起诉讼，从而导致滥诉的可能。但是如果一律实行受害人诉讼，即只有受到直接具体的实际侵害，才允许提起行政诉讼，对于行政相对人来说是不尽合理的。从世界各国的行政诉讼立法来看，对原告诉讼资格逐步放宽已是发展趋势。有学者指出，我国行政立法将对象具有广泛性的抽象行政行为排除在受案范围之外，更有思想观念上的根源，即在于“中国法观念中对个体权利意识和整体权利意识的看法。……过分强调的是整体的作用与功能和力量，使各个个体自身的性不复存在。”

此外，对于事关公民重大权益的抽象行政行为，还可以考虑实行行政公诉制度。在行政诉讼中，虽然立法在理论上确立了原、被告二者地位平等的原则，但实际上，相对于行政机关来讲，行政相对人处于弱势地位是不争的事实。实践中，行政相对人不愿、不能、不敢起诉或迫于压力而撤诉的情形十分普遍。而且，由于抽象行政行为并不一定直接给行政相对人带来实体权益的损害，而往往表现为一种潜在的、间接的影响，所以，直接针对抽象行政行为的司法审查缺乏像具体行政行为那样较强的启动机制。同时，由于抽象行政行为“针对不特定对象，能够反复适用”之特点，实行行政公诉则可以避免重复诉讼。此外，确立行政公诉制度的理论基础还在于“行政行为旨在建立一种法律确定的社会公共秩序，都与社会公共利益密切相关，即具有社会公益性”，由此决定了“必然要求有一个代表公共利益的专门机关实施专门的监督职能，阻止各种以损害公共利益为代价的行为。而不论行政行为是否侵犯了相对人的合法权益。

4．审查效力

即使是在间接审查中，立法也应当赋予宣告接受司法审查的抽象行政行为的效力的权力，这是世界主要行政法治国家抽象行政行为司法审查制度立法的共同做法。但是，由于我国没有实行判例法制度，因此即使有权在个案中宣告某一抽象行政行为无效，但其效力无法在以后的案件中产生当然的拘束力，故而，被宣告无效的抽象行政行为的效力依然存在，这样的宣告不能从根本上对行政机关产生影响口。因为抽象行政行为具有针对不特定对象能够反复适用的特点，类似的诉讼就有可能重复出现。所以，对于抽象行政行为宣告无效的效力不应仅仅适用于个案之中，而且应该使该抽象行政行为的普遍拘束力丧失，方能真正起到司法审查监督行政的实际作用。不过，为保证法治的统一性和作出此种宣告的权威性及其正当性，规章无效的宣告，应当由最高统一行使。宣告应以司法解释的方式作出，具有普遍的约束力口。规章以下的其他规范性文件无效的宣告，可由各省、自治区和直辖市的高级作出，并对各省、自治区、直辖市的地方具有普遍的约束力。但是，不能对接受审查的抽象行政行为进行变更，否则就有可能形成以的判断代替行政机关的判断的情形。此外，按照一般法律原理和维护行政秩序的稳定，被撤销或宣布无效的抽象行政行为应该不具有溯及既往的效力。

关于行政法核心理念与制度变迁_行政xx文 第八篇

行政法　保权理念　控权理念　均衡理念

【论文摘要】历史地考察，行政法核心理念已经历了“保权理念”、“控权理念”、“均衡理念”三个阶段，它们分别与法律价值观、政体类型的不同历史发展阶段相对应，又为经济形态所最终决定。不同的理念先后物化为不同的制度，即“保权型”行政法制度、“控权型”行政法制度、‘均衡型”行政法制度。就我国的行政法发展目标而言，“均衡型”行政法理念与制度应是一个努力的方向。

行政法作为调整与社会之间关系的法律，是与行同步产生的，并且伴随其进行等比例的发展、演化。一般所谈的行政法，指的是起源于近代，在“三权分立”思想主导之下的行政法，认为行政法体现社会对行的规范作用，强调依法行政，即活动要依社会公共意志来进行。本文所谈的行政法在内汤与外延上均不同于一般意义上的行政法，它指的是与行使权力有关的法律渊源的总称。

历史地考察，引起行政法产生的理念主要有两个，表现了人们对待行的截然相反的两种态度:一是保权说，认为行政法应解决的问题是如何才能让行运行得更加顺利，对社会进行更有效的控制，以助于实现统治者和管理者所预期的秩序状态，价值取向是行政管理法。一是控权说，认为行政法应解决的问题是如何才能限制行，使其不践踏个体权利，将行的运行置于社会控制之下，以助于实现社会公众所预期的秩序状态。此说的价值取向是管理行政法。

我认为，自行出现之时起，以上两种理念就同时产生并共存于行政法理念这一矛盾体之中。两种理念相依而存，相斥而生，此消彼长。wWW.0519news.coM由于历史条件的变化，时而此为核心理念，时而彼为核心理念，时而彼此相当。行政法的历史在意识层面上就体现为“保权”与.控权”理念之间相依相斥而形成的一种连续动态平衡过程。

行政法的核心理念不是一成不变的，它应该是什么并不取决于它自身，而取决于具体的历史条件，即取决于法律价值观、体制和经济形态。行政法核心理念的变化必然会导致行政法制度内容的变迁。下面分别对以上两个问题进行论证和说明。

一、行政法核心理念变迁的历史条件

行政法核心理念自产生起共经历了‘保权说”、“控权说”及“保权一控权均衡说”三个阶段，可以在法律价值观、体制、经济形态这三个层次寻找历史原因来说明这一变化。

(一)行政法核心理念随法律价值观的变化而变化

到目前为止，法的价值观已经历了义务本位—权利本位—社会本位这样一个发展、演化过程。行政法核心理念发展的三个阶段是与这一过程相吻合的。

1.义务本位与“保权说”:义务本位是指在权利与义务这一法的基本范畴之中，义务是目的，权利是手段。这种立法具有权利与义务不对等的特点。为了维护社会上层集团过多的权利即特权，而给社会广大的下层公众设定了过多的义务。所以这种义务的履行必须借助于外力，义务越多，这种外力就应越大。行作为一种最有效、最常用的国家强制力，在义务本位的法系统中，被统治者视为一种不可替代的、须臾不得离身的法宝。因此统治者希望行能被强化成为一种可以肆意践踏个体权利的、无责任、无限制的权力。“保权”理念由此形成。此时，个体权利受到压抑和排挤，行趋向无限扩大，权力的来源非出自法律，而是自我授权。

2.权利本位与“控权说.:权利本位指在权利与义务的关系中，权利是目的，义务是手段。这种法的特点是权利与义务对等。此时，秩序平等地体现着每个社会个体的权利，因此，社会个体对于义务的履行就有了主动性。权利本位法所面临的最大任务已非秩序的维护，而在于保律主体的平等性，促进自由状态的实现。权利本位价值观则意味着社会个体对管理尽服从的义务，要以个体权利为界限。行若还是无限制、无责任地行使将势必影响自由的实现。因此，.控权说”就成为反映权利本位价值观的行政法核心理念。

3.社会本位与“保权一控权均衡说，:社会本位由权利本位发展而来.权利本位事实上是一种个利本位，这种立法大大了财富的增长，但极端的个利本位易于加剧社会利益的冲突和对抗，带来严重的社会问题.此时，社会的存在则成为法所日益关注的问题，权利本位开始过菠到社会本位。为了在个人和社会之间建立并保持一种均衡关系，行不得不注人进来，即行回归于社会。由于社会本位与权利本位具有连续性和一致性，所以“控权”理念不可抛弃，但这种控制的方式应更加灵活，应在行适用范围扩大和行能增加、增强的同时加以必要的限制。翻保权一控权均衡说”成为行政法的核心理念适应了社会本位价值观的要求.

(二)行政法的核心理念随政体类型的转换变化而相应地转换变化

与专制政体相对应的行政法核心理念是“保权说”;与共和政体相对应的行政法核心理念最初是“控权说介，后来发展为保权一控权均衡说”。

1.在专制政体中，整个国家权力掌握在同一集团之手，行没有从中出来，并且行事实上不是来自反映公意的法律而是来自于专制的自我授权。因此其权力运行是无规翔的，最高统治者任意决策，下属在执行中也毫无责任限制。专制的行只有益于少数人的特权，面有害于普遍的社会个体权利，其运行的阻力无疑是非常大的。为了排除阻力，权力所有者必须对行加以强化，这种需要反映在统治者与管理者的观念上，首先就是将行加以神化。他们认为，行是一种传统的神授的力量，不受任何既定规翔的限幼。因为立法权与行为同一集团所拥有，法律只不过是行的工具。比如，路易十五曾宣称:‘肤之王冠受之于上帝，制定统治臣民法律的权力，唯肤是属。”①类似这些观念就构成“保权说”的行政法核心理念. 

2.在共和政体中，行从公共权力中分离出来，并受到立法权、司法权的制约，这种政体设计是出于保护个体权利的目的.远在罗马奴隶共和时期，西塞罗就认为翻约行是共和政体的关键所在，他说: “因为执政官的权力不是天然地赋予的权力，而是公民斌予的，当他独自突起的时候，便应当看作是对公民权利的谱取和专斜因为行存在着侵犯的可能性，因此必须对它进行必要的限制。这种限制首先由法律加以规定，法律先于行政遂成为共和政体的一项基本原则。在18、19世纪，这一原则被严格地解释为‘无法律即无行政”，议会把法律制定得极为周详，行政机关无立法权，自由裁量权也是傲乎其徽。此时行政法的核心理念是“控权说”。

19世纪末2o世纪初，社会发展的高度复杂化使立法机关难以独任立法之职，不得不授予行政机关一定的立法权和广泛的自由裁量权，但是法律先于行政的原则并未被抢弃，而是在此基础上被变通适用，“保权一控权均衡说，即是话晦该种需要的行政法理念.

(三)经济形态变迁是行政法核心理念变迁的根本原因

自然经济形态下，行政法的核心理念是保权说商品经济形态下，行政法核心理念是一控权说扮，商品经济形态进一步发展，则核心理念相应演化为“保权-控权均衡说。

1.在自然经济条件下，占人口绝大多数的农民阶级被固着于土地之上，为生存而终生忙碌，无暇顾及生存权以外的其它，这种经济条件决定了他们只能作为客体，他们的权利要求不能直接在国家意志中得以休现，因面也就无力限制行。在这种情况下，经济上占优势的地主阶级、官僚阶层及血统高贵的等级就完全地占据了政洽空问，成为主体，行成为他们攫取特殊利益的工具。

自然经济是一种简单再生产经济，与这种生产、生活方式相对的社会结构也是僵化的、固定的.在西方，以人的依核关系为纽带形成了等级制社会，国王通过各级贵族对劳动进行统治，国王的行虽受各级贵族制约，但对广大劳动来说，行是无限的;在东方，以血缘关系为纽带形成了宗法制社会，国王的行是无限的，它的触角伸到社会各个角落。东方的专制制度较西方更加坚固，即使皇帝不临朝，专制统治照样可以维持下去。因此可以说，专制政体是自然经济条件下历史的最佳选择。在自然经济条件下，.为君主所喜爱之物具有法律效力.;‘国王不能为非”;.夫为妻纲、父为子纲、君为臣纲”，这些观念就必然成为深人人心的信条和生活准则，此时行政法的核心理念就只能是“保权说”。

2.商品经济是在资本主文制度确立以后才开始成为一种占优势的经济形态的。商品经济符合人无限追求利益的本性，利益的实现通过交换来进行。它的基本原则是等价交换和公平竞争，因此商品经济主等。

在自由竞争阶段，经济领域完全是私人活动的领域，由于劳动是人谋生的第一手段，面人人都有劳动的天赎，因面在观念上认为人生而平等，即具有起点的平等权利。行的任务只应保护经济主体的平等性，面不应无端干涉经济生活，这种观念有利于资产阶级获得更大的利益，于是“控权说，成为行政法的核心理念。

自由竞争大大激发了人的积极性、创造性，社会财富大大增加，但同时也导致了财富的不公平分配及资本的垄断、集中。进人垄断资本主义阶段以后，资本主义内部利益冲突加以，同时无产阶级的阶级意识觉醒，不仅要求权利起点的平等，还要求过程、结果的平等，不仅要求经济权利平等，还要求权利、社会权利的平等。为平息内部冲突、缓和阶级矛盾，行被要求介人经济生活和社会生活，“控权说”的理念显然不能满足这种需要，因此在“控权说”基础上结合“保权说”而形成“保权一控权均衡说”.

二、行政法制度内容的变迁

法律价值观、体制和经济形态的历史演化引起了行政法核心理念的变迁，在哲学意义上讲，行政法核心理念的变迁过程是一个连续的辩证否定过程，因此每一种核心理念都对应着不同的制度内容，在形式上显示出各自的特殊性，下面一一说明。

(一)“保权型”行政法的制度内容

“保权型”行政法以控制社会为目的，价值取向是行政管理法，即整个行政立法的重心在于强化和行力对社会的单向控制。因而，在制度设置上行居于支配一切的地位。只有自上而下的内部行政监督，而无外部行政监督，即社会对行的监督;只有行政系统内部下级对上级的行政责任，而无行政系统对社会的外部行政责任。行政责任制度也不包括行政诉讼，其内容包括: 

1.原则上行不受任何规则约束，而且法律是行的工具，因此其运行超越、违反规则时不负任何责任。

2.行政组织制度具有无规则、非专业化特点，有时官职甚至可以，但强调下级服从上级，最终服从，使行一体化。

3.行政立法、执法两制度是合二为一的。立法具有随意性，无立法程序的限制，也无立法监督;执法也少有来自社会的外部限制，且充满对社会的惩罚色彩，侧重于强制执行和处罚手段的运用。

4.在行政程序上选择控制模式③，该模式以控制下级行政机构，防止其偏离统治者意志为目的，其特点:(1)多层级的审批制度;(2)由上而下的监察制度;(3)复杂的控告和抗告制度;(4)秘密的内部侦控制度。 (二)“控权型”行政法的制度内容

“控权型”行政法是以个体权利为目的，价值取向是管理行政法，即整个行政立法的重心在于加强社会公众对谧用行力的防范和控制。因而，在制度设置上突出对行的限制，其制度内容一般包括:

1.把法律先于行政奉为首要原则，并严格解释为“无法律即无行政”。因而，无行政立法制度，即禁止行政机关分享立法权，自由裁量权也有限得很。

2.行政组织必须依法建立。在西方，领导人一般通过按《选举法》来进行的选举产生;公务员一般要按《公务员法》的规定，经考试合格方可录用。在我国，《选举法》与《国家公务员暂行条例》的标志着我国‘控权型，行政法时代的到来。

3.行政执法过程中，行政机关必须无条件服从立法机关制定的法律，尤其是程序法，在西方被视为公平的保障。另外行政执法的内容不仅仅是命令、禁止，在越来越多的情况下是斌与相对人某种权利，如许可和确认。

4一行政司法制度:一般有专门部门(行政机关内部、专门行政或普通)解决行政纠纷、行政争议或行政案件，而且行政复议、行政诉讼都有严格的程序。另外，在诉讼中贯彻保护权利原则，如行政机关负举证责任就体现了这一原则。

5.行政监督制度得到完备。为保护公民权利，在设立内部监督(包括上下级行政机关的互相监督、行政监察和审计监督等)的同时，设立了强有力的外部监督，包括立法监督、司法监督、社会组织监督等。

6.行政赔偿制度建立并逐步完善。西方各国以过失责任为原则，综合国情、公务员素质和行政效率因素确定赔偿的范围、数额、方式。这一制度的主要功能是对公民权利的救济和违法行政的制约预防，是对行最有力的控制手段。

7.在行政程序上选择权利模式④。该模式以保障个人、组织权益为主要目的，其特征是:(l)行政程序的设置以公平为目的，突出保护公民权利;(2)注意划清行政职权与公民权利的界限;(3)主要行政程序都应有个人、组织的参与，其典型程序是听证。

(三)“保权一控权均衡型”行政法的制度内容

“均衡型”行政法对“保权”与“控权”两种理念加以均衡，既强调权利，又注重行政效率、行政程序。是“控权型”行政法充分发展的结果，体现了“保权”与“控权”理念在势均力敌条件下的平衡。因而在制度设置上，首先肯定“控权型”行政法的行政组织制度、行政执法制度、行政司法制度、行政监督制度等主要内容，然后在此基础上扩充和发展了如下制度:

1.仍将法律先于行政视首要原则，但已被变通适用，法对行的限制相当抽象笼统，确立了行政立法制度，自由裁量权也扩大了。

2.行政立法制度建立并完善起来。立法不能与高位阶法律相抵触，而且要严格按程序进行。

3.行政合同制度是一种全新的行政行为方式，将“契约”、“合同”这种私法领域中平等主体间常用的行为方式引人行政法领域，给行罩上一层温和的色彩，更易于被相对人及社会所接受。既利于管理，又利于社会个体利益的实现。

4.行政赔偿制度在控权型”行政法基础上由过失责任原则发展为无过失责任原则。行政机关不但要对违法行政承担赔偿责任，而且要对受合法行政行为损害的相对人承担补偿义务。

5.行政程序上选择“权利与效率兼顾”的模式⑤。其特点:(1)既尊重公民权利，反对违法及不当行政，又赋予行政官员以更大的自由裁量权;(2)在程序足以体现公平的前提下，尽可能使行政行为过程步骤紧凑、简便易行，注意程序的科学性;(3)在划清行政职权与公民权利界限的前提下，注意明确行政官员的职权与职责。

经过以上可知:经济形态导致相应的政体和法律价值观的产生，从而最终与行政法核心理念和制度之间产生明显的专属性。不同的经济形态必然产生出不同的行政法核心理念，核心理念又物化为不同的制度，这三者之间相辅相成与社会历史同步发展。

在我国大力展商品经济无疑是解放生产力的最佳选择，但人们的思想受传统文化中消极因素的长期影响，权利意识很差，无从产生“控权”理念。另外，在与计划经济相匹配的行政法律制度下，“决定一切”，经济主体毫无自由可言。以上现状，如不尽快改变，商品经济难以发展。因此当前全社会，尤其是机关，应在对社会规律清醒认识的前提下，转变观念，尊重个体，培养权利意识，使“控权”乃至“均衡”观念成为行政法核心理念。与思想建设相对应，在制度建设上，现在要立足于建立、健全“控权型”行政法制度，待社会发展对提出更多、更高要求时，再增设相应制度，逐渐转为“均衡型”行政法制度。 

注释:

①佑藤功(日)著《比较制度》(中译本)法律出版社·第50页。

②张宏生主编《西方法律思想史》，大学出版社，1982年版，第263、67页-

③④③罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1989年版，第251页(略作修改)。

关于行政立法控权模式探析——兼论“行政立法”引入司法审查制度_行政xx文 第九篇

论文关键词：行政立法；控权；司法审查；程序规制

论文摘要：传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政”。但在现代社会，赋予行政机关立法权已是不争的事实。现代行政法所要探究的重点不在于应否赋予行政机关立法权，而是要如何有效地进行控权。我国目前无论是立法还是操作现状，对行政立法的制约都存在一系列不足。本文对行政立法做了明确界定，探讨了行政立法纳入司法审查的合理性，进而提出了我国行政立法的控权模式，试图为我国立法抛砖引玉。

在现代社会，随着经济技术的发展，社会事务复杂多变。行政管理对社会干预的程度和范围也日益加深和扩展。由代表的权力机关独自承担立法职能已无法适应变化万端的社会需要，使其不得不制定一些抽象原则而将具体的实施规则委托给行政机关去补充完善。其结果就是“权力机关立法是骨架，机关立法是血肉”。行政立法已成为我国法律的重要渊源。行政法的功能之一就是权力的制衡。然而，权力实施主体与权力行使依据的制定者的同一性无疑使得对权力的制约成了一大盲点，而监督主体的广泛性又使得外部监督出现了缺位。这些都为行政法治的实现设置了障碍。

一、我国行政立法现状

(一)行政立法的内涵与性质

行政立法是指特定行政机关，依法律授权，针对不特定的人和不特定的事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。行政立法与其说是立法机关无能的结果，毋宁说是在社会发展的今天立法机关向行政机关所做出的一些妥协，更确切的说是立法机关和行政机关所达成的一个无言的契约。www.0519news.CoM这在现代社会有一定的必然性。

我国理论界对行政立法的争论体现在对行政立法性质的认定上。我国早期学术界将行政立法分为授权立法(委任立法)和职权立法，后来一些学者认为“行政机关没有固有的立法权，所有行政立法都应是授权立法”，并将其区分为一般授权立法和特殊授权立法。一部分学者则认为行政立法不属于抽象行政行为，不应纳入司法审查的范围。笔者认为，行政立法仍应属于抽象行政行为的范畴。行政立法充其量只能说具有准立法性质，其本质不是一种立法活动。

第一，行政立法主体一行政机关并无立法权，行政法规的制定是一种授权立法，行政机关立法权来源于----法法律授权或者权力机关的授权，行政机关本身并无立法权。这也是法治社会的客观要求。行与立法权若统一于同一主体，其权力制约的程度可见一斑。

第二，行政立法的效力与权力机关立法不同。行政立法可分为行政法规和行政规章，其中行政法规的效力低于法律，而行政规章则低于行政法规。在审查案件时，应当适用法律，在行政法规不违反法律的情况下应适用，可以参照行政规章。

第三，行政立法适用客体、调整范围与法律不同，行政法规调整的范围就是行政机关的行政行为，它基本上都是管理性规范；而法律所规范的是国家、组织和个人的各种活动，其中包括对行力的制约。

第四，行政立法涉及的对象是行政机关和广泛意义上的行政相对人。这与立法机关的立法活动有所不同。

笔者认为，行政立法是否归属于抽象行政行为并不能成为其排除在司法审查之外的理由。此外，理论界的另一争论则是对行政立法中“法”的性质和范围的界定上。实际上，无论“法”的性质、范围如何，都不影响对其的监督。恰恰相反，行政立法与法律的制定相比其性更加缺失，由此对其监督应更为严格。英美等各国的司法实践和立法都表明对于行政立法应当进行司法审查。

(二)我国行政立法的监督现状

我国《行政----法》中将行政立法活动归类于抽象行政行为，并明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外。因此，现实中，一些部门往往从维护本部门、本地区的利益出发，借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权。抽象行政行为的负效应日益暴露出来，它有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。甚至利用行政----法的规定，以抽象行政行为代替具体行政行为，从而规避审判机关的司法审查。行政立法中各种利益分配不均，公民不能很好地参与等等弊端依然存在。

从立法层面上看，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等等相继，弥补了我国现有法律对行政立法规制上的不足。但《行政----法》(第12条)明确将抽象行政行为排斥在司法审查之外；《国家赔偿法》虽然将行政行为赔偿的范围扩大，但亦没有对抽象行政行为做出明确规定；《行政复议法》(第7条)虽然规定抽象行政行为可复议的制度，从形式上看复议机关是行政机关作为纠纷的居中裁判，具有准司法的性质，但复议机关与行政机关的同一性无疑使行政复议难逃不公之嫌；《立法法》在一定程度上澄清了立法权限，但在对行政立法的监督上，仍然存在着许多不足之处。

从现实层面上，我国对行政立法主要采用权力机关监督为主，权力机关和行政机关监督相结合的监督方式。行政立法数量众多，专业性强导致权力机关精力有限、能力不足，很难进行强有力的监督，而行政机关作为同一系统的机关，其监督力度可想而知。在我国，对行政立法的司法审查几乎空白，对于行政立法只能是“依照法规，参照规章”。这也成了我国行政立法监督中的薄弱环节。

二、英美等国行政立法监督的规定

英国行政法中称行政立法为委任立法。在英国，议会原则决定了“议会所制定的法律不会因为违宪而无效，英国对议会所制定的法律无权审查”。然而，对于法律授予行政机关的委任立法，却可以进行司法审查。其依据是越权原则，即行政机关所制定的法规如果不在法律授权范围内就是越权的行为，这种行政管理法规将被宣告为无效。而所谓越权有两种含义，一为实质的越权，二为程序上的越权。

美国----法则规定享有司法复议权，可以受理对联邦和各州立法、行政法规和行政措施违宪的控告。这是从19世纪著名的“马伯里诉麦迪逊案”的判例肇始的。美国可以对行政行为进行审查，根据美国联邦行政程序法第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。”即美国还可以对国会的立法进行违宪审查。

德国对委任立法也具有较大的控制权，即实施司法审查。包括间接审查和直接审查。前者指通过审查依据委任立法所作的行政行为进而审查委任立法问题，后者则是直接对委任立法提起司法审查，理由是授权法超越了----法规定的权限，或委任立法超越了授权法或----法规定的权限。无论属于何种，都可能是因违反法治原则而构成越权。

此外，德国、意大利、西班牙等国还设立了专门的----法进行违宪审查，这些都为我国行政立法的监督提供了一定的参照作用。

三、如何进行行政立法的监督

就我国目前而言，监督主体的广泛性造成了主体之间的互相推诿；法律上的规制尚存有许多不完善之处，如《立法法》审查的范围是与----法和法律相抵触的立法，但并不涉及法律是否违宪。行政法规与规章之间的不统一仅以书面审查方式解决，审查机制没有大的改进。更为遗憾的是，《立法法》并不要求其必须接受公民个人提出的审查建议，甚至也没有要求地方建立专门审查的职能机构；的广泛参与监督在现实上又有很多不可操作与不可行性；而行政法规的强技术性，又直接导致了目前我国权力机关无力有效地行使监督职权，在缺乏先例的情况下，其可能难以确定下位法是否与上位法相抵触；尽管许多地方人大和已经建立了审查不规范立法的专门机构，但这些审查机构同样可能会受到地方保护主义的影响。究竟如何进行监督呢?笔者拟从两个方面加以：

(一)司法审查

作为一种抽象行政行为，行政立法应接受司法审查。行政立法作为一种从属性立法，有权审查其合法性。行政法治的核心就是对行的控制。司法审查是行政法治的客观要求。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就成了一句空话。

首先，在审查具体行政行为案件的时候，可能会涉及到行政相对人提出的行政法规、规章的问题。错误的行政立法带来的负面影响远远超过具体行为的侵害。如果不对根本性的行政立法加以审查，具体行政行为得以操作的依据没有加以纠正，直接的结果就是重复错误的具体行政行为。这不仅不利于实现司法监督权，更损害了行政相对人的利益。目前的行政诉讼制度使行政立法实际享有了“司法豁免权”，无权用判决的形式否定行政立法的效力，这势必助长行政机关在作出行政立法时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象，在广大干部群众中引起强烈的不满。

其次，是一个居中裁判者，这就决定了在进行司法审查时“案外公正人”的特殊角色。这是与行政复议的不同点。我国《行政复议法》规定抽象行政行为可提起复议，但行为机关与复议机关的同质性在操作中遇到了很多困境。现行的体制是复杂的，不同的机构有不同的权力(包括司法权)，没有一个单纯负责解决各种类型的行政立法问题的机构，而赋予对行政立法的审查权可以使该问题简单化，从而排除官僚主义和部门保护主义的干扰。 再次，按照汉密尔顿关于“司法机关是危险最小最不具有威胁力的权力机关”的解释，司法机构(只能被动地行使权力(如我国司法机关的“不告不理”原则)，且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，但上诉程序、法律意见须有说服力，职业道德和其他方面的限制使这种有限度的“恶”的可能性更小。对司法审查的一系列监督机制有利于其公正地发挥作用。

最后，司法审查权的实现可以由低层级的立法范围，推进到行政法规，逐步展开。司法审查的直接结果就是撤销或者宣告行政立法的无效，而我国《立法法》只规定人大对行政法规的审查权和对行政规章的审查权。这与我国目前的司法不以及司法机关的群体素质是密切相关的。笔者认为，司法审查所面临的困境只是阶段性的，在中国推行法治社会的今天，司法审查必然成为一种趋势。

(二)程序规制

各国从传统的以权力制约行力的模式，逐步发展为强化以行政相对人的程序权制约行力的模式。法治行政的基本原则之一就是行政方和相对方的平等。如何达到行力与公民权利的平衡是行政法中一个至关重要的问题。行政控权机制从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重已成为现代行政法发展的走向。

第一，行政立法公开与公民参与原则。行政立法公开原则是指行政立法的过程中从起草、征求意见、通过到审查公布除特殊情况外一律向公民公开。知情权是行政立法公开原则的理论基础。我国《立法法》第58条明确规定了行政法规起草中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。行政相对人是行政立法的利害关系人，在立法过程中应充分考虑到行政相对人的利益和要求。针对我国目前公民素质不高的现状，有关学者提出了“行政立法动议权”的概念，以此来实现公民对行政立法的参与。笔者认为，这相对于行政立法提案权是一个进步。

第二，听证程序。听证程序是行政程序的核心制度。听证可以是正式的，也可以是非正式的。无论正式与否，听证都给予了相对人一个表达利益、异议和要求的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误。听证的前瞻性有力地避免了事后的纠正错误。1998年8月9日，市物价局举行市出租汽车价格调整听证程序会，表明听证程序已开始被运用于行政决策中。而我国《立法法》中也已明确了行政立法的听证程序。

(三)我国行政立法的控权模式

从本质上讲，司法审查是一种事后的控权，而行政程序的规范则是一种事先、事中的规范。就世界范围内看，20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。应松年教授介绍说，全国人大已经成立了《行政程序法》起草研究小组，并已经定下了法律的整体框架。这也正说明了我国立法对行政程序的重视。笔者认为，就中国而言，我国对行政立法应采用司法审查和行政程序相结合的控权模式。单纯强调其中一方都是不现实的。

首先，行政程序制约可以归结为一种立法制约(因为基本原则由立法机关界定)，也可以归结为行政机关的自我制约(行政程序法主要由行政机关来执行)。正是由于行政程序属于行政机关自身执行的一种监督方式，它是否确切地遵行了法规的行政程序仍需要获得外在监督的保障，．否则，将违背“任何人不得审理自己的案件”的自然公正原则。行政程序法的实施最终要通过司法机关加以监督实现，行政程序控权不能脱离司法审查，没有司法审查保障，行政程序的作用将大打折扣。某些地方听证会甚至成了“走过场”。地方部门在决策方面绝对优势的地位，不仅使听证会变得毫无意义，而且它还要反过来利用听证会的大旗，装点利益垄断的“旧山河”，使遭到公然的调戏和践踏。

再次，行政程序最重要的特色在于向公民提供了广泛参与行政活动的机会和权利。这是社会公众直接作用于行政过程、决定行政决策的结果，代表着机制在行政领域的延伸。从现代国家的立法理论讲，所有受某法案影响的公民、法人、社会组织和利害关系人对该法案的形成都可以起到一定的作用。但由于主客观条件的限制，大多数情况下，这只是一种理想。即使赋予了平等的机会，参与主体对法案的认识水平、对法案形成过程的影响程度以及能否将自己认为有必要升为法律的某种主张通过正当途径表现并使其列入议事范畴都是问题。亨廷顿在《变化社会中的秩序》中指出，参与／制度化=。即当制度化还不够成熟时，失去控制的参与必然导致的到来。我国目前推行公民参与行政立法条件尚未成熟。

再次，尽管中国现行----法规定行使司法权，但由于现行司法体制格局下在人、财物的管理上不能自治，司法活动多方受制，从而导致了司法性受损。突出表现为“司法权地方化”“司法权行政化”、“司法权非专业化”。法官对政策性或技术性问题不具有专业性，这在各国司法审查的实践中也有所体现。而我国目前尤为突出的问题就是法官的素质不高，更为司法审查带来了一定难度。我国目前单纯强调司法审查也有很大的不足。

因此，一方面加强司法审查的建设，逐步提高法官的素质，另一方面适度扩大公众参与，增强公众的制约能力，在条件未成熟的条件下可通过人大监督力度的加强来得以实现。

四、值得注意的问题

在探究是否应引入司法审查制度的过程中，部分学者认为引入司法审查制度实际上是在效仿西方的三权分立的制度，笔者不以为然。认为“分权制约”就是“三权分立”，其实是一种极其片面和狭隘的理解分权制约的意义在于通过权力的架构创新，变内部制权为外部制权，从而解决了权力不受制约的问题。而“三权分立”只是分权制约原则的一种具体实现形式权力制约原则从来就不是某种社会制度的专利，而是人类共同的文明成果。人类文明成果凡是符合中国国情的，必将成为我国体制改革的目标参照。要着眼于对人类文明成果中国化问题的理论思考，突破所谓“不符合中国国情”的传统思维定式。但是，一些人总是笼统地借口“不符合中国国情”，将人类文明成果拒之国门之外，这种思维定式和实践惯性，阻碍着化的进程，必须大胆地予以突破。

试论抽象行政行为司法审查制度重构_行政xx文 第十篇

                     作者：易继松　张运平　戴俊华

【论文关键词】抽象行政行为　司法审查　制度重构

【论文摘要】以司法权监督行合法行使是依法治国的必然要求。我国对抽象行政行为仅享有十分有限的司法审查权。这种状况严重限制了司法监督作用的有效发挥。不利于保护行政相对人的合法权利。扩院对抽象行政行为的司法审查权、重构我国抽象行政行为司法审查制度十分必要。

以司法权监督制约行，将行政主体的行政行为纳入司法审查范围是现代法治国家的通常做法。然而在我国，由于各方面原因，监督行行使的司法审查制度建立较晚，而且司法审查的权限范围十分有限。十多年来的实践表明。这一制度已经不能适应法制进步、社会发展的需要。表现在一方面，根据《行政----法》有关规定，只能受理对行政主体及其工作人员作出的具体行政行为不服而提起的诉讼，而对于制定行政法规、规章及其他具有普遍约束力的决定命令等抽象行政行为则被排除于行政诉讼受案范围之外，使抽象行政行为取得了“司法豁免权”。然而，对具体行政行为的合法性进行审查时常常不能不对据以作出具体行政行为的抽象性行政行为的合法性进行审查，而抽象行政行为司法豁免必然制约对具体行政行为的审查，并可能使《行政----法》通过司法权监督行政机关依法行使行政职权的宗旨落空。WWW.0519news.cOm另一方面，在体制转换过程中，具有普遍约束力、可以反复适用的抽象行政行为越来越受到行政机关的重视，出现了借用抽象行政行为延伸、扩张行的现象，并成为当前违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和根源。有些行政机关已经习惯于运用制定规章和其他规范性文件的方式来进行违法政收摊派、地方保护及为本部门设置权力。此外，规章及其以下的规范性文件的制定随意性大，往往不经实践论证而全凭主观想象“闭门造车”，且由于制定主体众多，致使部分规范性文件相互之间出现矛盾冲突。这些现象的存在严重侵犯了行政相对人的合法权益，破坏了行政法治秩序，对通过司法审查监督制约行合法行使构成了严重挑战。本文拟在考察国外相关制度设计的基础上对我国司法审查制度进行，并提出关于我国司法审查制度改革与完善的粗浅看法。

一、国外关于司法审查的理论与实践

国外尤其是西方发达国家，奉行“有权利就有救济”的原则，对于侵犯自己合法权益的行政行为，公民一般都有权利向提起诉讼，司法审查起着“保护公民权利的最后一道防线”的重要作用。在他们看来，“任何权力都容易导致，绝对的权力产生绝对的”，“要防止权力的滥用，就必须以权力制约权力”cp。行作为最需要加以控制而又最难以控制的权利，对其进行司法审查对于确保依法行政、维持法治秩序及保护公民合法权益不受行政行为非法侵犯尤为必要。“没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎地行使权力”①。在分权制衡和法治国家理论指导下，当今司法监督制度较为完善的西方国家一般都设立了违宪、违法司法审查制度。

美国实行司法权、行、立法权三权分立互相制衡的制度，对于法律，其司法机关有权根据----法及其对----法所作该解释宣布其因违宪而无效。对行政规章，有权审查监督是否超出相应行政机构管辖范围及其职权范围；行政规章是否考虑了不相关的要素和未考虑相关要素，即是否存在行政专断；该规章是否符合----法、法律，是否存在违反----法和法律权利以及法定程序的情况②。另外，根据美国1978年修订的行政程序法第702条，“因机关行为致使其法定权利受到侵害的人，或受到有关法律规定内的机关行为不利影响或损害的人，均有权诉请司法复审”。可见，美国司法审查范围之广几乎包括行政机关的一切行为。但是美国司法审查权并非不受任何限制。根据美国联邦程序法第701条规定，行政机关的内部行政行为、国防外交等国家行为、行政自由裁量权范围内的行为以及法律明文规定由行政终局裁决的行为，司法机关无权审查。然而即使是上述不予司法审查的行政行为，相对人亦可提请由司法审查判断是否存在滥用自由裁量权或违反----法等情况③。

在英国，对于行政机关的抽象行政行为和具体行政行为都有权根据议会立法进行审查。其中对行政立法，主要根据越权无效原则审查其是否在程序上或实质上逾越了授权法所规定的权限④。由于实行自由心证主义，英国法官在对行政行为进行司法审查时，除不能否定议会立法的效力外，根据个人知识、经验、法律信念对议会授权法进行广泛解释，并可根据其对法律条文含义的解释挖掘出比立法意图更深层的“立法意图”，从而通过司法审查权的运用控制行、防止行力的滥用。法国设有的行政系统专门受理行政诉讼案件。对于议会立法是否违宪由----法委员会进行审查，而对行政机关制定的法规是否违反----法、法律有关规定的审查权属于行政。对行政立法的司法审查实行事前审查与事后审查相结合，行政既可以审查颁布实施之前由提交的法规草案，也可以根据违法无效的原则撤销行政机关为实施法律而颁布的一切命令、规则和规程。对于行政法规的合法性有争议时，原则上都可以向行政提起越权之诉，请求确认该法规是否有效⑤。法国最高对请求撤销总统和部长会议命令的诉讼以及部门制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。但是对国家行为、行为例如解散议会以及邮政运输、社会保障等司法审判保留事项，无司法审查权。

除英、法、美等国外，其他国家如日本也都有较为完善的司法审查制度。纵观各国司法审查制度，尽管在具体做法上不无差异，然而将抽象行政行为纳入司法审查范围却是国外立法与实践中较为一致的做法，这对于有效制约行、维护其本国法治秩序及保障其公民合法权益发挥了重要作用．国外司法审查的成功经验无疑值得我们借鉴。

二、我国司法审查制度现状与缺陷

1990年《中华共和国行政----法≯施行标志我国司法审查制度的正式确立。根据《行政----法》第5条规定，审理行政案件．对具体行政行为是否合法进行审查。第12条又规定对行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定命令，以及对国家行为、内部行政行为和行政机关终局裁决行为提起的诉讼，不予受理。据此，一般认为在行政诉讼中对行政行为的司法审查范围限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为。然而，根据《行政----法》第32条规定，被告举证责任范围包括提交作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。根据证据法学原理，对于被告作为证据提出的据以作出具体行政行为的规范性文件，应当有权经庭审质证后审查决定是否采纳。另外，第53条规定审理行政案件时参照部门规章和地方规章。关于“参照规章”的含义，尽管法学界观点尚不一致⑥，但根据权威学者的解释，行政----法关于审理行政案件时参照规章的规定，体现了对规章有一定的司法监督权④；或认为“参照规章”之规定实质上是赋予对抽象行政行为间接审查权@。壬汉斌同志所作的《关于中华共和国行政----法)(草案)的说明》“对符合法律、行政法规原则精神的规章，要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，可以有灵活处理的余地。”可见，参照规章意味着在审理行政案件中，对于被告据以作出行政行为的规章，有权依据法律、行政法规审查判断其合法性，然后决定予以参照适用或不予使用。对规章以下的其他规范性文件，则不在参照适用范围内。然而，根据1999年11月通过，自2000年3月10日起施行的最高关于执行《中华共和国行政----法》若干问题的解释第62条“审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，审理行政案件时对于被告依据的其他规范性文件有权进行审查，对其中违法的则有权拒绝使用。上述这些规定实际上赋予了对抽象行政行为在一定范围和程度上享有司法审查权。 司法实践中，在审理行政案件时，常常对规章及其他规范性文件的合法性进行审查判断并决定在案件中是否予以适用。1998年葛某诉郑州铁路分局入厕收费案及某死者父母诉山东某市公安局依据山东省革命委员会1978年发布的第47号文件在死者死因不明的情况下强行火化尸体案中①，均对具体行政行为所依据的抽象行政行为合法与否进行了审查判断。在近年来医疗纠纷案审理中，也有部分地方对《医疗事故处理办法》不予适用，对医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论不予采信。对这些案件所作的判决实际上在个案处理中否定了抽象行政行为的效力。对此有人指出，在行政诉讼中已经对抽象行政行为合法性进行了实际审查，只不过有实无名罢了。

根据前述，我们可以肯定对抽象行政行为予以司法审查的做法已经存在，只是尚未明确地加以制度化、规范化，而且权限范围十分有限，因而不可避免地存在不足之处。首先，对抽象行政行为的司法审查实际上是作为审查具体行政行为的合法性的一个重要内容，即在对具体行政行为的合法性进行审查时，对其所依据的抽象行政行为予以附带审查。不能直接受理单独提出的对抽象行政行为的审查请求。行政行为利害关系人对违法的抽象行政行为没有起诉权。这就限制了公民寻求司法救济的权利。其次，在对规章以及其他规范性文件进行审查后，仅有在个案审理中选择适用或拒绝适用的权利。而不能以违反法律为由判决宣布其无效或予以撤销。由于判例在我国不是法律渊源，对同一违法的抽象行政行为常常需要多次分别启动审查程序，从而使得各个裁判不一致的情况在所难免，也不利于保护未起诉的其他公民法人及其他组织的合法权益。规章之间不一致的，根据行政----法的有关规定要由最高送请裁决，这不仅程序繁琐，而且实质上否定了对规章的参照适用决定权。第三，这种有限的司法审查权仅能适用于对规章及其他规范性文件的审查，而对于颁布的行政法规无权审查。这使得大量实际上由部委制定并享有解释权却以名义颁布的规范性文件被排除在司法审查范围之外。此外在我国现行体制下，在人、财、物等方面均受制于行政机关，致使对行政机关抽象行政行为进行审查往往是心有余而力不足。这种状况严重限制了司法权对行监督作用的有效发挥，在一定程度上助长了行政机关以抽象行政行为的形式滥用行，侵害行政相对人及其他利害关系人合法权益的现象。对我国现行司法审查制度进行改革完善已势在必行。

三、对抽象行政行为进行司法审查具体制度设计：

《行政----法》颁布实施之前全国人大常委会在审议草案时曾经强调行政诉讼受案范围有一个逐步扩大的过程③。从现阶段我国公民法律意识、权利意识状况，违法抽象行政行为的社会危害性及行政审判的实际需要和实践看，扩大行政诉讼受案范围、赋予对抽象行政行为司法审查权时机已趋于成熟。

关于将抽象行政行为纳入司法审查范围后具体审查制度如何设计，法学界看法不一。在对抽象行政行为的进行司法审查主体上，主要由两种观点，一种观点主张保持现行做法不变，由各级进行审查，同时增强性(主要指摆脱行政机关控制)④；另一种观点主张设置的行政系统@。至于审查对象，多数观点主张将包括行政法规在内的所有抽象性行政行为均纳入司法审查范围，也有观点主张审查对象应限于规章及其他规范性文件@。笔者认为针对我国司法审查现状及不足，借鉴国外的有益经验，应当对我国司法审查制度从如下几个方面进行改革完善：

1、由于相对于民、刑案件的审理，行政案件尤其是涉及对抽象行政行为审查的案件的审理更可能受到行政机关的强烈阻挠干涉，可考虑建立的行政系统，在最高以下设两级行政，即省、自治区及直辖市设高级行政，在设区的市、自治州一级设地方行政，各县级内设立行政庭作为地方行政的派出法庭各级行政审判机构所需经费由最高统一拨付，人员配置由最高统一决定。这种设计既有利于确保司法审查权的行使不受行干涉，也有利于机构精简和节省经费。

2、审查范围及对象以限于规章及其他规范性文件为宜。因为存在的问题多、部门保护与地方保护色彩浓的主要是规章及其他规范性文件，矛盾冲突也常常是出现、存在于规章及其他规范性文件之间。另外，规章及其他规范性文件不仅在制定时随意性大，而且一旦颁布则少有机关根据情况变化进行清理与及时废改。规定由司法机关对之进行专门性、经常性审查十分必要。至于制定的行政法规，一般都较为规范，违反----法、法律的情况很少发生，且已有全国人大常委会对之审查监督，可不纳入司法审查范围。

3、审查方式上应采取附带式，即不直接受理单独提起的对抽象行政行为的审查请求，而只能在审查公民、法人及其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼时，附带审查该具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件。由于判例在我国不具有普遍性约束力，在审查认为规章及其他规范性文件违反----法、法律及行政规范时，应当宣告其因违法或越权无效。为保证法制统一性，应规定宣告各部委和省级对其职能部门制定的规章、发布的决定命令等无效的，应报高级行政批准同意后由高级行政宣告，其中制定主体是各部委的，由高级行政报最高备案。宣告应以司法解释的形式作出，具有普遍性的约束力。

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